○ 姜 濤

(南京師范大學 法學院， 江蘇 南京 210046)

一、面臨的難題

兜底條款之意義在于防止刑法在面對突發(fā)的情況時措手不及，因此在一定程度上彌補了列舉式立法的不周延性，具有“一網(wǎng)打盡”的特點。

經(jīng)濟刑法之兜底條款并非是不設(shè)防的領(lǐng)地，從立法價值上說，兜底條款作為避免掛一漏萬的立法技術(shù)，有利于緩和有限的法律規(guī)定與無限的社會生活之間的矛盾。然而，兜底條款往往具有“未計劃性”，法官面對兜底條款之時，如果缺乏解釋規(guī)則的指引，往往會帶來“偷龍轉(zhuǎn)鳳”的口袋性解釋，這不僅會帶來司法權(quán)與立法權(quán)之間的制約關(guān)系失效，而且導致刑法對社會生活的過度干預(yù)，有失人權(quán)保障，因此，經(jīng)濟刑法之兜底條款的解釋備受爭議。

以非法經(jīng)營罪為例，依據(jù)《中華人民共和國刑法》(以下簡稱《刑法》)第225條規(guī)定，非法經(jīng)營罪采取的是一種“3+1”模式，即三個先例，一個兜底條款。但是司法解釋進行了大量擴張。截至目前，最高人民法院先后針對非法經(jīng)營罪的兜底條款頒布了《關(guān)于辦理盜竊、盜掘、非法經(jīng)營和走私文物的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》《關(guān)于審理騙購外匯、非法買賣外匯刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》等21個司法解釋，把“非法生產(chǎn)、銷售賭博機”“非法販賣國家規(guī)定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品或精神藥品”等21種行為解釋為《刑法》第225條規(guī)定的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，〔1〕從而形成極度膨脹的“21+1”模式。忽視社會治理的需要，把社會保護功能凌駕于人權(quán)保障功能之上的擴張解釋已經(jīng)讓非法經(jīng)營罪成為新的“口袋罪”，造成嚴重的刑罰過?，F(xiàn)象。

司法解釋為我們提供了這一方面最可注意的例證。再以背信損害上市公司利益罪為例，依據(jù)《刑法》第169條的規(guī)定，背信損害上市公司利益罪是一種“5+1”模式，五個先例分別是：“無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的”“以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的”“向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)的”“為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔保，或者無正當理由為其他單位或者個人提供擔保的”“無正當理由放棄債權(quán)、承擔債務(wù)的”，一個兜底條款為：采用其他方式損害上市公司利益的。然而，司法解釋卻在此基礎(chǔ)上，增加了“致使公司發(fā)行的股票、公司債券或者國務(wù)院依法認定的其他證券被終止上市交易或者多次被暫停上市交易的”〔2〕這一先例，變成“6+1”模式，而且把“上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員”也納入到犯罪主體之列，從而也實現(xiàn)了犯罪主體意義上的“堵截”。

面對司法解釋的極度擴張，我們?nèi)孕鑿男谭ń塘x學上反思：為何會造成這種入罪意義上的極度擴張化解釋，是因為經(jīng)濟刑法之兜底條款違背明確性原則？抑或主要在于經(jīng)濟刑法之兜底條款的解釋規(guī)則闕如？作為前提，經(jīng)濟刑法之兜底條款并不違背明確性原則，立足于刑法明確性原則，立法者在限制或剝奪公民的基本權(quán)利時，必須以列舉方式，詳盡、完整地規(guī)定行為類型或后果；詳盡列舉有困難而采用概括性規(guī)定時，則至少要有例示性規(guī)定，再輔以概括性條款，從而使刑法規(guī)范實現(xiàn)抽象程度上的具體與概括的統(tǒng)一、事項歸屬上的明確與模糊的統(tǒng)一、調(diào)整范圍上的封閉與開放的統(tǒng)一、時間延續(xù)上的穩(wěn)定與變動的統(tǒng)一。〔3〕經(jīng)濟刑法這種以“先例+兜底條款”方式明確個罪之構(gòu)成要件的規(guī)定，其實相對于其他概念式的刑法規(guī)定更加符合明確性原則的要求。這正是兜底條款有別于口袋罪之處，口袋罪乃是一種形象的稱謂，其本質(zhì)是欠缺范疇的抽象性規(guī)定，嚴重違背了刑法明確性原則。

經(jīng)濟刑法之兜底條款解釋中的口袋化現(xiàn)象主要源于解釋規(guī)則闕如，學界也一直在為這種解釋規(guī)則的選擇而努力。面對司法實踐中的爭議案件，法官并不能拒絕裁判，但缺乏解釋規(guī)則也會導致風險：不僅帶來因兜底條款存在司法機關(guān)選擇性、歧視性執(zhí)法的風險，而且也有將政黨偏見或意識形態(tài)施加于案件的可能。因為在解釋學上缺乏解釋規(guī)則時，司法給社會帶來的風險也隨之增加，解釋者會依據(jù)一國刑事司法的傳統(tǒng)或慣例而任意進行入罪解釋，把“不能承受之重”也施加到刑法的“空框結(jié)構(gòu)”，背離兜底條款的本來趣旨，帶來兜底條款解釋上的極端擴張化現(xiàn)象。從刑事法治意義上說，刑法采取“先例+兜底條款”方式明確個罪構(gòu)成要件，有兩個基本考慮：一是刑法適應(yīng)社會變化的需要，當新情況出現(xiàn)后，避免出現(xiàn)“法無規(guī)定而放縱犯罪之嫌”；二為避免刑法解釋的口袋化擴張，即以先例限定刑法中兜底條款的涵攝范圍，把與此無關(guān)的行為排除在外。既如此，先例在兜底條款解釋中就具有限定刑法解釋口袋化擴張的功能。從非法經(jīng)營罪、背信損害上市公司利益罪等規(guī)定來看，先例屬于構(gòu)成要件的定型化，也是對兜底條款所包含具體類型的立法設(shè)定，兜底條款則是對行為不法本質(zhì)的概括性規(guī)定，內(nèi)在規(guī)定了先例的法益侵害性。立法者之所以沒有采取簡單罪狀，而是采取敘明罪狀，并以“先例+兜底條款”方式明確該罪的構(gòu)成要件，是因為此類犯罪會不斷出現(xiàn)新的犯罪類型，但如果僅以兜底條款方式予以規(guī)定，則會出現(xiàn)口袋罪的擴張化傾向。

對上述問題的反思，構(gòu)成了本文寫作的問題意識：現(xiàn)代刑法教義學應(yīng)當建構(gòu)一種什么樣的解釋規(guī)則，實現(xiàn)經(jīng)濟刑法之兜底條款解釋的合理化？如果我們不重視先例和兜底條款之間的內(nèi)在規(guī)定性，不合理架構(gòu)先例和兜底條款之間的解釋規(guī)則，則司法權(quán)就可能在立法本身存在具有巨大的自由發(fā)揮空間的情況下，對經(jīng)濟犯罪之兜底條款進行極度擴張的解釋，從而帶來“偷龍轉(zhuǎn)鳳”的犯罪口袋化傾向。立基于此，本文在對以往解答方案進行反思的基礎(chǔ)上，提出經(jīng)濟刑法之“兜底條款”的解釋規(guī)則，以幫助司法機關(guān)正確適用兜底條款。

二、已有理論方案的疑問與出路

現(xiàn)代刑法解釋學認為，經(jīng)濟刑法中的兜底條款應(yīng)當警惕“偷龍轉(zhuǎn)鳳”的口袋性解釋。刑法中“兜底條款”提出的到底是什么樣的解釋要求與目的？這是長期困擾著法律界的理論難題。

(一)兜底條款之限制解釋的疑問

鑒于司法解釋及司法實務(wù)對經(jīng)濟犯罪之兜底條款解釋往往進行“與時俱進”的擴張解釋，學界往往基于人權(quán)保障視角對經(jīng)濟犯罪之兜底條款主張限制解釋。

