楊 建

內(nèi)容提要 社會治理中存在的泛刑罰化現(xiàn)象和趨勢，是當(dāng)代國家普遍面臨的實踐難題。在中國推進(jìn)國家治理能力和治理體系現(xiàn)代化的進(jìn)程中，需要認(rèn)真對待社會治理泛刑罰化的問題。問題的核心之一便是，刑罰在社會治理中如何面對和處理涉己的個人自決事務(wù)。涉己的個人自決事務(wù)屬于倫理自決議題，涉他的個人自決事務(wù)屬于道德自決議題。以“不優(yōu)先救母入刑“案為例，母親、女友同時落水、同困火場，先救誰是一個艱難的倫理自決議題。不審慎地采用刑罰手段處理倫理自決議題，會面臨和產(chǎn)生諸多的障礙與問題。刑罰規(guī)制個體自決事務(wù)需要處理三個階段的問題：首先是規(guī)制范圍，需要理解和區(qū)分涉他的個體自決與涉己的個體自決，避免錯誤地對待和處理涉己事務(wù)產(chǎn)生的倫理責(zé)任，以保護(hù)個體自主性；其次是責(zé)任追究，需要在規(guī)制范圍限定的基礎(chǔ)上明確民事責(zé)任與刑事責(zé)任的界限，注意責(zé)任轉(zhuǎn)化的條件，以確保刑罰的可證立性；第三是追責(zé)后果，需要確保刑罰的規(guī)制不致導(dǎo)致社會塑造和提升的目標(biāo)落空，進(jìn)而錯失法律及其實踐對道德主體的道德形象與能力的塑造與重構(gòu)。

引 言

為了應(yīng)對規(guī)模與復(fù)雜程度均與日俱增的社會治理難題，當(dāng)代主要國家常常紛紛在社會治理中借助和倚重刑罰的力量與作用，以至社會治理呈現(xiàn)出泛刑罰化的表征與趨勢。①然而，不斷倚重和拔高刑罰效用，必然要面對這樣一個問題：刑罰擴(kuò)張的邊界在哪里？基于這一追問，“刑罰在個人可以自我決定的事務(wù)中如何發(fā)揮效用”這個問題也隨之尖銳起來。因為，個體自決事務(wù)一般被視為是由個體保留的事項，刑法通常必須對此秉持謙抑的立場。倘若刑罰機(jī)制可以突破個體自決的領(lǐng)域，社會治理的泛刑罰化就可能成為一個可以全面展開的治理方案。舉例說，在人口結(jié)構(gòu)改變的局勢下，要不要結(jié)婚、什么時候結(jié)婚、要不要生育、生育幾個孩子等通常屬于個體自決的事務(wù)，就會面臨越來越大的公共干預(yù)壓力。在這種情況下，刑罰的限度對此類社會治理難題的解決能夠提供怎樣的建設(shè)性意義，就成了非常重要的現(xiàn)實問題。本文通過對個體自決事務(wù)中一個典型事例的分析，展現(xiàn)刑罰的強(qiáng)制在推進(jìn)公共治理目標(biāo)中的功效與限度，以期為社會治理中的刑罰機(jī)制確立一個有效的邊界。

泛刑罰化與個體自決事務(wù)

社會治理的泛刑罰化不僅是一個重要的實踐問題，也是一個重要的理論難題，簡單地贊成或否定并無助于議題的理解與解決。在中國的語境下，社會治理的泛刑罰化不是一個可以被簡單概括的現(xiàn)象，它有著復(fù)雜的表征與成因：它體現(xiàn)在刑事立法的擴(kuò)張上，但罪名的增加并不必然就是泛刑罰化；②它體現(xiàn)在刑事司法的擴(kuò)張上，但刑事司法對傳統(tǒng)民事以及行政領(lǐng)域的“侵蝕”，直觀上似乎并未造成多少司法體系內(nèi)部的緊張與沖突；③它還體現(xiàn)在黨政機(jī)關(guān)行政執(zhí)法的擴(kuò)張上，刑事性質(zhì)的立法、執(zhí)法權(quán)轉(zhuǎn)移到其他黨政機(jī)關(guān)手中，或者越來越多的黨政機(jī)關(guān)越來越多地借鑒刑法體系中的懲罰機(jī)制以運(yùn)行自身的職能；它還體現(xiàn)在現(xiàn)代公司的商業(yè)擴(kuò)張上，特別是其中的大中型公司借助包括信息科技在內(nèi)的力量，輔助改造了社會治理的方式和邊界，從事著在以往可能會被視為刑事犯罪或者實際上侵犯到以往刑事立法所保護(hù)的核心法益的行為。

