耿巍

摘 要：訴訟和解制度對于分擔早已捉襟見肘的司法資源來說，意義重大。但是，由于我國在立法層面對訴訟和解制度未能做出詳實地、操作性強的法律規(guī)定，導致該制度的未能發(fā)揮出其應有的功能。

關鍵詞：民事訴訟；和解制度

一、訴訟和解制度概述

訴訟和解制度是現(xiàn)代市場經(jīng)濟條件下民事訴訟中的一項非常重要的制度。訴訟和解有利于司法機關及時迅速的結案，能節(jié)約司法資源，提高司法效率。訴訟和解有些是在訴訟前就達成的，大多數(shù)是在證據(jù)交換后和開庭前達成，因此，它減少了訴訟環(huán)節(jié)，具有靈活、簡便、快捷的特點，能及時、有效地化解民事爭議，降低了訴訟成本，節(jié)省了司法資源，有助于減輕法院負擔。另外訴訟和解制度的建立，能彌補訴訟調(diào)解制度的不足。隨著中國法制建設的加快，民事審判方式的改革和完善，民事訴訟調(diào)解制度存在的不足與弊端日趨顯露，如無視當事人自愿原則以勸壓調(diào)、以拖壓調(diào)、以誘壓調(diào)、以判壓調(diào)等情況在實踐中常常發(fā)生。而訴訟和解制度的建立，充分體現(xiàn)了當事人自愿參入?yún)f(xié)商、形成合意的宗旨，避免了訴訟調(diào)解中可能出現(xiàn)的種種的問題，兩者形成互補，更加充分地發(fā)揮中國在解決民事糾紛領域中的優(yōu)勢。

二、訴訟和解的性質(zhì)

想要明確訴訟和解協(xié)議的效力不得不從訴訟和解行為的性質(zhì)的入手。理論界對于訴訟和解的性質(zhì)主要存在四種觀點：①私法行為說。②訴訟行為說。訴訟和解乃是當事人就其訴訟標的相互讓步達成一致，并向法院陳述的訴訟行為。③一行為兩性質(zhì)說。該說認為，訴訟和解只是一個訴訟行為，然而卻兼具實體法上法律行為的性質(zhì)和訴訟法上訴訟行為的性質(zhì)。缺乏訴訟法或?qū)嶓w法上任一要見，則訴訟和解歸屬無效。兩行為并存說。④兩行為并存說。即訴訟和解是私法行為與訴訟行為的并存，其中一行為在效力上有瑕疵時，另一行為也將受到影響。筆者認為，訴訟和解實質(zhì)是訴訟雙方當事人對于原告提交到法院的雙方存在的糾紛達成解決的合意，從而消滅了繼續(xù)訴訟的意義的行為。和解達成后，既發(fā)生了實體法上，權利處分的法律行為，又發(fā)生訴訟上的效力，因而，筆者贊同一行為兩性質(zhì)說。當事人基于處分權主義，對實體法上權利的處分乃為訴訟和解的肉體，而法院為了尊重當事人的處分權、程序主體地位以及維護私法秩序的穩(wěn)定，對和解協(xié)議予以審查并認為不具有無效或可撤銷事由后，賦予其訴訟法上的效力，從而終結訴訟程序。和解協(xié)議是當事人對于自身合法利益自愿做出的處分，當事人自由自己的考量，因而，和解協(xié)議的內(nèi)容并不必然與事實或法律規(guī)定的內(nèi)容一致。和解協(xié)議的正當性即源于此，即雙方當事人綜合各種考量之后，為實現(xiàn)利益的最大化，與對方就糾紛的解決達成合意，是在平等、自愿的基礎上自主做出的決定。依據(jù)誠實信用原則，每個人都應對自己的行為負責，而不得任意反悔。