有學者指出，兜底條款對于嚴密刑事法網(wǎng)，強化刑法的社會保護功能具有積極意義，但必須注意的是，單純強調(diào)刑法的保護機能并不符合現(xiàn)代刑法的屬性，對兜底條款采取嚴格限制解釋的立場是平衡刑法機能的要求。〔4〕也有學者指出，對于經(jīng)濟犯罪中的“雙兜底條款”，必須采取最嚴格的解釋立場，以維護基本的刑法安全與市場主體的經(jīng)濟自由?！?〕還有學者從刑法所保護的法益角度討論兜底條款的限制解釋：基于刑法為法益保護法之性質(zhì)，即使某種行為在形式上具有明文之構(gòu)成要件的該當性，若實質(zhì)上或在個案中，并未達到所欲保護的法益的實害或危險，則不應(yīng)該予以處罰，此時，目的性限縮就像一個犯罪的控制閥?！?〕應(yīng)當說，學界主張對經(jīng)濟犯罪的兜底條款采取限制解釋的基本立場，充分體現(xiàn)了刑法的謙抑性，也有利于實現(xiàn)人權(quán)保障。這是一種為了嚴格控制司法實踐對經(jīng)濟犯罪之兜底條款進行口袋化解釋風險的重要學術(shù)立場，具有重要的意義。然而，對經(jīng)濟犯罪之兜底條款采取限制解釋也存在如下疑問。

其一，并不符合限制解釋的法理。限制解釋是什么，這是限制解釋運用的前提。一般而言，限制解釋是當法律條文的字面含義寬于立法原義時，作出比字面含義更為狹窄的解釋。比如，我國《刑法》第176條規(guī)定：“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款，擾亂金融秩序的，處三年以下有期徒刑或者拘役，……”這里的非法吸收公眾存款或變相吸收公眾存款的行為范圍十分寬泛，就有限制解釋的必要。又如，《刑法》第239條規(guī)定：“以勒索財物為目的綁架他人的，或者綁架他人作為人質(zhì)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑……”，立法的本意是勒索他人財物為目的綁架他人才構(gòu)成綁架罪，但刑法文本本身并沒有做出這種限制，因此，刑法及司法解釋采取限制解釋立場，把為索取債務(wù)(包括非法債務(wù))非法扣押、拘禁他人的行為，解釋為非法拘禁罪。再如，《刑法》第50條規(guī)定：“判處死刑緩期執(zhí)行的，在死刑緩期執(zhí)行期間，如果沒有故意犯罪，二年期滿以后，減為無期徒刑；如果確有重大立功表現(xiàn)，二年期滿以后，減為二十五年有期徒刑；如果故意犯罪，情節(jié)惡劣的，報請最高人民法院核準后執(zhí)行死刑；對于故意犯罪未執(zhí)行死刑的，死刑緩期執(zhí)行的期間重新計算，并報最高人民法院備案?！本土⒎ㄔ鈦碚f，該條規(guī)定的“故意犯罪”范圍太寬，因此在解釋論上把故意犯罪未遂、預(yù)備等排除在外。然而，就兜底條款而言，本就屬于需要借助與先例的比較予以明確的堵截要件的規(guī)定，立法者的原意乃是將未來可能發(fā)生的行為納入兜底條款的范疇，一方面，避免刑法自身的頻繁修正，另一方面，可以將具有相同或相似法益侵害的行為“一網(wǎng)打盡”，以免出現(xiàn)刑法不公，發(fā)揮刑法的社會保護功能。也就是說，立法者本就鋪設(shè)了一個巨大的網(wǎng)，靜待“獵物”被撲。就此而言，立法原意比兜底條款的字面含義還寬廣，此時主張限制解釋也就沒有了判斷基準。

其二，違背兜底條款中目的性擴張的邏輯。經(jīng)濟刑法之兜底條款的解釋乃是一種目的性擴張，而不是一種目的性限縮，如果是目的性限縮，則沒有兜底條款存在的必要，因為最起碼限縮的基準都沒有。目的性擴張系指法律規(guī)定之文義相對于其意義有可能過于狹隘，此時規(guī)范意旨要求該規(guī)范擴張，它與類推解釋具有明顯的區(qū)別：刑法規(guī)范之所以要擴張并不是因為規(guī)范適用中的類似性，而是因為不如此擴張解釋的話，就達不成規(guī)范保護目的，也不能與時俱進。換句話說，它并不是適用規(guī)范上具有類似性的標準，而是直接使用規(guī)范意旨，在刑法規(guī)范之可能的文義范圍內(nèi)進行，屬于法律內(nèi)“法的續(xù)造”，而不是在法律外“法的續(xù)造”。就兜底條款來說，刑法只處罰先例則過于狹隘，因而以兜底條款堵截未來可能發(fā)生的犯罪，“先例+兜底條款”旨在把未來發(fā)生的犯罪“一網(wǎng)打盡”，但卻因為兜底條款具有概括性、相對不明確性，甄別兜底條款之可能的文義范圍需要通過合類型解釋(這種合類型解釋是相對于經(jīng)濟刑法所規(guī)定的先例的范圍而言的)，把與先例具有相似性的行為解釋為兜底條款所涵攝的犯罪。如此一來，則必然導致兜底條款的類推解釋。所以兜底條款的解釋主要是區(qū)分擴張解釋與類推解釋以及擴張解釋的邊界是什么，而不是主張限制解釋。擴張解釋與類推解釋的區(qū)分是理論討論的難點，類推解釋因此又被區(qū)分出有利于被告人的類推解釋與不利于被告人的類推解釋，這種區(qū)分只不過是實質(zhì)解釋論與形式解釋論作用于類推解釋的產(chǎn)物。主張類推解釋只能是有利于被告人的解釋，這固然有利于從邏輯上把擴張解釋與類推解釋區(qū)分開來，但這種區(qū)分除了邏輯嚴謹外，對司法實務(wù)是沒有價值的。筆者認為，類推解釋與擴張解釋是一種交叉競合關(guān)系，兩者都是在刑法規(guī)定存在相對明確的情況下，對刑法規(guī)范的含義進行“與時俱進”地解釋，以把立法者設(shè)定的“未盡事項”填空，且兩者都會運用到類比分析。兩者的不同在于：首先，擴張解釋是以解釋的寬度為根據(jù)，類推解釋是體系解釋的一種，即立足于先例與兜底條款的內(nèi)部關(guān)系，對兜底條款依據(jù)先例進行的具體化解釋。其次，類推解釋關(guān)鍵就在于家族類似性的判斷，即擴張是建立在類似性基礎(chǔ)上的，而擴張解釋意義上的目的性擴張則不存在家族類似性的要求，只是爭議事項與法定事項同為刑法目的所涵蓋?！?〕最后，類推解釋與擴張解釋是根據(jù)不同標準區(qū)分出來的解釋方法，類推解釋是與反對解釋對應(yīng)的，在于發(fā)現(xiàn)立法愿意包括哪些類型，而擴張解釋與限制解釋對應(yīng)，在于做出寬于立法原意的解釋。正是上述區(qū)分，我們大致可以把擴張解釋與類推解釋視為一種目的與方法的關(guān)系，擴張解釋是立法者設(shè)定兜底條款的目的，類推解釋是實現(xiàn)這一目的之方法。如果主張限制解釋，經(jīng)濟刑法的兜底條款就會成為一個“死亡條款”，從而完全否定了刑法的社會保護功能。

其三，限制解釋并不符合立法原意。經(jīng)濟刑法之所以存在兜底條款乃是由刑事立法的局限性所導致，因為“經(jīng)濟刑法規(guī)制的犯罪行為生成于發(fā)展迅猛的經(jīng)濟生活之中，立法者在立法時基于其認知水平和當時的社會發(fā)展水平，不可能預(yù)見到所有經(jīng)濟犯罪行為的樣態(tài)，而使用‘兜底條款’的立法技術(shù)，則可以實現(xiàn)法條蘊涵范圍的最大化，并可以通過這種有效提升刑法規(guī)范張力的方式強化社會保護?！薄?〕就此而言，立法者設(shè)置兜底條款的目的在于堵截未來可能發(fā)生的新犯罪。同時，兜底條款也不能因其堵截性而被視為違背刑法的明確性原則，也不能因其堵截性而忽視其社會保護機能。法定的構(gòu)成要件并非全部以概念構(gòu)成，在經(jīng)濟犯罪存在兜底條款的情況下，法律利用類型而非概念來描述案件的事實特征，類型與概念不同，其并未借助不可或缺的要素而被終局決定，它本身包含著被填補的評價標準，當它直接適用于具體案件時，才能被充分具體化?！?〕就兜底條款而言，它如何被具體化，這就不是限制解釋論的立場定位所能解決的，限制解釋論除了旗幟鮮明地高呼“罪刑法定”“人權(quán)保障”外，并未證立一個符合立法原意的解釋方案，或者說，它雖然指出了經(jīng)濟刑法之兜底條款極度擴張解釋的風險，卻因此走向問題的反面主張一種不符合刑法之社會保護要求的解答方案。

