○ 蘭躍軍

(上海大學 法學院， 上海 200444)

推進以審判為中心的訴訟制度改革，構建以審判為中心的刑事訴訟新格局，加強人權司法保障，促進司法公正，需要充分發(fā)揮律師辯護職能。2014年以來，國家有關部門先后出臺一系列規(guī)范性文件，包括：最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部(以下簡稱“兩高三部”)2015年9月聯合印發(fā)的《關于依法保障律師執(zhí)業(yè)權利的規(guī)定》；中共中央辦公廳、國務院辦公廳2016年4月印發(fā)的《關于深化律師制度改革的意見》；“兩高三部”2017年8月聯合印發(fā)的《關于開展法律援助工作的意見》；以及最高人民法院、司法部2017年10月制定的《關于開展刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作的辦法》(以下簡稱《刑事辯護全覆蓋試點辦法》)等等。這些規(guī)范性文件都強調尊重和依法保障辯護律師執(zhí)業(yè)權利，充分發(fā)揮律師在刑事訴訟中的法律幫助和辯護職能，并且以刑事辯護全覆蓋作為推進以審判為中心的訴訟制度改革的綜合配套改革措施之一。刑事辯護全覆蓋從本意上說，要求在刑事訴訟的偵查、起訴、審判的每一個階段都保障犯罪嫌疑人、被告人獲得律師的有效辯護。2018年5月全國人大公布的《中華人民共和國刑事訴訟法(修正草案)》(征求意見稿)第四條在增設值班律師制度的同時，明確值班律師可以為犯罪嫌疑人、被告人提供辯護服務?！缎淌罗q護全覆蓋試點辦法》從2017年10月開始在北京、上海等8個省(直轄市)法院的審判階段開展試點工作，將總結經驗逐步推廣到審查起訴和偵查階段。它在大大提升律師參與刑事訴訟的同時，對律師辯護質量提出更高要求，這需要合理定位偵查、起訴、審判三種訴訟職能與辯護職能之間的相互關系，在刑事辯護全覆蓋背景下構建新型偵辯關系、訴辯關系和審辯關系。

一、對抗與協作的偵辯關系

偵查作為刑事案件立案后的第一個訴訟階段，其訴訟構造也是“控辯式三角結構”，存在利益對立的雙方當事人——偵查機關和辯護方(犯罪嫌疑人及其辯護人)，他們分別行使偵查權和辯護權，履行偵查職能與辯護職能。雙方利益的對立性決定了偵查與辯護兩種訴訟職能的目的、任務不同?！吨腥A人民共和國刑事訴訟法》(以下簡稱《刑事訴訟法》)第113條規(guī)定，偵查的任務是全面收集、調取證據材料，并通過拘留、逮捕措施保全犯罪嫌疑人。第33條明確了偵查階段律師的辯護人地位，第35條規(guī)定了實體性辯護與程序性辯護并重的辯護人職責。有學者認為，偵辯關系包含對抗關系、平衡關系、制約關系三重關系?！?〕從偵查、辯護的訴訟職能看，偵辯關系作為控辯關系的一部分，首先是一種對抗關系，以此形成偵查階段的訴訟化構造，通過對抗性的偵查行為和辯護行為來收集證據，查明案件事實，查獲犯罪嫌疑人，并確保證據收集的合法性。英美法系和部分大陸法系國家(地區(qū))實行雙軌制偵查模式，犯罪嫌疑人依法享有保釋權，他們與辯護律師在偵查階段依法進行各種調查取證活動，與偵查機關的偵查取證形成對抗，從而為庭審實質化做好充分準備。我國1979年、1996年和2012年三部《刑事訴訟法》都明確規(guī)定，在偵查機關第一次訊問犯罪嫌疑人前，不允許犯罪嫌疑人委托辯護人，目的就是為了保證犯罪嫌疑人在沒有得到任何法律幫助的情況下向偵查機關陳述其大腦中保存的原始案件事實，或本源事實。這既體現了我國刑事訴訟堅持偵查取證與控制犯罪優(yōu)先的理念，也是刑事訴訟中偵辯對抗與人權保障的源泉。與此同時，2012年《刑事訴訟法》第36條賦予辯護律師在偵查期間為犯罪嫌疑人提供法律幫助，代理申訴、控告，以及向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況，提出意見的權利，第37條賦予辯護律師會見權和通信權，而且律師會見在押犯罪嫌疑人時，不被監(jiān)聽，偵查人員不得在場。為了保障偵查階段律師的自由會見權，《關于依法保障律師執(zhí)業(yè)權利的規(guī)定》第7條、第8條和第9條補充規(guī)定了一系列細化措施，明確看守所職責，禁止看守所為律師安排會見設置各種附加條件，禁止偵查機關隨意解釋和擴大限制律師會見的案件范圍等。這樣，辯護律師的辯護行為對偵查機關的偵查行為可以進行制約，從而保障偵查取證的合法性。司法實踐中盛傳的“黃金37天”，正是對檢察機關批準逮捕前最長37天拘留期間律師辯護重要性的概括。

