李彥君

摘 要：房地產(chǎn)合作開發(fā)是該行業(yè)市場化實現(xiàn)進程中逐漸形成的制度，但是經(jīng)常會因為其中存在的問題導(dǎo)致法律糾紛現(xiàn)象。文章以此為背景，分析了合作開發(fā)過程中的基本法律問題并提出了幾點解決建議，目的在于推動我國房地產(chǎn)行業(yè)發(fā)展。

關(guān)鍵詞：房地產(chǎn)合作開發(fā)；基本法律問題；市場化

為了適應(yīng)市場的發(fā)展，房地產(chǎn)行業(yè)正處于市場化改革階段，但是因為房地產(chǎn)相關(guān)法律法規(guī)的影響，導(dǎo)致實踐中房地產(chǎn)合作開發(fā)過程中經(jīng)常出現(xiàn)法律糾紛，并且這些糾紛的案情非常冗雜，訴訟的時間比較長，嚴重影響了房地產(chǎn)行業(yè)的健康發(fā)展。為了解決這些基本法律問題，需要結(jié)合實際問題，以法律為準繩提出解決對策，從而達到推動房地產(chǎn)行業(yè)發(fā)展的目的。

一、房地產(chǎn)合作開發(fā)概述

所謂房地產(chǎn)合作開發(fā)，即一方提供土地使用權(quán)、一方提供資金，簡單的說就是一方出地、一方出錢，二者共同明確地塊建設(shè)項目所采用的合資、合作模式，共享利潤、共擔(dān)風(fēng)險共同開發(fā)行為。

對于房地產(chǎn)合作開發(fā)的種類，比較常見的有以下幾種：項目公司型、合同合作型、房屋參建型，共同開發(fā)型與單方開發(fā)型，雙方合作型與多方合作型等。具體選擇時，需要結(jié)合開發(fā)的房地產(chǎn)規(guī)模以及其他參數(shù)，選擇合適的房地產(chǎn)合作開發(fā)類型。

二、房地產(chǎn)合作開發(fā)基本法律問題與分析

1.主體問題

最高院的《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》明確規(guī)定當(dāng)事人一方如果有開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)，那么則可以認定所簽合同有效。當(dāng)事人雙方如果都不具備經(jīng)營開發(fā)資質(zhì)，那么合同即無效。然而在實際起訴之前，當(dāng)事人一方已經(jīng)獲取房地產(chǎn)的經(jīng)營開發(fā)資質(zhì)，或是已經(jīng)在法律的允許下成立了房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營企業(yè)，那么合同即視為有效[1]。在這一要求中，也就是說房地產(chǎn)合作開發(fā)合同所有當(dāng)事人方只要求其中一方有開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)即可，且在該規(guī)定中，也將房地產(chǎn)開發(fā)中房地產(chǎn)開發(fā)領(lǐng)域內(nèi)主體資格進行了淡化。

在房地產(chǎn)合作開發(fā)方面，合作的各個主體都要有開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)，否則即視為合同無效。若只要求其中一方當(dāng)事人有開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)便視為該合同有效，那么國家對于房地產(chǎn)開發(fā)的相關(guān)法規(guī)的權(quán)威性便會有所下降。若房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)合作方只是憑借資質(zhì)出資或者是憑借資質(zhì)“假出資”，實際上不參與房地產(chǎn)的合作、開發(fā)和建設(shè)，那么“資質(zhì)”也就喪失了其本質(zhì)的意義。由此可見，對于房地產(chǎn)合作開發(fā)有開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的主體，還需要明確其本身的職責(zé)，只有真正參與到合作、開發(fā)中，才能夠切實發(fā)揮所謂資質(zhì)的意義。

2.土地劃撥問題

在房地產(chǎn)的相關(guān)法律法規(guī)和司法解釋中，對于土地劃撥使用權(quán)也進行了規(guī)定。相較于出讓土地使用權(quán)，劃撥土地使用權(quán)主要體現(xiàn)出了以下兩個特點：①沒有流動性[2]；②使用范圍固定，不能用在營利性活動中。在我國土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓與出讓的相關(guān)條例中，要求劃撥土地使用者是企業(yè)、公司、個人和其他經(jīng)濟性組織時，才能夠?qū)潛芡恋厥褂脵?quán)變轉(zhuǎn)為出讓土地使用權(quán)。因此，一旦土地的使用者是企業(yè)、公司、個人以及其他經(jīng)濟性組織以外的主體時，所執(zhí)行的合作開發(fā)行為即被視為無效。若批文中以“多種考慮”等原因違背了相關(guān)法律條例，那么則要將合作開發(fā)房地產(chǎn)合同判為無效。