對已有理論的質(zhì)疑會開啟新的研究思路：既然從刑法教義學上主張經(jīng)濟犯罪之兜底條款的限制解釋存在諸多疑問，我們?nèi)孕柽M一步思考，當代刑法教義學應(yīng)當以何種解釋規(guī)則，實現(xiàn)經(jīng)濟刑法之兜底條款解釋的安全性與合理性，以追尋刑法之社會保護與人權(quán)保障之間的最佳平衡點。問題的出路在于：以類推解釋對經(jīng)濟刑法之兜底條款的極度擴張化進行限制。

(二)類推解釋：經(jīng)濟刑法之兜底條款解釋的另一種可能

罪刑法定原則反對類推適用，但不反對類推解釋。自1997年《刑法》廢除類推制度以后，刑法學界對類推問題避而不談，類推被視為一種刑法“禁忌”，正如有學者所言，“刑法基于罪刑法定原則的要求，原則上禁止類推解釋，尤其是相似條文之間的類推解釋；只有在有利于被告的前提下，才允許事實比較意義上的類推解釋?！薄?0〕這種認識把類推解釋等同于類推適用，從而把類推解釋的意義也一并否定掉了。這并不是一種正確的學術(shù)態(tài)度，刑法意義上的類推必須區(qū)分類推解釋與類推適用，不能把法律解釋與法律續(xù)造混同，類推解釋并不令人聞之色變，而是經(jīng)濟刑法之兜底條款解釋的方法選擇，其中包含的類比分析是刑法解釋中的常用方法。

我國臺灣地區(qū)楊仁壽教授將“類推適用”與“類推解釋”進行了區(qū)分，認為前者是法律漏洞的補充方法之一，是依據(jù)“相類似之案件，應(yīng)為相同之處理”之法理，依邏輯之三段論法推演而成的，而后者則是狹義的法律解釋的一種，是用“體系解釋”的方法。其中，類推其他法條用語之涵義并加以闡釋，它無須透過三段論法加以推演，仍然是在文義之可能范圍內(nèi)對法律含義進行闡釋。〔11〕我國學者在新《刑法》頒布之前也指出，類推解釋與類推制度、擴張解釋、當然解釋既有聯(lián)系又有區(qū)別，因此，不應(yīng)把它們混淆起來。從我國刑法司法解釋的實踐看，依照類推解釋審定的案件并沒有使被告人的“人權(quán)保障成為問題”?！?2〕

應(yīng)當說，這種區(qū)分十分必要，也很有意義：類推適用是填補法律漏洞的方法，旨在將刑法中沒有規(guī)定但卻具有法益侵害性的行為A，通過類推比照刑法已經(jīng)規(guī)定的相似罪名B進行處理，正如拉倫茨所言，是“將法律針對某構(gòu)成要件(A)或多數(shù)彼此相類的構(gòu)成要件而賦予之規(guī)則，轉(zhuǎn)用于法律所未規(guī)定而與前述構(gòu)成要件相類的構(gòu)成要件(B)。”〔13〕兩者雖然適用的罪名是一致的，但因為罪名B的構(gòu)成要件并不涵攝行為A，解釋者只是因為兩者相似或相近，為了把行為A解釋為犯罪，轉(zhuǎn)借犯罪B的構(gòu)成要件進行認定，因而是違背罪刑法定原則的。而類推解釋與類推適用不同，是在法律有明文規(guī)定的情況下(如經(jīng)濟犯罪之兜底條款)，根據(jù)本質(zhì)完全相同的屬性推導出一個新類型，與類推適用的規(guī)則區(qū)別在于：類推適用是具備三個完全相同屬性，但又有一個屬性不同的情況下，將某種行為按照刑法已經(jīng)規(guī)定的犯罪進行處理。類推解釋是研究某種新行為中“不相吻合”的屬性，是否與刑法中已有類型在本質(zhì)上具有相同性，如果具有本質(zhì)上的相同性，則以實質(zhì)決定形式的原理，對這種不符合形式相同性的行為比照刑法中已有類型所涉犯罪規(guī)定進行處理。正如有學者所指出，“類推是重要的法學思維方法，罪刑法定允許類推解釋，但是禁止作為法律漏洞填補方法的‘類推適用’。類推解釋以不法類型為指導，在三段論演繹推理的邏輯外殼下得以進行。類推解釋的關(guān)鍵在于就問題案例與概念核心中的特例進行比較，衡量它們在語義、目的上的相同點的重要程度，作出等值評價或反對解釋。類推解釋有助于解決實踐中爭議很大的存疑案件。”〔14〕就經(jīng)濟犯罪之兜底條款的解釋來說，類推解釋是一個更為合理的方法選擇。

其一，類推解釋符合兜底條款的立法目的。類推解釋并不是妖魔，相反它有助于明確兜底條款的行為類型。立法者之所以規(guī)定兜底條款，主旨在于堵截未來可能出現(xiàn)的犯罪新情況，以發(fā)揮刑法的社會保護功能。同時，為避免解釋者恣意解釋兜底條款，立法者還設(shè)定了先例以限定兜底條款的行為類型。既然如此，經(jīng)濟刑法之兜底條款的類推解釋就顯得十分重要，類推解釋的過程就是一個尋找事實和刑法規(guī)范所規(guī)定的行為類型之間的相似性的類比或者說類推的過程。類推解釋有助于追尋人權(quán)保障與社會保護的最佳平衡點，而不是單一強調(diào)人權(quán)保障。在強化社會保護的同時，類推解釋是更加重視符合罪刑法定原則的解釋。一如我們所知，符合罪刑法定原則并不意味著只強化一種有利于被告人的解釋，而是要有所區(qū)分：對于因立法者帶來的立法矛盾、混淆等形成的解釋(如法條競合論、刑法溯及力等)，則需要強化一種有利于被告人的解釋，相反，對立法者本身就考慮周到的“兜底條款”，其作用本就在于堵截未來可能發(fā)生的新情況，則不能單一地堅持有利于被告人原則，否則就不符合立法者在經(jīng)濟犯罪中設(shè)立兜底條款的目的。

其二，類推解釋只存在于經(jīng)濟刑法有兜底條款的規(guī)定。有學者在梳理類推解釋之肯定與否定論的觀點后指出，肯定論與否定論只是理解視角的不同，“從方法論的角度而言，解釋法律離不開類型思維模式，也難免要用類比推理的方法，如果是從這種意義上理解類推解釋，自然沒有理由予以禁止。但是，對法律沒有明文規(guī)定的事項，能否采用類比推理的方法，使法律適用于類似事項，這是問題的焦點?！薄?5〕也有學者認為，不可能存在一種“類推”而又是“在文義范圍內(nèi)作成”的“解釋”?！?6〕這確實是爭議的焦點，但這種爭議在經(jīng)濟刑法之兜底條款的解釋上并不存在。一提類推解釋，就有學者以為是根據(jù)類推適用去填補刑法漏洞，因而違反罪刑法定原則。其實，存在兜底條款的犯罪，并不只有兜底條款，而是以“先例+兜底條款”設(shè)定個罪的構(gòu)成要件，類推解釋是根據(jù)兜底條款之本質(zhì)性規(guī)定，結(jié)合先例進行的具體化解釋，先例與兜底條款屬于經(jīng)濟犯罪的構(gòu)成要件，兩者之間屬于一般與具體、本質(zhì)與形式的關(guān)系。通過類推解釋明確的類型為兜底條款所規(guī)定，與先例之間具有類似性，而不是單純對新的案件事實進行類推解釋。如果缺乏構(gòu)成要件的規(guī)定，或者說，如果刑法沒有對某種行為設(shè)置具體的構(gòu)成要件，當然不可能通過類推解釋將其認定為犯罪，那就會變成一種類推適用，屬于以司法權(quán)填補立法空白，破壞法治原則。比如，把男性基于相同的法益侵害性解釋為強奸罪的對象。就此而言，即使今天我們反對類推解釋，也不應(yīng)當反對經(jīng)濟犯罪之兜底條款的類推解釋，這種類推解釋并不是一種“從無到有”的法創(chuàng)造，而是一種“從一般到具體”的法適用，具有法律的明文規(guī)定，它是在“兜底條款”的文義射程范圍內(nèi)進行的合類型解釋。因此，把允許的類推解釋轉(zhuǎn)嫁為類推適用進而予以否定的觀點并不可取。