另一方面，在我國單軌制偵查模式下，法院沒有進入偵查階段履行裁判職能，檢察機關的偵查監(jiān)督限于違法偵查行為。這樣，偵查、辯護成為偵查階段的兩種基本訴訟職能。收集、調取證據材料查明案件事實，既是偵辯對抗追求的共同目標，又是促使偵辯協作的唯一選擇。刑事案件發(fā)生具有一定突發(fā)性，偵查人員一般都不在犯罪現場，他們偵查破案除了收集、調取案發(fā)現場留下的各種物品、痕跡等實物證據外，只能通過在案發(fā)現場的犯罪嫌疑人、被害人及目擊證人的陳述等言詞證據來還原案件事實，其中犯罪嫌疑人作為最了解案件事實的人，一直是他們最依賴的對象，也被視為最廉價的一種司法資源，尤其是在我國絕大部分基層公安機關收集實物證據的偵查技術還相對落后的情況下。我國三部《刑事訴訟法》都將訊問犯罪嫌疑人列為首要偵查行為，各種侵犯犯罪嫌疑人人權的違法取證行為幾乎都發(fā)生在偵查訊問過程中，也體現了偵查破案對口供的嚴重依賴。有學者將其概括為“口供中心主義”。2012年《刑事訴訟法》第40條增設積極辯護制度，要求辯護律師將其收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據及時告知公安機關，以便盡早核實并終結訴訟。第160條增加規(guī)定了公安機關偵查終結移送起訴的告知義務，要求公安機關及時將案件移送起訴情況告知犯罪嫌疑人及其辯護律師。刑事訴訟法賦予辯護律師在偵查階段的會見權、申請調查取證權、法律幫助權和聽取意見權等，都需要偵查機關的配合、協作乃至保障。因此，偵辯關系還應當是一種協作關系。

2012年《刑事訴訟法》立足于構建這種既對抗又協作的偵辯關系，對刑事辯護制度作了較大的修改和完善，包括明確賦予辯護律師在偵查終結前提出意見和被聽取意見權(第159條)、申訴控告權(第115條)，建立偵查機關整體回避制度(第42條第二款)等，基本解決了律師辯護“老三難”問題?！?〕隨著近年來一系列冤錯案件被曝光，人們逐步認識到，律師辯護對于加強人權司法保障，促進司法公正具有重要作用?！蛾P于依法保障律師執(zhí)業(yè)權利的規(guī)定》在明確律師執(zhí)業(yè)權利的同時，設置了投訴機制、申訴控告機制、維護律師執(zhí)業(yè)權利快速處置機制和聯動機制、聯席會議等救濟渠道，其中90%以上是關于律師辯護的內容。但是，從司法實務看，囿于我國公安機關的強勢地位，律師辯護尤其是偵查階段辯護仍然面臨許多障礙，存在一系列突出問題?！?〕有學者調查發(fā)現，在偵查階段，雖然刑事訴訟法已經賦予律師辯護人地位，但是仍然只有30%左右的犯罪嫌疑人聘請律師，其中只有10%的受聘律師到偵查機關了解案件有關情況?！?〕為此，有學者認為，偵辯之間的實質關系依然是求情而非對抗，〔5〕構建新型偵辯關系成為“偵查程序改革的未竟課題”之一。

圍繞構建這種既對抗又協作的新型偵辯關系，學者們進行過研究。有學者認為，新型偵辯關系兼具公平參與的體育精神特征，應當符合公共利益原則、法治原則和人權原則。還有學者主張構建偵辯協作關系應以平等為前提，通過制度化途徑在訴訟機制范圍內實現。〔6〕筆者基本贊同這些觀點，認為“以審判為中心”和刑事辯護全覆蓋背景下，偵辯對抗將更加明顯，而偵辯協作也更有必要。因此，構建新型偵辯關系，需要進一步強化偵查階段的律師辯護職能。

首先，偵辯對抗與協作的核心是證據，關鍵在庭審，應當面向庭審，服務庭審。無論是檢察官主導偵查為主的大陸法系國家(地區(qū))，還是警察主導偵查為主的英美法系國家(地區(qū))，都要求偵查機關履行客觀公正義務，在偵查階段全面收集有利于和不利于犯罪嫌疑人的各種證據，并且向辯護方開示，或者充分保障辯護律師的閱卷權。同時，辯護方收集的積極辯護證據，也應當及時告知偵查機關，從而保證庭審理性對抗，避免庭審突襲，提高訴訟效率。我國《刑事訴訟法》第40條、第50條和第113條規(guī)定體現了該要求，要求偵查機關收集、調取犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的各種證據材料，并保證一切與案件有關或了解案情的公民能客觀充分地提供證據。

其次，偵辯對抗與協作的重心是對抗，關鍵在制約、保障證據收集的合法性。這是由偵辯雙方訴訟職能的對立性決定的，也是偵查作為刑事訴訟的基礎，通過收集證據還原案件真相的職責所在。協作是對抗的結果，服務并服從于對抗。因此，立法在明確偵查階段律師的辯護人地位后，應當與《中華人民共和國律師法》和聯合國《關于律師作用的基本原則》相協調，進一步明確偵查階段辯護律師的訴訟權利，尤其是有限的調查取證權，保障律師能依法收集和提出其提供法律幫助和積極辯護所必須的證據材料。嚴格落實2012年《刑事訴訟法》第159條增設的偵查終結前聽取律師意見的制度，及時聽取辯護律師意見或審查其提出的書面意見，全面了解辯護方對案件處理和偵查取證的意見，進一步完善偵查取證工作，包括依職權排除非法證據，搭建偵辯協作的良性互動平臺。同時，切實降低審前羈押率，賦予辯護律師訊問時在場權，讓辯護律師有機會參與并見證偵查機關收集口供的全過程，偵辯雙方共同保障口供的任意性和口供收集程序的合法性，減少犯罪嫌疑人被強迫自證其罪的機會和各種程序性爭議。在不妨礙偵查順利進行的情況下，借鑒俄羅斯的做法，〔7〕還可以賦予辯護律師對一些重要偵查行為的參與權，和偵查終結前的閱卷權，實質性地增強辯護制約偵查的能力。