三、訴訟和解的程序及效力

為了區(qū)別訴訟和解與訴訟外和解，法院對訴訟中達成的和解予以一定程度上的審查，但該審查應當主要偏重于形式審查。筆者認為，為了配合訴訟和解的效力，主要是對訴訟標的確定力，訴訟和解協(xié)議還應當載明，雙方當事人對該訴訟標的的解決已自愿達成合意解決，并不得再對該訴訟標的另行起訴。審查過程中，法官還應主動行使釋明權，詢問雙方當事人，是否是明確訴訟和解的效力，即若無訴訟和解被認為無效或者被撤銷等情形，當事人不得再對本案糾紛提起訴訟。實踐中，訴訟和解達成后，當事人通常通過撤訴的方式終結訴訟。此后對本訴訟標的不得另行起訴的依據(jù)源自哪里呢？來自私法契約還是訴訟上的代替判決？筆者認為，國家在民事訴訟法中規(guī)定當事人在訴訟中有選擇和解以解決糾紛的權利，自應由民事訴訟法承認和保障訴訟和解協(xié)議的效力，否則，訴訟和解與訴訟外和解將一般無二，無法實現(xiàn)作為多元糾紛解決機制中的一種應有的功能。和解協(xié)議經(jīng)法院審查后認為不違反法律、法規(guī)的，和解協(xié)議生效，并產(chǎn)生與確定判決相同的確定力、執(zhí)行力、約束力。當事人應該根據(jù)自愿制定的和解協(xié)議的內(nèi)容履行自己的義務，行使自己的權利。當義務人不履行或者不適當履行自己的義務時，另一方有權向做出裁定的法院提出強制執(zhí)行的申請。誠實信用原則是和解協(xié)議確定力、執(zhí)行力以及約束力核心，即當事人接受和解協(xié)議確定的義務乃是出于對自己行為的應有之舉。誠實信用原則被譽為民法中的“帝王條款”，足可見該原則在社會生活、經(jīng)濟生活、法律生活當中的統(tǒng)治性地位，人人均應對自己的行為負責，不得任意反悔，擾亂各種民事關系中的預測性。而單單有內(nèi)核是不夠的，道德上的約束并不足以約束所有人適當?shù)穆男凶约旱牧x務，因而，還必須由國家強制力來保障。為了充分發(fā)揮訴訟和解徹底解決紛爭，消滅訴訟標的，節(jié)約司法資源，提高訴訟效率，維護社會秩序等功能，賦予訴訟和解以既判力，應是題中應有之意。盡管理論上，對于訴訟和解是否有既判力，眾說紛紜，但是應當看到，實踐中，基于處理實際問題之需要，法院往往采取一種務實的態(tài)度，原則上并不追求釋義學上的邏輯一貫性。因而，從結果意義上說，筆者支持訴訟和解具有既判力的觀點。以維護訴訟和解的既判力來實現(xiàn)訴訟和法律安定性的做法，在現(xiàn)代社會具有現(xiàn)實意義。

四、訴訟和解的救濟及建議

和解協(xié)議達成后，并不意味著權利人的權利已經(jīng)實現(xiàn)或者必然得到實現(xiàn)，還有待于義務人的適當履行。義務人達成和解協(xié)議后不完全履行甚至不履行和解協(xié)議所確定的義務時，當事人已經(jīng)不能根據(jù)法院生效判決申請強制執(zhí)行，或者書沒有根絕生效判決向法院申請強制執(zhí)行的可能，權利人的權利應如何救濟，在實務中仍有值得商榷之處。為了構建科學合理的訴訟和解制度，筆者提出以下個人淺見：①訴訟和解應當在訴訟系屬后，法官面前做出，并經(jīng)法官審查，確定有無違反法律、法規(guī)以及社會公益的內(nèi)容，當事人是否是真實意思表示；②法官對和解協(xié)議進行審查并行使釋明權，告知當事人訴訟和解的效力，讓當事人在充分了解后果的情況對自己的權利做出處分；③訴訟和解協(xié)議應記入庭審筆錄或者加蓋法院公章，從形式上賦予和解協(xié)議的正式性；④在民訴法典中確立，達成訴訟和解的，不得對本案訴訟標的再行起訴。訴訟和解具有強制執(zhí)行力，執(zhí)行期限與給付判決申請執(zhí)行期限相同。訴訟和解有錯誤或者瑕疵的，只能針對和解協(xié)議啟動再審程序，請求法院撤銷或者變更。⑤申請撤銷和解協(xié)議的，應在法定的期間內(nèi)進行，逾期的喪失申請的權利。

參考文獻：

[1]包冰鋒.我國民事訴訟和解制度的反思[J].《西南政法大學學報》，2005年6期.endprint