其三，類推解釋的對象僅是經(jīng)濟刑法的兜底條款。否定類推解釋的學者都認為類推解釋的對象是超法律文本的法律事實，是沒有法律依據(jù)的。正是這種前提性預(yù)設(shè)帶來A情況參照B罪名處理屬于法律續(xù)造的非議。因此，我們尚需回答一個具有爭議的問題是：刑法解釋的對象是刑法文本？抑或包括法律事實？這在學界存在分歧，鄭永流教授指出，法律解釋的對象既包括法律文本，又包括法律事實?！?7〕不難看出，把法律解釋的對象解釋為法律文本與法律事實，從而把立足于法律事實的法律續(xù)造活動也理解為法律解釋，這是一種廣義的法律解釋論立場。在罪刑法定的視野下，這種廣義的法律解釋論并無存在的空間，因為立足于法律事實而進行的法律續(xù)造，是一種典型的類推適用，為罪刑法定原則所反對。本文堅持一種狹義的法律解釋論，即把類推解釋的對象界定為法律文本，即在經(jīng)濟刑法中兜底條款的用語含義范圍內(nèi)進行解釋，而不是超規(guī)范的解釋。只是，為了明確兜底條款的具體類型，需要解釋者立足于類比推理把兜底條款所涵攝的行為類型與先例的類型進行同質(zhì)化、相似性比對，以確定是否具有等值保護的必要性，從而判斷是否為兜底條款所涵攝的行為類型，是否具有處罰的必要性。

面臨的難題在于，強調(diào)刑法的社會保護功能而主張對經(jīng)濟刑法的兜底條款采取類推解釋，強調(diào)刑法的人權(quán)保障功能而推崇的罪刑法定原則，這兩者看似始終是一個無法調(diào)和的矛盾。其實不然，類推適用在于填補刑法漏洞，類推解釋在于刑法存在兜底條款的情況下，通過新情況與先例之間的類比分析，判斷能否將其解釋為兜底條款所涵攝的行為類型，因此是在刑法有規(guī)定但卻規(guī)定不精確的情況下進行的解釋，也是符合罪刑法定原則的解釋。

有學者主張類推解釋只能做出有利于被告人的解釋，如周少華教授指出，“事實上，‘類推’在刑法領(lǐng)域是被作為法律續(xù)造的方法加以禁止的，而并非是被作為一種法律解釋方法加以禁止。從維護法律確定性和司法統(tǒng)一性的要求出發(fā)，一切形式的類推在刑事司法中都應(yīng)當被禁止；但是，這種主張顯然源自于形式意義的罪刑法定和刑法技術(shù)主義的絕對觀念。在實質(zhì)意義的罪刑法定原則之下，有利于被告的類推應(yīng)當被允許，這是克服刑法形式側(cè)面的缺陷、實現(xiàn)刑法正義的需要?！薄?8〕問題是，經(jīng)濟刑法的兜底條款本身就是一種開放的結(jié)構(gòu)，有待司法者結(jié)合“不速之客”予以事后填空，如果只能做出有利于被告人的類推解釋，無異于釜底抽薪，經(jīng)濟犯罪的兜底條款會因此而成為一個“虛擬條款”、甚至是“死亡條款”，恐怕有悖立法者設(shè)立兜底條款的原意。如何有效避免解釋者對兜底條款恣意解釋的同時又能最大限度地發(fā)揮兜底條款的社會保護功能，則需要重視類推解釋。出現(xiàn)一個核心的解釋規(guī)則：類推解釋采用類比方法實現(xiàn)兜底條款所涵攝行為類型的具體化。這種類比分析并不是一種目的性擴張，因為目的性擴張并不以系爭案例類型與原本案例類型之間具有相似性為前提條件，而是依據(jù)規(guī)范保護目的之擴張作為考量標準，類推適用就是規(guī)范保護目的考量的結(jié)果。正因如此，有學者特別呼吁，“類推解釋作為一種法律解釋方法，具有獨立的品格，學界對類推解釋的禁止并不合理?！薄?9〕在這里，學者所言的類推解釋乃是從解釋方法上而言的，即刑法解釋離不開類比分析。

可以看到，罪刑法定拒斥類推適用，卻允許類推解釋。經(jīng)濟刑法之兜底條款的類推解釋在于將兜底條款涵攝的行為類型與先例進行類比，權(quán)衡它們在行為類型、規(guī)范保護目的上的相同度，進而做出等值評價或反對解釋，這是經(jīng)濟刑法之兜底條款具體化的方法選擇。正因如此，類推解釋并沒有成為“歷史的故紙堆”，而是屢屢被刑法學者所提及，為此，考夫曼還特別警示后人，禁止類推解釋是一種“天真的紀念碑”〔20〕。

三、先例區(qū)辯與經(jīng)濟犯罪“兜底條款”的合類型解釋

考夫曼指出“對事物本質(zhì)的思考，直接指向類型的思考方式”，〔21〕先例區(qū)辯對經(jīng)濟犯罪之兜底條款的類型化限定應(yīng)當采用類推解釋，并著眼于以下兩個維度而邏輯展開：一方面，兜底條款涵攝的行為類型應(yīng)與先例之間具有同質(zhì)性，以體現(xiàn)具有相同的法益的侵害性；另一方面，兜底條款涵攝的行為類型應(yīng)與先例之間具有類比性，以體現(xiàn)處罰的必要性。

(一)兜底條款涵攝的行為類型應(yīng)與先例之間具有同質(zhì)性

這是從規(guī)范保護目的上做出的判斷，以判斷兜底條款所涵攝的行為類型與先例是否具有同等保護的意義。有學者指出，“刑法解釋的實質(zhì)化,使得目的解釋成為刑法解釋的‘桂冠’,目的解釋為類推解釋開了一個口子，而類推解釋又為目的解釋提供了足以伸展的舞臺，可以說目的解釋與類推解釋是相互成就的?！薄?2〕刑法中的目的論解釋作為最為頻繁或重要的場域，莫過于通過法益理論來理解相關(guān)規(guī)范的含義。經(jīng)濟刑法中兜底條款的解釋亦不例外，兜底條款在于堵截刑法的“公開漏洞”，以什么方式堵截這種漏洞，因為經(jīng)濟刑法規(guī)范的對象范疇日新月異，變遷迅速且需要應(yīng)對國際情勢、財經(jīng)產(chǎn)業(yè)及市場變化，因此，刑法理論界多主張同質(zhì)性理論，即要求納入兜底條款的行為類型與先例之間具有相同的法益侵害性與處罰的必要性。