最后，建構一個系統、全面、科學的刑事證據規(guī)則體系，進一步完善刑事證據規(guī)則，〔8〕尤其是偵查取證規(guī)則。借鑒德國的證據禁止制度，〔9〕構建適合我國刑事司法體制的刑事證據收集規(guī)則，取消犯罪嫌疑人“如實回答”義務，將《刑事訴訟法》第50條中規(guī)定的“不得強迫任何人證實自己有罪”內容擴張確定為完整意義的不得強迫自證其罪原則，賦予犯罪嫌疑人有限沉默權，強化偵查人員根據《刑事訴訟法》第118條第二款規(guī)定履行訊問前告知義務，充分保障犯罪嫌疑人陳述的自愿性和認罪的自愿性?！?0〕同時，允許法院進入審前程序履行裁判職能，為各種偵辯、訴辯糾紛提供司法審查和司法救濟?！?1〕并完善證人、鑒定人、偵查人員出庭作證制度，在現有證據材料不能證明證據收集合法性時，應當適用最高人民法院《關于全面推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的實施意見》第25條和《人民法院辦理刑事案件排除非法證據規(guī)程(試行)》第20條、第23條規(guī)定，由偵查人員出庭說明情況，而不得以偵查人員簽名并加蓋公章的書面情況說明替代。經法院通知，偵查人員不出庭作證，不能排除以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除。這樣，可以進一步促進庭審實質化的實現，為偵查、辯護的對抗與協作提供一個規(guī)范的舞臺。

二、合作與對抗的訴辯關系

訴辯關系與偵辯關系共同組成控辯關系。作為控辯關系的一部分，它也是一種對抗關系，這是由二者職責任務、角色定位等不同決定的，集中體現在審判程序，尤其是庭審過程中。訴辯雙方的訴訟主張有時更是針鋒相對。根據《刑事訴訟法》第49條規(guī)定，公訴方提起公訴，指控被告人行為構成犯罪，他們需要承擔證明被告人有罪的舉證責任，在法庭上提出被告人有罪、罪重或者加重其刑事責任的證據，并說服法庭作出有罪判決。而根據《刑事訴訟法》第35條和第195條規(guī)定，辯護方就是根據事實和法律，提出被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，指出公訴方指控證據體系的疏漏與不足，使法官產生合理懷疑，指控的犯罪沒有證據或者證據不足，作出無罪判決，或者被告人存在從輕、減輕或者免除處罰的情節(jié)，依法從輕、減輕或者免除處罰，從而推翻或部分推翻公訴方的指控。因此，對抗性是訴辯關系的天然屬性，失去對抗的訴辯關系，也就失去了其應有的價值。另一方面，刑事審判的目的在于還原過去發(fā)生的案件事實，訴辯雙方的對抗分別從不同角度幫助法庭認識和重構案件事實，又是人們所能設計的發(fā)現案件事實真相的最佳制度。域外國家(地區(qū))都將交叉詢問作為法庭質證的主要方式，就體現了這一訴訟理念。我國刑事訴訟法雖然沒有明確規(guī)定交叉詢問制度，但《刑事訴訟法》第186～191條規(guī)定的法庭調查流程和最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》有關法庭質證的內容也體現了這一理念。

然而，正如最高人民檢察院前檢察長曹建明指出：“無論從哪方面講，公訴人與律師都不是簡單的控辯關系、對抗關系?！薄?2〕在審前程序中，訴辯雙方在價值目標上具有共同性、一致性，他們都追求個案公平正義。在我國，檢察機關與法院一樣，都屬于司法機關，訴辯職能的訴訟主體——檢察官和辯護律師都是法律職業(yè)共同體的重要組成部分，檢察官還有訴訟照料、真相澄清和客觀公正義務。因此，訴辯存在對話與合作的基礎。刑事訴訟法和有關規(guī)范性文件也為訴辯對話與合作提供了平臺。主要表現在：第一，《刑事訴訟法》第86條規(guī)定了一種適度司法化的審查批捕程序，檢察機關審查批捕可以訊問犯罪嫌疑人和聽取辯護律師意見。在法定情形下，包括犯罪嫌疑人和辯護律師提出要求時，檢察機關必須訊問犯罪嫌疑人和聽取辯護律師意見。犯罪嫌疑人和辯護人的申訴、控告是偵查監(jiān)督線索的重要來源。第二，《刑事訴訟法》第170條規(guī)定，訊問犯罪嫌疑人和聽取辯護人意見是審查起訴的必經程序。檢察機關對未成年犯罪嫌疑人作出附條件處理，必須取得未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人同意(第271條第三款)。被不起訴人對檢察機關作出的相對不起訴決定不服，有權提出申訴(第177條)。2018年全國人大公布的《中華人民共和國刑事訴訟法(修正草案)》(征求意見稿)第十四條結合認罪認罰從寬制度對檢察機關審查起訴階段訊問犯罪嫌疑人和聽取犯罪嫌疑人、辯護人、被害人及其訴訟代理人意見的內容作出進一步細化規(guī)定。第三，《刑事訴訟法》第41條規(guī)定，辯護律師從審查起訴階段開始既可以自行調查取證，也可以申請檢察機關收集、調取證據。而且辯護律師向被害人及其近親屬、被害人提供的證人收集證據材料，必須經檢察機關或法院許可。第40條規(guī)定，辯護律師收集到的犯罪嫌疑人不在現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人等證據，應當及時告知檢察機關，以便盡早核實依法終結訴訟。第四，根據“兩高三部”2017年6月聯合印發(fā)的《關于辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規(guī)定》第14條和第17條規(guī)定，犯罪嫌疑人及其辯護人在偵查和審查起訴期間都有權向檢察機關申請排除非法證據，并提供相關線索或者材料，檢察機關應當調查核實，并且將調查結論書面告知犯罪嫌疑人及其辯護人。第五，《刑事訴訟法》第47條、第115條和《關于依法保障律師執(zhí)業(yè)權利的規(guī)定》第42～43條規(guī)定，檢察機關作為辯護律師申訴、控告的受理機關，應當在律師依法行使訴訟權利受到阻礙時提供救濟。