3.紅頭文件影響問題

通過最高人民法院提出的房地產(chǎn)合作開發(fā)經(jīng)營相關(guān)司法解釋的分析可以發(fā)現(xiàn)，行政審批、許可紅頭文件在合同效力方面有非常大的影響。在房屋買賣糾紛相關(guān)問題的解釋中，都是在拿到相關(guān)部門下發(fā)的許可文件之后，才能夠?qū)⒑贤瑥摹按_定的無效”過渡為“確定的有效”。換而言之，合同效力是以相關(guān)部門下發(fā)的許可文件或者是批準文件為前提的“晴雨表”。按照合同法的相關(guān)規(guī)定，合同主要有無效合同、有效合同、效力待定合同、可變更可撤銷合同幾種形式，如果沒有獲取相關(guān)部門的批準文件，應(yīng)在合作開發(fā)合同中予以明確約定幾種效力可能性的救濟手段。若是屬于違反了行政法規(guī)、法律的強制性規(guī)定的情形，那么則要被認定為自始無效和絕對無效，如此一來便沒有了后期補救的機會。但是如果是效力待定合同，在糾紛發(fā)生時缺乏定紛止爭的法律依據(jù)。

實踐中，能夠違背法律強制性規(guī)定，且可以在重要的時刻獲得相關(guān)部門批準文件的主體，并非是社會大眾，而是社會中的某些群體。其實在批文中或多或少有一些違背法律的審批，但是因為司法機關(guān)審判行為的獨立性，在合作建房糾紛的民事審判中不能判斷行政機關(guān)作出具體行政行為時其所行使行政權(quán)力的合法性，若缺乏行政訴訟，民事審判人員往往持模棱兩可或不加評判的態(tài)度。在這一前提下，便會導(dǎo)致該紅頭文件涉及到的房地產(chǎn)合作開發(fā)合同被視為“當(dāng)然”合法有效之合同。此種情況下若房地產(chǎn)合作開發(fā)合同有效，會影響社會某些群體的利益，那么便不會積極爭取這份批準文件。所以只有對雙方都有利時，才會積極、主動的爭取這份許可文件。換而言之，批文其實很大程度上利益主體并非是社會群眾，而是少數(shù)企業(yè)。

三、房地產(chǎn)合作開發(fā)的幾點建議

其一，在房地產(chǎn)合作開發(fā)主體的資質(zhì)以及地位方面，按照最高人民法院提出的有關(guān)房地產(chǎn)開發(fā)、國有土地使用權(quán)等相關(guān)要求，僅需合作一方具備相關(guān)資質(zhì)便可將其合作開發(fā)行為視為有效[3]。在保證合同有效的前提下，合同中應(yīng)對雙方的權(quán)利義務(wù)進行相對詳盡的約定，尤其是在對方是具備開發(fā)資質(zhì)的主體時，相對方應(yīng)通過合同約定己方在合作中的參與權(quán)利、決策地位等。其二，在合同撤銷、解除的處理方面。一般合作雙方會一方提供土地，另一方提供資金，只憑借合作雙方簽訂的合同明確其所承擔(dān)的義務(wù)，雖然這種方式能夠有效節(jié)省時間和精力，但是卻很容易被認定為無效合同，最終遭到撤銷或者解除?；诖?，合作雙方在簽訂合同時需要格外注意，進一步細化合作后每個建設(shè)環(huán)節(jié)雙方的權(quán)利義務(wù)，諸如雙方成立實施小組，在開發(fā)建設(shè)中通過小組成員表決的方式來行使權(quán)力。一旦合作開發(fā)合同被認定為房屋買賣合同、土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同或是其他合同，原簽訂合作開發(fā)合同的本意將無法實現(xiàn)，相對于合作開發(fā)，可得利益也有所不同所以還需要相關(guān)人士引起注意。

四、結(jié)束語

通過上述分析、研究可以發(fā)現(xiàn)，為了實現(xiàn)房地產(chǎn)合作開發(fā)的順利進行，必須要深入了解法律，以現(xiàn)實為依據(jù)，以法律為準繩，合法展開房地產(chǎn)的合作、開發(fā)，對土地資源和市場資金有效配置，從而推動我國房地產(chǎn)行業(yè)的可持續(xù)和健康發(fā)展。

參考文獻：

[1]徐寧.房地產(chǎn)合作開發(fā)法律問題探索[J].商，2015（37）：236.

[2]吳廣付.淺析資金與土地合作房地產(chǎn)開發(fā)的法律正當(dāng)性及法律實現(xiàn)[J].法制與經(jīng)濟（下旬），2014（06）：19-20.

[3]王現(xiàn)兵.論單位合作開發(fā)房地產(chǎn)的合法性[J].重慶交通大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2011，11（02）：28-31.

作者簡介：

李彥君（1975～ ），女，籍貫：天津，民族：漢，職稱：四級律師，學(xué)歷：本科，研究方向：房地產(chǎn)、建筑工程方向。endprint