兜底條款的適用應(yīng)甄別個罪之規(guī)范保護目的，并確立同質(zhì)性解釋規(guī)則，即納入兜底條款評價對象的行為，應(yīng)當與該刑法條文業(yè)已明確規(guī)定的法律類型或者具體犯罪的實質(zhì)內(nèi)涵具有相同的性質(zhì)與特征。其中，對于個罪中的“兜底條款”而言，同質(zhì)性解釋規(guī)則更為明確的表述應(yīng)當是納入該罪之兜底條款進行歸責的犯罪行為，應(yīng)當與該罪明示的行為類型或該罪的實質(zhì)具有相同的特征?！?3〕正如有學者指出：“對‘兜底條款’的解釋，必須重視其同質(zhì)性。所謂‘同質(zhì)性’即要求適用‘兜底條款’認定的行為必須與同一條文明確規(guī)定的行為類型在法律性質(zhì)等方面具有相同或類似的價值。之所以強調(diào)同質(zhì)性，是刑法公正和刑法體系解釋的要求。因為既然兜底條款與刑法明確規(guī)定的其他條款規(guī)定在同一法律條文中，設(shè)定相同的法定刑，那么，就應(yīng)當推論在立法者看來，兩者在刑法的否定評價方面應(yīng)當具有相同或類似的價值?！薄?4〕很顯然，同質(zhì)性理論意味著基于刑法平等原則與體系解釋的考慮，把具有類似法益侵害性的行為解釋為兜底條款的其他類型，盡管這里的類似分析采用的仍然是一種類推解釋方法，但結(jié)合兜底條款的規(guī)范保護目的，仍在明文規(guī)定個罪之保護目的范疇，并不屬于在刑法沒有規(guī)定的情況下以類推方式進行法律續(xù)造，因此并不違背罪刑法定原則。

這就拋出一個比較有意思的話題，以內(nèi)蒙古農(nóng)民王力軍收購玉米被巴彥淖爾市臨河區(qū)人民法院以非法經(jīng)營罪判刑一案為例。2016年4月，內(nèi)蒙古自治區(qū)巴彥淖爾市臨河區(qū)人民法院以被告人王力軍沒有辦理糧食經(jīng)營許可證和工商營業(yè)執(zhí)照而進行糧食收購活動，違反《糧食流通管理條例》相關(guān)規(guī)定為由，依據(jù)《刑法》第225條第4項規(guī)定，以非法經(jīng)營罪判處王力軍有期徒刑一年，緩刑二年，并處罰金人民幣2萬元。最高人民法院日前依法指令巴彥淖爾市中級人民法院再審。最高人民法院認為，《刑法》第225條第4項是在前三項規(guī)定明確列舉的三類非法經(jīng)營行為具體情形的基礎(chǔ)上，規(guī)定的一個兜底性條款，在司法實踐中適用該項規(guī)定應(yīng)當特別慎重，相關(guān)行為需有法律、司法解釋的明確規(guī)定，且要具備與前三項規(guī)定行為相當?shù)纳鐣：π院托淌绿幜P必要性，嚴格避免將一般的行政違法行為當作刑事犯罪來處理。就本案而言，王力軍從糧農(nóng)處收購玉米賣予糧庫，在糧農(nóng)與糧庫之間起了橋梁紐帶作用，沒有破壞糧食流通的主渠道，沒有嚴重擾亂市場秩序，且不具有與《刑法》第225條規(guī)定的非法經(jīng)營罪前三項行為相當?shù)纳鐣：π?，不具有刑事處罰的必要性?！?5〕這直接帶來二審對王立軍的無罪判決。最高人民法院就是運用類推解釋進行的判斷：一是從類型上比較王力軍從糧農(nóng)處收購玉米賣予糧庫的行為與《刑法》第225條的先例是否具有類似性；二是判斷這一行為與先例是否具有相當?shù)纳鐣：π?，這是一種同質(zhì)性規(guī)則的運用。

“先例區(qū)辨”對正確認定具體個罪之兜底條款的“其他類型”也具有限制意義：一是限定其他類型之規(guī)范保護目的，即當解釋者把某種行為解釋為兜底條款之涵攝范圍時，乃與先前類型之行為具有相同的規(guī)范保護目的，比如，《刑法》第225條規(guī)定的“其他非法經(jīng)營行為”，體現(xiàn)為“是否嚴重擾亂市場經(jīng)濟秩序”；《刑法》第263條規(guī)定的“其他方法”，體現(xiàn)為“是否使被害人不敢反抗或不能反抗”；《刑法》第236條規(guī)定的“其他手段”，體現(xiàn)為“違背婦女意志，與女性發(fā)生性交”等等。二是必須從法律規(guī)范體系之內(nèi)在關(guān)聯(lián)性出發(fā)，決定經(jīng)濟刑法之兜底條款具體包括哪些類型，以避免“偷龍轉(zhuǎn)鳳”的口袋性解釋。在兜底條款中，也會存在空白罪狀或客觀處罰條件等，這就需要從刑法、構(gòu)成要件之行為類型所參照的法律、法規(guī)等之間的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性出發(fā)進行綜合判斷，不可以違背“無先而后”的邏輯規(guī)則。〔26〕

問題的關(guān)鍵在于：如何確保這種本質(zhì)上的相同性認識是正確的？這是一個為學者們堅持但卻尚未解決的問題。筆者認為，有三個規(guī)則需要堅持：首先是前提真實，即在弄清楚刑法明文規(guī)定的行為類型所代表的客觀行為的本質(zhì)屬性是什么，進而明確該具體個罪所保護的法益是什么與個罪的規(guī)范保護目的是什么，這是一個不能夠隨意變更的問題，也不應(yīng)當過多地強調(diào)“與時俱進”，因為這一前提不明或隨意變動，會導致類型上的巨大變化，帶來司法恣意。其次，解釋者面對的行為必須與先例所代表的客觀行為的本質(zhì)屬性具有一致性，該行為必須直接侵害了該罪所保護的法益，把那些沒有法益侵害、有助于保護法益或法益侵害程度較小的行為排除在外。最后，經(jīng)濟犯罪之兜底條款保護的法益本身往往具有抽象性，如市場經(jīng)濟秩序、上市公司利益、金融秩序等，這種法益與具體行為關(guān)聯(lián)時，必須是一種直接破壞、現(xiàn)實的破壞，而不是一種間接的、擬制的破壞。

(二)兜底條款涵攝的行為類型應(yīng)與先例之間具有類比性

這是從行為類型上進行的比較，以判斷兜底條款所涵攝的行為類型符合先例的整體圖像。兜底條款與先例之間并不是一種被提示與提示的規(guī)定，而是一種以先例這樣的形式規(guī)定合理限定兜底條款之存在類型的特別規(guī)定，同時，兩者的結(jié)合也明確了個罪構(gòu)成要件，并對經(jīng)濟刑法之兜底條款所涵攝的行為類型與先例之間的歸類式比較提出了新要求。

主張兜底條款的解釋應(yīng)當與先例之間具有同質(zhì)性，不止是為了堵截未來可能發(fā)生的犯罪，也有公平原則的考慮。如何實現(xiàn)公平，這正是類比推理的優(yōu)勢，也是普通法系“遵循先例”的保障。類比推理奉行“同類事項同類處理”，采用的方法是歸類式比較，堅持了公平對待的正義原則。同歸納邏輯強調(diào)從特殊到一般、演繹邏輯強調(diào)從一般到特殊的方法相對照，類比邏輯指的是所謂“從特殊到特殊”的方法，類比邏輯是已知事物和未知事物在某些方面具有相似性，然后再從已知事物的特征中推理出另外一個未知事物也具有同樣的特征。法學方法論意義上的類比推理也是從特殊到特殊的邏輯規(guī)律，但卻受制于法律規(guī)定，刑法解釋不能脫離法律明文規(guī)定而任意入罪，隨意更改規(guī)則?！?7〕基于正義的要求，同類事物應(yīng)作同類處理，但立法者不能預(yù)見同類事物的全部類型，因此以兜底條款方式予以規(guī)定，類比方式意味著將法律明確規(guī)定的類型——先例，轉(zhuǎn)用于法律規(guī)定不明確的地方，但卻與前述先例在刑法評價的重心具有類似的情況，轉(zhuǎn)用的基礎(chǔ)在于：兩者在與法律評價有關(guān)的重要觀點上相同，在類型上彼此相似，因此二者應(yīng)作相同的評價。就此而言，類推解釋從來都是一個評價性的思考過程，這不僅是一個立足于個罪之規(guī)范保護目的的判斷，也是類比推理的結(jié)果。哪些情況屬于經(jīng)濟刑法之兜底條款的行為類型，其理由為何，都離不開將該種新情況與先例之間的類型化比對，以判斷其是否具有類似性。