由此可見，訴辯之間的合作與對抗貫穿刑事訴訟全過程。正是這種合作與對抗為刑事訴訟程序的推進提供了動力。訴辯關系在審前程序中主要是一種合作關系，在審判程序中主要是一種對抗關系。作為訴辯合作的典型表現，辯訴交易成為許多國家刑事程序分流機制的重要形式。據悉，美國90%以上的刑事案件是通過辯訴交易結案的。然而，從我國司法實踐看，訴辯關系呈現出另一幅圖景——合作缺乏誠意，對抗流于形式。究其原因，在于訴辯關系的嚴重失衡。這源于我國審前程序行政化構造，以及在庭審過程中，審判人員不適當地限制辯方訴訟權利，異化為第二公訴人，聯合對抗辯護方。這樣，起訴、審判只能是對偵查結果的背書，共同為偵查服務，依法隱瞞偵查的不足乃至錯誤，導致“起點錯、跟著錯、錯到底”的訴訟結局。在杭州保姆縱火案中，針對杭州市消防部門不提供火場信息，公安機關偵查階段只采集了兩名第二批進入火場的消防員的證言，原辯護律師黨某在2017年12月21日第一次開庭前向杭州中院提出申請，要求38名消防員出庭作證，均被法院駁回。被害人家屬也申請消防部門公開有關火災現場錄音、調查報告等消防救援信息，也未得到檢察機關支持?！?3〕筆者認為，這是導致該案第一次庭審中原辯護律師擅自退庭，引發(fā)審辯沖突的重要原因之一。由于訴辯對抗流于形式，致使我國刑事審判演變成缺乏對抗的“被告人說話式”審理和“表演式”辯護，表現在審判結果上，就是“辯與不辯一個樣”。為此，實踐中很多辯護律師消極行使訴訟權利。重慶市沙坪壩區(qū)人民檢察院的公開數據表明，在該院辦理的刑事案件中，僅有約38%的案件中辯護律師(包括委托的辯護律師和指定的辯護律師)提出了閱卷和復印卷宗的要求?！?4〕這樣的律師辯護只能與審判一樣，是一種給當事人和社會公眾觀看的“表演”而已，不可能產生實質意義。因此，推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革，實行刑事辯護全覆蓋，必須構建新型的訴辯合作與對抗關系。

首先，貫徹黨的十九大精神，深化司法體制綜合配套改革，全面落實司法責任制，尊重和依法保障律師執(zhí)業(yè)權利。認真落實《關于依法保障律師執(zhí)業(yè)權利的規(guī)定》，強化訴訟中律師知情權、辯護權、申請權等各項訴訟權利的制度保障，尊重律師在會見、閱卷、調查取證、收集證據等方面的權利，完善聽取律師意見特別是無罪意見制度，發(fā)揮辯護律師在全面查清案件事實，保障犯罪嫌疑人、被告人權利等方面的積極作用。這樣，待到庭審時，“控辯式三角結構”的訴訟構造才能穩(wěn)定呈現，辯護方才能基于平等原則與公訴方進行實質對抗。