作為一項立法技術(shù)，兜底條款一般是在列舉具體個罪的客觀行為之后使用。這種被列舉的客觀行為被稱之為先例區(qū)辨(distinguish)，即立法者會事先列舉與兜底條款具有相同性質(zhì)的具體類型，先例之“例”具有限制作用，提供樣板以作類比、對照，從而使被規(guī)范約束的民眾有更多可以預(yù)見法律之內(nèi)涵及意義的豐富線索。然后，再采用“或者其他”“以及其他”等詞語將相關(guān)的類似情形劃入刑法打擊的范圍，為立法者提供“靈活轉(zhuǎn)身”的規(guī)范空間?！?8〕兜底條款本身的明確性程度已經(jīng)具體化為行為類型——先例，同時，先例又不能包含兜底條款的全部類型，兜底條款必然會隨著社會發(fā)展變化而把新出現(xiàn)的犯罪行為囊括其中，這道理說來簡單，真正的困難在于兜底條款邊際上如何抉擇：是刑法中兜底條款對社會生活的被動回應(yīng)？還是立足于先例嚴格限制不具有相同類型的行為被恣意納入兜底條款的“勢力范圍”？就兜底條款的涵攝范圍而言，當某種行為具有與先例相同或相似的法益侵害性時，是繼續(xù)要求判斷這種行為與先例的行為具有相似性或相同性，還是就此止步，直接依據(jù)實質(zhì)上的判斷(比如背信損害上市公司利益)而徑直做出構(gòu)成犯罪的解釋結(jié)論？

回答上述問題的前提是：兩者在解釋結(jié)論上有何區(qū)別？前者只從實質(zhì)上判斷行為是否具有相同或相似的法益侵害性，而不去考量行為類型上與先例之間是否具有相同或相似性，這樣會導致實質(zhì)判斷優(yōu)先于形式判斷，帶來刑法解釋的口袋化擴張。后者則強調(diào)在從實質(zhì)上判斷行為是否具有相同或相似的法益侵害性之外，仍需去考量行為類型上是否與先例之間具有相同或相似性，從而把與先例之間不具有相同性或相似性的行為排除在外，因此是一種形式判斷與實質(zhì)判斷兼顧的解釋方法。刑法意義上的形式判斷抑或?qū)嵸|(zhì)判斷都是一種非此即彼的關(guān)系。以《刑法》第263條規(guī)定的搶劫罪為例，暴力、脅迫之外的“其他方法”是什么，我們需要關(guān)注暴力、脅迫對人身權(quán)利的依附關(guān)系，即對人身權(quán)利具有一種近距離的強制，或者說是一種貼身禁忌，那種對人身權(quán)利實質(zhì)上構(gòu)不成現(xiàn)實威脅的行為，則難以將其歸類到搶劫罪中的“其他手段”。比如，裝鬼把被害人嚇走或裸露自己的生殖器把被害人嚇走，然后取走被害人留在現(xiàn)場的財物的，則不構(gòu)成搶劫罪。行為類型與犯罪本質(zhì)之間具有密切的聯(lián)系，搶劫罪的本質(zhì)是一種近距離的人身強制，只有符合這一本質(zhì)的行為類型，才能夠構(gòu)成犯罪。但并不意味著行為類型沒有意義，因為搶劫罪意義上的暴力、脅迫等方法都借助于武力，是本罪區(qū)別于盜竊、詐騙等犯罪的地方，裝鬼把被害人嚇走或裸露自己的生殖器并不是搶劫罪的方法。

這種意義上的“解釋學循環(huán)”的過程在經(jīng)濟犯罪之兜底條款與先例之間體現(xiàn)最為明顯，經(jīng)濟刑法中的兜底條款一般是指基于堵截犯罪行為脫逸刑事法網(wǎng)的現(xiàn)實需要，而對法條無法窮盡但未來可能出現(xiàn)的情形進行抽象規(guī)定的法律條文，它為了彌補刑法文本與社會現(xiàn)實之間的脫節(jié)，將實質(zhì)上具有法益侵害或侵害的危險，但刑法條文沒有明示卻已經(jīng)內(nèi)含的行為類型納入犯罪的范疇，從而使兜底條款在客觀上能夠發(fā)揮克服因立法者知識有限而造成的立法缺陷及重大遺漏?！?9〕這種被納入兜底條款范疇的行為類型，必定與先例之間具有相似性，即與先例的行為雖有區(qū)別，但也具有相似性，這種相似性是通過類比方法得出的，而不是憑著法官自由裁量權(quán)得出。一般來說，刑法構(gòu)成要件符合性的判斷是一種實質(zhì)關(guān)系的判斷，也是一種法律意義上的判斷。因此，在類比法律推理中，判斷比較重要程度的標準是犯罪侵害的法益和法定的構(gòu)成要件，即行為侵害了何種法益，侵害的法益是通過何種具體行為方式來完成的。這需要遵循三個步驟：其一，一個基點的合理性，這個基點就是先例，先例來自于立法的明確規(guī)定，是具有權(quán)威性的；其二，兩個情況之間在事實上的相同點和不同點，確定先例與新出現(xiàn)的某種情況之間是否具有相同性，這需要根據(jù)構(gòu)成要件內(nèi)含的行為類型、保護的法益等進行精細比較；其三，在某種場合下這些相同點和不同點的相對重要性，決定在某種情形下兩種情況間在事實上的相同點更重要,還是不同點更重要。進而依據(jù)這種步驟得出依照、區(qū)別或者否決的推理結(jié)果?！?0〕

從法理上分析，經(jīng)濟犯罪之兜底條款之所以需要運用類推解釋予以明確，這是由兜底條款的開放性與普遍性所決定的。兜底條款的開放性體現(xiàn)在允許解釋者把先例之外的情況解釋為犯罪，以堵截未來可能發(fā)生、未被例示但卻與先例同質(zhì)同類的犯罪，以發(fā)揮刑法的社會保護功能。就經(jīng)濟犯罪的解釋而言，兜底條款的這種開放性本身就是一種風險，化解這種風險的出路在于正確認識先例與兜底條款之間的內(nèi)在一致性，運用類推解釋把兜底條款之開放性置于先例的限制之下，確保兜底條款所涵攝的類型與先例之間具有同質(zhì)性與類似性，以免出現(xiàn)兜底條款解釋的恣意化現(xiàn)象。兜底條款的普遍性意味著刑法中的兜底條款屬于個罪本質(zhì)性規(guī)定，只明確了個罪保護的法益或不法行為屬性，而沒有明確其涵攝的行為類型具體為何，這使演繹推理意義上的“三段論”難以得出唯一結(jié)論，因而被民眾認為不公正，需要解釋者在個案中結(jié)合解釋規(guī)則予以明確，這種解釋需要從個罪所保護的法益出發(fā)關(guān)注體系正義，需要重視類推解釋以明確兜底條款涵攝的行為類型與先例之間是否具有類似性，確?！巴惏讣愄幚怼钡捏w系正義，同時，避免經(jīng)濟犯罪之兜底條款的極度擴張化解釋現(xiàn)象。

綜上，經(jīng)濟刑法之兜底條款解釋反對法律續(xù)造意義上的類推適用，這就需要運用類推解釋確保兜底條款所涵攝的行為類型與先例之間具有同質(zhì)性與相似性。唯有如此，才能在兜底條款的解釋上追尋社會保護與人權(quán)保障的最佳平衡點。就此而言，對經(jīng)濟刑法之兜底條款做出擴張解釋并不可取，反對擴張解釋而主張限制解釋也是一種理論誤區(qū)。遮蔽類推解釋的“真理之光”，自然導致刑法解釋失去“高超的技藝理性”，這種刑法解釋理論在實踐中也是沒有生命力的。

四、兜底條款與先例解釋的個別化

本文意義上的類推解釋建立在經(jīng)濟犯罪之先例與兜底條款的相互制約關(guān)系之上，這種類推解釋乃是來自于兜底條款與先例之間的“解釋學循環(huán)”，作為這種循環(huán)的體現(xiàn)之一，可能為經(jīng)濟犯罪之兜底條款的解釋帶來另一種可能：兜底條款的意義在于堵截未來可能發(fā)生的犯罪，但又不能排除的情況是，隨著社會發(fā)展變化，某種被先例視為犯罪的情況，因為政策、社會變化等發(fā)生改變，而不應(yīng)當再被視為犯罪，在立法沒有改變之時，則需要借助于兜底條款限制先例成立犯罪的范圍，這大致可以視為是兜底條款對先例的否證作用，由此帶來先例解釋的個別化。

(一)兜底條款對先例的“否證作用”

類推解釋離不開語言學面向?qū)Χ档讞l款之可能含義的挖掘，也離不開對規(guī)范面向之規(guī)范保護目的的檢驗。解釋者需要立足于前者檢驗?zāi)撤N類型是否在兜底條款之“可能的文義”范圍內(nèi)，立足于后者，則需要重視經(jīng)濟刑法之兜底條款對先例的否證作用，即通過經(jīng)濟刑法之兜底條款的規(guī)范保護目的區(qū)分先例之間的類似或區(qū)別，從而給先例的個別化解釋一個“靈活轉(zhuǎn)身”的空間。

先例所涵蓋的各個類型之間屬于“兄弟類型”，絕非“雙胞胎”，并無統(tǒng)一的入罪標準。經(jīng)濟刑法中兜底條款與先例屬于“母子類型”，先例為兜底條款所涵攝，并表征了兜底條款的類型特征，兩者的統(tǒng)一共同界定了經(jīng)濟犯罪存在的邊界，其中，先例是對兜底條款的具體化、類型化，不僅體現(xiàn)了兜底條款的本質(zhì)，而且進一步明確了兜底條款內(nèi)含的、最常見的基本類型，只是先例對經(jīng)濟犯罪本質(zhì)的限定仍需結(jié)合兜底條款予以明確。而經(jīng)濟刑法中的兜底條款是對犯罪本質(zhì)的概括性描述，揭示了具體個罪的本質(zhì)。兜底條款與先例之間是一種相互依存的關(guān)系，當兜底條款內(nèi)含的行為類型發(fā)生變化時，應(yīng)當對先例所涵攝的范圍進行適當調(diào)整，包括將先例所包含的行為進行限制解釋，這大致可以被稱之為“兜底條款對先例解釋的合理限縮”。

兜底條款屬于刑法意義上的開放性構(gòu)成要件、堵截性構(gòu)成要件，但并不能把兜底條款僅視為一種對未來犯罪情況的堵截。解釋者需要重視先例對兜底條款解釋的限制，同時，也需要重視兜底條款本身對先例的限制，這大概可以被視為是先例與兜底條款之間的解釋學循環(huán)，也是體系解釋的應(yīng)有之義。非法經(jīng)營罪、洗錢罪、背信損害上市公司利益罪等中的先例與兜底條款是一個整體，共同規(guī)定了此類犯罪的本質(zhì)與類型，先例與兜底條款之間相互制約、相互限定，不能截然分開：一方面，先例對兜底條款具有明顯的限制作用，它基本上限定了兜底條款涵攝的范圍，解釋者不可以把與先例之間不具有同質(zhì)性的行為，解釋為兜底條款的范疇，以免造成刑法不當擴張；另一方面，兜底條款對先例具有限縮的意義，當某種行為雖然符合先例的構(gòu)成要件，但并不具有兜底條款內(nèi)含的本質(zhì)時，則需要將表面上符合構(gòu)成要件的類型，但實質(zhì)上并不具有處罰意義的行為排除在外。兜底條款之所以對先例具有制約意義，是因為兜底條款乃有關(guān)犯罪本質(zhì)的規(guī)定，體現(xiàn)了本罪的規(guī)范保護目的。

把沒有制造風險的行為包含在內(nèi)，則屬于過度包含，它是指某一事項雖然處于規(guī)則的假定條件范圍之內(nèi)，但是規(guī)則的適用并不會產(chǎn)生規(guī)則的實質(zhì)規(guī)范目的所期待或者所欲加以避免的后果，〔31〕此時，需要立足于個罪的規(guī)范保護目的將這種無意義的規(guī)則適用排除。規(guī)則往往是一般性的規(guī)定，難以關(guān)注到個案的特殊性，就刑法中的“禁止殺人”規(guī)定而言，其目的在于防止非法剝奪他人生命，僅就該規(guī)范的字面含義而言，正當防衛(wèi)殺人、執(zhí)行死刑也為該規(guī)則所涵攝，但正當防衛(wèi)殺人、執(zhí)行死刑并不符合故意殺人罪的規(guī)范保護目的，應(yīng)當被排除在“禁止殺人”的規(guī)則之外。顯然，這也屬于兜底條款對先例的限制，即當先例賴以存在的不法與有責基礎(chǔ)不存在時，以兜底條款的實質(zhì)限定對先例構(gòu)成犯罪做出反對解釋。這種全新的思路，無疑為先例的解釋打開一扇美麗的窗，我們尚需把問題延伸：立足于兜底條款的本質(zhì)性規(guī)定，重視先例入罪標準的個別化解釋。

(二)應(yīng)重視先例入罪標準的個別化解釋

刑法是對犯罪行為的類型化界定，旨在將反復出現(xiàn)的、具有規(guī)律性與法益侵害性的行為界定為刑法明文規(guī)定的犯罪。兜底條款有類型劃分，非法經(jīng)營罪中的“其他嚴重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”，洗錢罪中的“其他方法掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質(zhì)的”，操縱證券、期貨市場罪中的“以其他方法操縱證券、期貨市場的”與騙取外匯罪中的“其他方式騙購外匯的”、貸款詐騙罪中的“其他方法詐騙貸款的”、合同詐騙罪中的“以其他方法騙取對方當事人財物的”不同，前者涉及的行為對象類型與行為方式的性質(zhì)是不同的，而后者涉及的行為對象類型與行為方式的性質(zhì)是一致的。

在刑法明確性原則之下，即使若干行為類型都構(gòu)成同一罪名，但刑法對行為方式、行為程度或行為后果等的要求不同。這對兜底條款對先例的解釋具有啟發(fā)意義：刑法有關(guān)經(jīng)濟犯罪的規(guī)定一般不規(guī)定入罪標準，而是交由最高司法機關(guān)制定司法解釋予以明確。依據(jù)《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第79條規(guī)定：從事其他非法經(jīng)營活動，具有下列情形之一的，應(yīng)當按照非法經(jīng)營罪立案追訴：(1)個人非法經(jīng)營數(shù)額在五萬元以上，或者違法所得數(shù)額在一萬元以上的；(2)單位非法經(jīng)營數(shù)額在五十萬元以上，或者違法所得數(shù)額在十萬元以上的；(3)雖未達到上述數(shù)額標準，但兩年內(nèi)因同種非法經(jīng)營行為受過二次以上行政處罰，又進行同種非法經(jīng)營行為的；(4)其他情節(jié)嚴重的情形。該司法解釋對其他對象的非法經(jīng)營同時規(guī)定了不同的立案標準，入罪標準完全不同。

相映成趣的是，刑法中有關(guān)犯罪本質(zhì)的規(guī)定是比較常見的。比如，《刑法》第264條把盜竊罪規(guī)定為“盜竊公私財物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊”，這里的盜竊雖然是犯罪行為類型的規(guī)定，同時也是盜竊罪區(qū)別于詐騙罪、搶劫罪等其他犯罪的最本質(zhì)屬性，可以說，立法者在最常見的盜竊罪問題上，設(shè)定了三個方面的限制：一是行為類型的犯罪，即必須是以盜竊方式完成；二是盜竊的行為方式，包括多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊；三是數(shù)額限制，即除了非典型盜竊罪之外，均要求數(shù)額較大?？梢?，立法者對犯罪標準制定采取一種多元主義，而不是一種單邊主義。再如，《刑法》第133條之一把危險駕駛罪規(guī)定為“在道路上駕駛機動車，有下列情形之一的，處拘役，并處罰金：(一)追逐競駛，情節(jié)惡劣的；(二)醉酒駕駛機動車的；(三)從事校車業(yè)務(wù)或者旅客運輸，嚴重超過額定乘員載客，或者嚴重超過規(guī)定時速行駛的；(四)違反危險化學品安全管理規(guī)定運輸危險化學品，危及公共安全的。……”首先，立法者對危險駕駛罪并沒有采取兜底條款，其次，立法者所規(guī)定的四種類型的危險駕駛的具體行為也有所差異，其中，追逐競駛的，要求情節(jié)惡劣；違反危險化學品安全管理規(guī)定運輸危險化學品的，要求需達到危及公共安全的程度；其它兩種行為則沒有限制，即醉酒駕駛機動車，只需要在醉酒狀態(tài)下駕駛機動車即可，從事校車業(yè)務(wù)或者旅客運輸，嚴重超過額定乘員載客，或者嚴重超過規(guī)定時速行駛的，就構(gòu)成了犯罪。此外，《刑法》第384條挪用公款罪的規(guī)定亦區(qū)分資金用途為合法、非法與營利，并規(guī)定不同的數(shù)額與時間標準，從而實現(xiàn)了犯罪標準的多元化。