其次，完善審前程序分流機制，建立符合我國國情的有被害人參與的認罪認罰從寬制度，切實減少進入庭審的案件數量，提高訴訟效率。十八屆四中全會決定提出要完善刑事訴訟中認罪認罰從寬制度。全國人大常委會2016年9月通過《關于授權最高人民法院、最高人民檢察院在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的決定》，“兩高三部”2016年11月聯合印發(fā)《關于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》，在全國18個城市開展認罪認罰從寬制度試點工作。從最高人民法院院長周強2017年12月代表最高人民法院、最高人民檢察院向全國人大常委會作的中期報告看，試點工作已經取得顯著成效?！?5〕這種認罪認罰從寬處理制度，本質上就是一種通過訴辯協商處理犯罪嫌疑人、被告人認罪案件的“中國式辯訴交易”。辯訴交易作為美國最具特色也是最主要的刑事速決程序，從產生那刻起，就因為司法公正和道德等問題而飽受詬病。我國學者對此也存在爭議。有學者認為“正義是有代價的”，應當“珍視正當程序，拒絕辯訴交易”?！?6〕筆者贊同該觀點，認為訴辯在我國不能交易。但是，我國可以借鑒辯訴交易的合理內核及其他國家恢復性、協商性司法經驗，構建符合我國國情的有被害人參與的認罪認罰從寬制度或訴辯協商制度，在認罪認罰從寬案件中充分保障犯罪嫌疑人、被告人和被害人權利。具體來說，第一，訴辯協商只能在審查起訴和審判階段進行，偵查階段主要是調查、收集證據材料，查明案件事實，原則上不允許協商；且訴辯協商的范圍僅限于量刑，不包括定罪；借鑒意大利、俄羅斯等域外做法，最高減刑幅度也不應超過法定最高刑的三分之一。過大的量刑折扣可能刺激無辜者答辯有罪，同時造成選擇正式審判的被告人與答辯有罪的被告人在量刑上的嚴重失衡，這在我國審前羈押率畸高的背景下會更加突出。第二，貫徹和解前置原則，凡是符合《刑事訴訟法》第277條規(guī)定的和解條件、具備和解可能的案件，檢察機關首先應當告知犯罪嫌疑人、被告人與被害人進行和解。只有和解不成且符合訴辯協商條件時，檢察機關才能指派檢察官與犯罪嫌疑人、被告人及其辯護律師進行協商。第三，訴辯協商必須有被害人參與，而且協商結果必須有效解決被害人民事賠償問題，取得被害人及其近親屬的書面同意或諒解書。第四，訴辯協商必須有律師參與。犯罪嫌疑人、被告人或被害人沒有委托律師的，檢察機關應當為他們指定值班律師提供法律幫助。犯罪嫌疑人、被告人或被害人必須得到律師的有效法律幫助，在律師在場的情況下，犯罪嫌疑人、被告人自愿、明智地承認犯罪，且被害人自愿和解，達成和解協議。訴辯雙方才能協商，達成訴辯協商協議。鑒于我國目前審前羈押率居高不下，絕大部分犯罪嫌疑人、被告人處于羈押狀態(tài)，因此，不宜引進域外交易式協商程序。應當在合理控制從寬幅度的前提下，探索構建法定職權式協商程序，〔17〕即在犯罪嫌疑人、被告人自愿認罪的基礎上，公安機關、檢察機關、法院根據案件事實、情節(jié)和犯罪嫌疑人、被告人認罰的原則態(tài)度，提出從寬處理的建議，與犯罪嫌疑人、被告人及其辯護律師進行協商，達成訴辯協商協議，最后由法院依法作出判決。第五，法官不參與協商，但監(jiān)督制約協商。訴辯協商協議必須在法庭上公開出示，法庭在審查訴辯協商自愿、合法的情況下，原則上應當尊重訴辯雙方所達成的協商結果?！?8〕“兩高三部”《關于在部分地區(qū)開展刑事案件認罪認罰從寬制度試點工作的辦法》第3～7條規(guī)定體現了上述精神，要求辦理認罪認罰從寬的案件，既要保障犯罪嫌疑人、被告人依法享有的辯護權和其他訴訟權利，又要保障被害人合法權益，聽取被害人及其代理人意見，并將犯罪嫌疑人、被告人是否與被害人達成和解協議或者賠償被害人損失，取得被害人諒解，作為量刑的重要考慮因素。筆者認為這是符合我國目前司法實踐的。2018年全國人大公布的《中華人民共和國刑事訴訟法(修正草案)》(征求意見稿)第十四條要求檢察機關必須聽取被害人及其訴訟代理人對認罪認罰從寬處理的意見，第二十一條規(guī)定的“速裁程序”一節(jié)中將“被告人與被害人或者其法定代理人沒有就附帶民事訴訟賠償等事項達成調解或者和解協議的”作為不得適用速裁程序的情形之一。

最后，完善刑事庭審證據規(guī)則，實現訴辯實質對抗與合作。這不僅要改革完善卷宗移送制度，防止法官預斷，讓法官真正通過庭審形成心證，作出裁判；保證關鍵證人、鑒定人、偵查人員出庭作證，保障被告人質證權，為訴辯對抗與合作創(chuàng)造條件；增強裁判文書的說理性，由裁判方對訴辯對抗與合作的結果作出明確回應，而且應當激活處于休眠狀態(tài)的非法證據排除規(guī)則，或建立證據禁止制度，完善關聯性規(guī)則、傳聞證據規(guī)則、意見證據規(guī)則、作證特免權規(guī)則、交叉詢問規(guī)則等，〔19〕促進訴辯理性對抗與合作。

三、制約與合作的審辯關系

辯護是針對控訴作出的一種應然反應，目的是依法維護被追訴人合法權益。在刑事辯護全覆蓋背景下，辯護職能的承擔主體是犯罪嫌疑人、被告人及其辯護律師。辯護權具有訴權性質，屬于犯罪嫌疑人、被告人依法享有的一種訴訟請求權?！奥蓭熜淌罗q護權是當事人權利的延伸，兼有公權與私權雙重屬性?！薄?0〕與訴權相對應的是裁判權，即法院針對犯罪嫌疑人、被告人的訴訟請求，就某一訴訟事項作出附理由的裁判的權力?！皟筛呷俊?016年7月聯合印發(fā)的《關于推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革的意見》第20條要求加強裁判說理性，通過裁判文書展現法庭審理過程?！缎淌罗q護全覆蓋試點辦法》第18條也要求法院重視律師辯護意見，對不采納的，應當說明理由。這些規(guī)定都體現了裁判權對辯護權的尊重與保障，以及辯護權對裁判權的制約。刑事辯護全覆蓋要求法院在整個審判期間都要保障被告人獲得律師的有效辯護或法律幫助。否則，根據《刑事辯護全覆蓋試點辦法》第11～12條規(guī)定，即構成審判程序違法，法院應當受到程序性制裁——撤銷原判，發(fā)回重審，有關人員將被追究司法責任——實體性制裁或紀律處分。為此，有學者認為，在辯護權制約裁判權的方式上，存在三種模式，即訴權控制模式、裁判權控制模式和訴權影響裁判權模式?！?1〕從這個意義上說，審辯關系首先是一種制約關系。

另一方面，審辯關系還是一種合作關系。裁判中立是現代訴訟“控辯式三角結構”存在的基礎和前提，裁判方在訴訟中既無訴訟主張，也與訴訟結局沒有直接利害關系。法官、律師都是法律職業(yè)共同體成員，通過正當法律程序查明案件事實，維護個案公平正義，促進司法公正是他們共同追求的價值目標。因此，審辯具有合作的基礎。而且審判是在法庭主持下，由訴辯雙方和其他訴訟參與人共同參與的訴訟活動，沒有起訴就沒有審判，案件裁判的結果雖然由法庭作出，但裁判的基礎取決于訴辯雙方在庭上的質證和辯論情況。法庭本身就是一個“理想的交往情境”，通過訴訟主體之間的平等溝通和理性交流來達成最終的共識，〔22〕作出具有可接受性的裁判。推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革，實行刑事辯護全覆蓋，實現庭審實質化，就是要讓訴、辯、審三方充分地參與庭審，一切有關定罪、量刑的事實、證據都在法庭上公開展示、質證、辯論、認證，通過庭審盡可能客觀、全面、公正地呈現一個真實、完整的案件事實。公訴人必須在法庭上履行證明被告人有罪的舉證責任，且達到“證據確實、充分”的證明標準。被告人及其辯護律師享有充分的辯護權，有權對控方證人當面質證，也有權提出有利于被告人的證據，還有權對司法機關的辦案程序尤其是證據收集的合法性提出質疑，要求排除非法證據等；而是否認定被告人有罪、是否處以刑罰以及如何處以刑罰，最終由法庭根據庭審查明的事實作出裁判。所以，“以審判為中心”離不開控辯平等對抗，更需要審辯真誠合作。為此，原最高人民法院副院長沈德詠指出，作為法官要認識到，從確保所有刑事案件審判的公正性、合理性、裁判可接受性而言，辯護律師都是法庭最可信賴和應當依靠的力量。〔23〕《刑事辯護全覆蓋試點辦法》第13條要求法院依法保障辯護律師的知情權、申請權、申訴權，以及會見、閱卷、收集證據和發(fā)問、質證、辯論等執(zhí)業(yè)權利，為律師履行職責，包括查閱、摘抄、復制案卷材料等提供便利，就是審辯合作的重要體現。

然而，在司法實踐中，以審辯交易和審辯對抗為典型樣態(tài)的審辯關系異化現象不斷出現，諸如“審辯沖突”“辯審沖突”“辯審妥協”，〔24〕以及律師“鬧庭”“死磕”、擅自退庭、被趕出法庭，以及律師組團辯護、借助新媒體和社會向司法機關施壓等，都是審辯關系異化的表現形式?！?5〕近年來發(fā)生的杭州保姆縱火案、貴州小河案、江蘇常熟“菜刀隊”聚眾斗毆案、廣西北海律師偽證案，以及南昌大學原校長周文斌受賄案審理過程中出現的審辯沖突就是典型。截至2017年底，我國執(zhí)業(yè)律師總數已經達到36.5萬余人?！?6〕雖然絕大部分律師都通過了全國律師資格考試或司法資格考試，但是專業(yè)水平尤其是刑事法律專業(yè)知識參差不齊。我國至今沒有設置專門的辯護律師資格條件，也沒有制定一個統一的刑事辯護準則，或無效辯護的認定標準。隨著刑事辯護全覆蓋的推行，如果所有律師都從事刑事辯護業(yè)務，審辯沖突將更加突出。這要求我們重新審視并“以審判為中心”構建新型的制約與合作的審辯關系。

第一，法院要平等對待辯護律師和檢察官，始終保證裁判中立，增進審辯互信。審判中立是實現控辯平等對抗的充分必要條件。只有審判中立，控辯雙方平等對抗才有可能，審辯互信與合作才有基礎，而互信與合作又是相互制約的重要形式。另一方面，為了保證審判中立，不僅要求控審分離，而且要求控辯雙方的訴訟地位平等。為此，《關于依法保障律師執(zhí)業(yè)權利的規(guī)定》第26條明確禁止法院對律師進行歧視性安檢，要求保障律師與出庭履行職務的檢察人員同等對待。此外，需要貫徹落實十八屆四中全會精神，規(guī)范司法行為，加強對司法活動的監(jiān)督，還要加強對法官和律師違法行為的懲戒。中央全面深化改革領導小組已經審查通過《關于建立法官、檢察官懲戒制度的意見(試行)》，明確建立法官、檢察官懲戒制度，落實法官、檢察官辦案責任制。最高人民法院、最高人民檢察院分別制定了《關于完善人民法院司法責任制的若干意見》和《關于完善人民檢察院司法責任制的若干意見》，明確法官和檢察官要對自己辦理的案件終身負責，實行錯案責任倒查問責制。我國再次修改刑事訴訟法時應當明確法院、檢察院、公安機關及法官、檢察官、警察，當事人及其辯護人、訴訟代理人等刑事訴訟法律關系主體的訴訟法律責任，建構一個科學合理的訴訟法律責任認定和追究機制。《刑事辯護全覆蓋試點辦法》第11～12條對未履行通知辯護職責，導致被告人在審判期間未獲得律師辯護的，同時規(guī)定了對法院的程序性制裁，和對有關個人、法律援助機構的實體性制裁或紀律處分，就是一個立法典范，值得推廣適用。