上述立法規(guī)定對正確認識“兜底條款”的解釋論意義具有啟發(fā)：經(jīng)濟刑法在規(guī)定兜底條款之前，必然會先規(guī)定先例。然而，先例也比較抽象，需要司法解釋予以明確。由于不同先例的行為方式、行為對象等不同，不同先例自身內(nèi)含的處罰必要性不同，對入罪標準的要求也不盡相同，這就需要回到兜底條款所設(shè)定的犯罪的本質(zhì)予以評判，當解釋者在判斷某一行為是否屬于先例規(guī)定的類型時，不能只考慮其與先例的規(guī)定是否具有形式上的相似性，而是必須回溯至兜底條款所內(nèi)含的犯罪本質(zhì)，回溯至規(guī)范建構(gòu)時的規(guī)范保護目的，以判斷何種類型、何種標準的類型屬于先例所涵攝的。刑法學界主張以個罪所保護的法益進行實質(zhì)解釋，也是這個道理。因此，對先例的解釋往往并無法采取統(tǒng)一的數(shù)額標準等，而是需要實現(xiàn)個別化，否則就會帶來體系正義與個案正義之間的沖突。遺憾的是，目前我國刑法或司法解釋對先例的入罪標準基本上采取統(tǒng)一的標準，忽視了不同先例之間在社會危害性上的差異。這種情況應(yīng)當在后續(xù)司法解釋制定中予以改變。當然，鑒于篇幅所限，本部分只是一個初步的思考，仍停留在抽象理論呼吁的層面，但是這種提示也不失意義，也許會開啟新的研究歷程。

經(jīng)濟刑法之兜底條款的解釋規(guī)則是一個尚未解決的法學難題。社會轉(zhuǎn)型時期新的犯罪層出不窮，這又給經(jīng)濟刑法之兜底條款的解釋帶來了挑戰(zhàn)，我們必須理性對待經(jīng)濟刑法之兜底條款的解釋規(guī)則：重視先例對兜底條款的限制意義與強調(diào)兜底條款對先例的制約意義，這是類推解釋的題中之義。先例與兜底條款寄居在一個完整條文之中，自然是一種“你中有我、我中有你”的關(guān)系。經(jīng)濟刑法中的兜底條款屬于分則部分不確定性、一般性、本質(zhì)性規(guī)定，有一個不確定概念具體化問題，這需要以先例為參照對象進行類推解釋，反對類推適用在類推解釋掩護下“暗渡陳倉”，以確保兜底條款所涵攝的行為類型與先例之間能夠具有同質(zhì)性、類比性。同時，經(jīng)濟刑法中的先例也有個別化解釋的問題，需要立足于兜底條款的本質(zhì)性規(guī)定，對先例做出更為符合社會危害性的解釋，而不能不問行為類型與行為對象的特殊性，單一以損失數(shù)額或違法所得數(shù)額等粗糙入罪。一言以蔽之，在“先例”的個別化解釋與“兜底條款”所涵攝的行為類型的具體化解釋中，類推解釋是一個很好的解釋方法選擇，能形成對“先例”與“兜底條款”的完全覆蓋，也是一個具有理論的周延性與存立的正當性的解答方案，值得學界進一步討論。

注釋：

〔1〕具體包括：“非法生產(chǎn)、銷售賭博機”“非法販賣國家規(guī)定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品或精神藥品”“通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供刪除信息服務(wù)，或者明知是虛假信息，通過信息網(wǎng)絡(luò)有償提供發(fā)布信息等服務(wù)的行為”“非法采挖、銷售、收購麻黃草的行為”“非法生產(chǎn)、銷售非食品原料及非法從事生豬屠宰、銷售等行為”“非法生產(chǎn)、經(jīng)營煙花爆竹的行為”“非法買賣麻黃堿類復方制劑等行為”“非法發(fā)行基金的行為”“非法經(jīng)營煙草專賣品的行為”“使用POS機等方法套現(xiàn)的行為”“生產(chǎn)、銷售假藥、劣藥的行為”“非法經(jīng)營證券業(yè)務(wù)的行為”“非法發(fā)行、銷售彩票的行為”“非法經(jīng)營網(wǎng)吧的行為”“預(yù)防、控制傳染病期間哄抬物價的行為”“非法經(jīng)營食鹽行為”“非法經(jīng)營電信業(yè)務(wù)行為”“非法經(jīng)營出版物行為”“非法經(jīng)營外匯行為”“非法經(jīng)營文物行為”。

〔2〕《最高人民檢察院公安部關(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定(二)》第18條規(guī)定。

〔3〕劉風景：《例示規(guī)定的法理與創(chuàng)制》，《中國社會科學》2009年第4期。

〔4〕〔24〕何榮功：《刑法“兜底條款”的適用與“搶帽子交易”的定性》，《法學》2011年第6期。

〔5〕蔡道通：《經(jīng)濟犯罪“兜底條款”的限制解釋》，《國家檢察官學院學報》2016年第3期。

〔6〕吳文耀：《法律適用方法論——一個批判觀點的考察》，臺北：元照出版公司，2010年，第29-30頁。

〔7〕胡玉鴻主編：《法律原理與技術(shù)》，北京：中國政法大學出版社，2002年，第428頁。

〔8〕〔23〕〔29〕劉憲權(quán)：《操縱證券、期貨市場罪“兜底條款”解釋規(guī)則的建構(gòu)與應(yīng)用》，《中外法學》2013年第6期。

〔9〕〔13〕〔德〕卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，北京：商務(wù)印書館，2004年，第95、258頁。

〔10〕楊文革：《刑事訴訟法上的類推解釋》，《法學研究》2014年第2期。

〔11〕楊仁壽：《法學方法論》，北京：中國政法大學出版社，1999年，第162頁。

〔12〕薛瑞麟：《論刑法中的類推解釋》，《中國法學》1995年第3期。

〔14〕黃繼坤：《刑法類推解釋如何得以進行——刑法演繹推理中的類推解釋》，《現(xiàn)代法學》2011年第5期。

〔15〕劉明祥：《論刑法學中的類推解釋》，《法學家》2008年第2期。

〔16〕〔18〕周少華：《“類推”與刑法之“禁止類推”原則——一個方法論上的闡釋》，《法學研究》2004年第5期。

〔17〕鄭永流：《法律方法階梯》，北京：北京大學出版社，2008年，第142頁。

〔19〕〔22〕楊緒峰：《反思與重塑：刑法上類推解釋禁止之研究》，《環(huán)球法律評論》2015年第3期。

〔20〕〔21〕〔德〕亞圖·考夫曼：《類推與事物本質(zhì)——兼論類型理論》，吳從周譯，臺北：臺灣學林文化事業(yè)公司，1999年，第9-11、103頁。

〔25〕羅書臻：《最高法院指令巴彥淖爾中院再審》，《人民法院報》2016年12月31日，第1版。

〔26〕即立足于比例原則，刑法所規(guī)制的行為必須由其他法律規(guī)范在先。

〔27〕蘇治：《論司法過程中的類比推理》，《法律方法》2004年第3卷。

〔28〕姜濤：《規(guī)范保護目的：學理詮釋與解釋實踐》，《法學評論》2015年第5期。

〔30〕吳學斌：《類比法律推理的性質(zhì)與難題》，《深圳大學學報(人文社會科學版)》2006年第4期。

〔31〕陳景輝：《規(guī)則的普遍性與類比推理》，《求是學刊》2008年第1期。