第二，完善庭前會議聽取律師意見制度，促進訴辯、審辯良性互動，構建訴辯、審辯制約與合作平臺。在杭州保姆縱火案2017年12月21日第一次庭審中，前辯護律師黨某在開庭后半小時就因為管轄權問題沒有與法院達成一致，未經法庭許可擅自退庭，致使法庭休庭。該案之所以導致庭審中止，引發(fā)審辯沖突，筆者認為，一個很重要的原因是，杭州中院在庭前沒有召開庭前會議聽取辯護律師意見，致使律師與法庭缺乏溝通，律師對案件處理的某些程序問題存在意見，無法通過正當渠道傳達給法庭，迫使他選擇向最高人民法院申請異地審判。〔27〕而根據2012年《刑事訴訟法》第182條第二款增設的庭前會議程序，〔28〕對于這種有重大社會影響的案件，審判人員可以召開庭前會議，就影響庭審順利進行的程序性問題了解情況，聽取意見。法官在庭前會議上可以聽取辯護律師意見，及時作出處理。辯護律師可以在庭前會議上將自己意見告知法官，并說明理由，爭取法庭支持。庭前會議程序本身就構建了一個訴辯和審辯合作的平臺，可以促進訴辯、審辯良性互動，就回避、管轄權異議、非法證據排除和證據開示等程序性問題了解情況，聽取意見，從而確保庭審順利進行。法官和辯護律師都是法律職業(yè)共同體成員，都與案件訴訟結局沒有直接利害關系，他們之間具有某種天然的情感，彼此更容易換位思考，理解對方的處境。美國、英國等國家(地區(qū))都從優(yōu)秀律師中選任法官。十八屆四中全會通過的《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》和最高人民法院《關于全面深化人民法院改革的意見——人民法院第四個五年規(guī)劃綱要(2014—2018)》也提出改革我國法官選任制度，完善將優(yōu)秀律師等專業(yè)法律人才遴選為法官的制度，并于2016年開始在上海試點實施。實踐中也出現很多法官辭職做律師，實現法官與律師的職業(yè)交流。至于庭前會議聽取律師意見的程序，刑事訴訟法和司法解釋沒有明確，最高人民法院2018年1月試行的《人民法院辦理刑事案件庭前會議規(guī)程(試行)》作了比較詳細的規(guī)范。

第三，建立法官與律師互評機制，防止裁判權或辯護權濫用，實現有效辯護。法官作為中立的裁判者，對案件事實的認識，有賴于控辯雙方在庭審中的舉證、質證和辯論。根據訴訟法理，各種證據的證明力由法官自由心證，法官通過證據還原案件事實，形成內心確信，然后根據良心和理性作出裁判。這是一個主觀性很強的邏輯推理過程，容易受到各種因素干擾。因此，各國(地區(qū))都賦予法官自由裁量權。同時，為了防止法官濫用權力，又建立了各種監(jiān)督制約機制。同樣，辯護律師接受委托或指定后，依法獨立行使辯護權，如果缺乏制約，也很容易被濫用，導致辯護無效。法官與律師互評機制就是實現辯護權與裁判權相互制約，防止權力或權利濫用的一種制度設計。在美國，法官從優(yōu)秀的執(zhí)業(yè)律師中選任，法官的任命需要律師協會嚴格把關。〔29〕我國臺灣地區(qū)設立“法官評鑒委員會”，允許辯護律師參與法官的評鑒工作，使得律師能監(jiān)督法官權力的行使，同時督促法官重視律師意見?！?0〕這些做法值得我國借鑒。我國有關規(guī)范性文件已經試點推進法官與律師之間職業(yè)交流。為了實現律師對法官的監(jiān)督制約，防止裁判權濫用，筆者認為，應當研究構建法官與律師之間的互評機制，通過互評增加對對方職業(yè)的認同感，在相互制約的同時，增進互信與合作，減少審辯沖突。另一方面，刑事辯護全覆蓋所要求的律師辯護應當是有效的辯護，而不是無效辯護，或者“辯審妥協”的“表演性辯護”。為了實現有效辯護，筆者認為，我國應當研究設置專門的辯護律師資格條件，促進刑事辯護專業(yè)化，避免所有律師都從事刑事辯護業(yè)務，切實提高辯護質量。同時可以借鑒美國、德國等做法，制定符合我國國情的無效辯護的認定標準，建立無效辯護制度，〔31〕或者排除辯護人制度，〔32〕以法官裁判權制約律師辯護權的濫用。

四、結 語

刑事辯護全覆蓋全面推行后，犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟全過程都能獲得律師的有效辯護或法律幫助，將極大地改變我國傳統刑事訴訟格局，不僅會促進刑事辯護業(yè)務發(fā)展和辯護專業(yè)化，改變辯護方的弱勢地位，而且將在一定程度上糾正不平衡的偵辯關系、控辯關系，防止審辯關系異化，從而加快推進以審判為中心的刑事訴訟制度改革，倒逼庭審實質化的實現。這也會給偵辯關系、訴辯關系和審辯關系帶來許多新的問題和挑戰(zhàn)，需要我們密切關注并研究解決。

注釋：

〔1〕〔4〕張伯晉：《合力構建新型偵辯關系：對抗、平衡、制約》，《檢察日報》2013年7月4日，第003版。

〔2〕律師辯護“老三難”是指會見難、閱卷難、調查取證難。

〔3〕參見顧永忠：《以審判為中心背景下的刑事辯護突出問題研究》，《中國法學》2016年第2期；韓旭：《新刑事訴訟法實施以來律師辯護難問題實證研究——以S省為例的分析》，《法學論壇》2015年第3期；劉方權：《偵查階段律師辯護問題實證研究》，《四川大學學報(哲學社會科學版)》2016年第3期。

〔5〕周長軍：《語境與困境：偵查程序完善的未競課題》，《政法論壇(中國政法大學學報)》2012年第5期。

〔6〕龔舉文：《審判中心主義與職務犯罪偵查的理論辨析及其制度構建》，《法學評論》2015年第6期。

〔7〕參見《俄羅斯聯邦刑事訴訟法典》第53條規(guī)定的“辯護人的權限”。

〔8〕蘭躍軍：《刑事證據規(guī)則體系的建構》，《中國刑事法雜志》2015年第6期。

〔9〕關于德國證據禁止，參見李倩：《德國刑事證據禁止理論問題研究》，《中外法學》2008年第1期；蘭躍軍：《論言詞證據之禁止——以德國刑事訴訟法為中心的分析》，《現代法學》2009年第1期。

〔10〕2018年全國人大公布的《中華人民共和國刑事訴訟法(修正草案)》(征求意見稿)第九條結合認罪認罰從寬制度，增加了偵查訊問告知的內容，規(guī)定：“偵查人員在訊問犯罪嫌疑人的時候，應當告知犯罪嫌疑人享有的訴訟權利，如實供述自己罪行可以從寬處理的法律規(guī)定和認罪認罰可能導致的法律后果?！?/p>

〔11〕關于法院進入審前程序的論證與制度設計，參見蘭躍軍：《審判中心視野下刑事審前程序訴訟化改造》，載陳興良主編：《刑事法評論》(第38卷)，北京：北京大學出版社，2016年，第499-518頁。

〔12〕王治國、鄭赫南：《著力提升公訴理念 充分發(fā)揮公訴職能 維護國家安全穩(wěn)定 促進嚴格公正司法》，《檢察日報》2015年6月5日，第001版。

〔13〕該案2018年2月1日重新開庭審理時，法院依職權不僅通知了浙江省消防標準化技術委員會委員、公安部滅火救援專家等兩名有消防專門知識的人出庭作證，而且通知了曾兩次參與該案火災現場勘察的偵查人員出庭作證。參見《被告人莫煥晶放火、盜竊一案情況通報(五)》，載杭州市中級人民法院官網“中院新聞”：hangzhou.zjcourt.cn。

〔14〕錢學敏：《律師參與刑辯不過兩成》，《檢察日報》2009年6月8日，第007版。

〔15〕參見《周強就開展認罪認罰從寬制度試點工作作報告》，中華人民共和國最高人民法院官網：http://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-75122.html。

〔16〕龍宗智：《正義是有代價的——論我國刑事司法中的辯訴交易兼論一種新的訴訟觀》，《政法論壇》2002年第6期；孫長永：《珍視正當程序，拒絕辯訴交易》，《政法論壇(中國政法大學學報)》2002年第6期。

〔17〕左衛(wèi)民：《認罪認罰何以從寬：誤區(qū)與正解——反思效率優(yōu)先的改革主張》，《法學研究》2017年第3期。

〔18〕關于辯訴交易在國內外面臨的困境以及我國訴辯協商制度的構建，參見蘭躍軍：《刑事被害人人權保障機制研究》，北京：法律出版社，2013年，第480-490頁。

〔19〕樊崇義主編：《刑事證據規(guī)則研究》，北京：中國人民公安大學出版社，2014年，第213-607頁。

〔20〕王俊峰：《推動實現刑事辯護全覆蓋 充分發(fā)揮律師職能作用》，《中國律師》2017年第11期。

〔21〕陳瑞華：《辯護權制約裁判權的三種模式》，《政法論壇》2014年第5期。

〔22〕“理想交往情境”理論是哈貝馬斯提出的“商談理論”或“交往理性理論”的重要組成部分。詳細分析，參見任岳鵬：《哈貝馬斯：協商對話的法律》，哈爾濱：黑龍江大學出版社，2009年，第56頁。

〔23〕沈德詠：《我們應當如何防范冤假錯案》，《人民法院報》2013年5月6日。

〔24〕關于“審辯沖突”“辯審沖突”“辯審妥協”現象分析，參見王彪：《刑事訴訟中的“辯審沖突”現象研究》，《中國刑事法雜志》2015年第6期；梅俊廣：《刑事訴訟中“審辯沖突”現象研究》，《江西警察學院學報》2016年第1期。

〔25〕關于審辯關系異化，參見亢晶晶：《說服與判斷：審辯關系的異化及回歸——以“商談理論”為視角》，《河南大學學報(哲學社會科學版)》2017年第3期；李章仙：《刑事審辯關系：模式的異化與回歸》，《學術交流》2017年第4期。

〔26〕參見《我國執(zhí)業(yè)律師已增長至36.5萬余人》，司法部微博網：weibo.com/6199038235/G74iieqXB?...2018-03-12。

〔27〕該案在2018年2月1日重新開庭審理前召開了庭前會議。參見《被告人莫煥晶放火、盜竊一案情況通報(四)》，杭州市中級人民法院官網“中院新聞”：hangzhou.zjcourt.cn。

〔28〕蘭躍軍：《庭前會議程序若干問題思考》，《上海政法學院學報(法制論叢)》2017年第6期。

〔29〕〔美〕理查德·L·埃貝爾：《美國律師》，張元元、張國峰譯，北京：中國政法大學出版社，2009年，第79頁。

〔30〕亢晶晶：《說服與判斷：審辯關系的異化及回歸——以“商談理論”為視角》，《河南大學學報(哲學社會科學版)》2017年第3期。

〔31〕申飛飛：《美國無效辯護制度及其啟示》，《環(huán)球法律評論》2011年第5期；陳瑞華：《刑事訴訟中的有效辯護問題》，《蘇州大學學報(哲學社會科學版)》2014年5期。

〔32〕《德國刑事訴訟法典》第138條a、b、c、d分別規(guī)定了“對辯護人的排除”“危及國家安全時排除”“排除辯護人的程序規(guī)則”，以及排除辯護人的“言詞審理”和裁判的“立即抗告”。