本文探討的是泛刑罰化的一種特殊情形——刑罰適用的范圍擴(kuò)張至個人自主生活的核心區(qū)域，進(jìn)而特殊道義義務(wù)被納入刑法空間，受到刑罰的規(guī)制。文章力圖呈現(xiàn)這類刑罰規(guī)制個體自決事務(wù)的過程，以說明刑罰機(jī)制在社會治理中的邊界。

近年來，我國的法律實踐中出現(xiàn)了一些用刑罰干預(yù)個人自主生活中的特殊道義義務(wù)的案例，本文選取“不優(yōu)先救母入刑”案為分析對象。這類案件最近以司法考試試題的方式出現(xiàn)在社會公眾和法律人面前。2015年國家司法考試卷二的多項選擇題第52題追問了這樣一個問題：“甲在火災(zāi)之際，能救出母親，但為救出女友而未救出母親。如無排除犯罪的事由，甲構(gòu)成不作為犯罪”。④司法部對此給出了肯定的回答。換言之，在類似女友和母親同時落水、同困火災(zāi)的情形中，按照司法行政機(jī)關(guān)現(xiàn)行的理解，不優(yōu)先救母可能面臨否定性的刑法評價，招致刑事制裁。盡管這一例證在很大程度上屬于“想象中的案例”，但這個想象中的案例卻觸及現(xiàn)實社會治理中的真問題，即如果要用刑罰去規(guī)制個體自決事務(wù)，條件是什么，邊界在哪里？換言之，它能夠類型化“個體自決事務(wù)進(jìn)入刑法”這一類泛刑罰化的核心特征，凸顯個體自決事務(wù)規(guī)制的困境，且也真實反映了社會治理方的部分思路和策略，因而仍構(gòu)成一個理想的分析范本。

如上所述，刑法上并沒有強(qiáng)制規(guī)定成年、健全的直系近親屬之間有相互救助的法定義務(wù)，而刑法評價卻借“不作為犯理論”滲透到母親、女友優(yōu)先選擇誰的倫理困境中，企圖通過刑罰的適用來干預(yù)和解決此類社會生活中的實踐難題，這類做法實際上折射出整個社會治理結(jié)構(gòu)的變動圖景：刑罰作為治理手段越來越廣泛和頻繁地被應(yīng)用到之前未曾進(jìn)入的領(lǐng)域。

刑罰機(jī)制干預(yù)個體自決事務(wù)的范圍：止步于涉己個人事務(wù)

在有關(guān)法治與人治的探討中，有一類觀點很具有直覺上的迷惑力。這種觀點認(rèn)為，法治究其本質(zhì)也是一種人治。因為，政府的運(yùn)作及其職能的實現(xiàn)都要依靠公務(wù)人員，公務(wù)員也是人，說到底，法律終究是人制定的，也要靠人來執(zhí)行。這種觀點的錯誤之處在于，誤解了作為個體的人所兼負(fù)的多重身份的性質(zhì)與蘊(yùn)意，進(jìn)而混淆了不同事務(wù)之間的范圍與界限。對于母親來說，我是她的兒子；對于妻子來說，我是她的丈夫；對于學(xué)生來說，我是他們的老師；對于單位領(lǐng)導(dǎo)來說，我是下屬；對于商家來說，我是消費(fèi)者。這些身份我們還可以繼續(xù)列舉下去。換言之，我們在不同的語境和關(guān)系中有著不同的身份與訴求，對應(yīng)著不同的事務(wù)范圍，如果不加區(qū)分地在這些身份和事務(wù)中跳躍或混淆，就很容易在類似的討論中犯下似是而非的錯誤。對于理解法治而言，政府工作人員身上兼負(fù)的其他(除公務(wù)員這一身份之外，其他普通人也具有的)身份其實不是必然相關(guān)的。在“不優(yōu)先救母入刑”案中，司法部現(xiàn)有的答案也存在著相近的問題。

每一個體都具有多重的身份，這些身份可以依據(jù)涉及領(lǐng)域的不同將其區(qū)分為私人領(lǐng)域的身份與公共領(lǐng)域的身份。譬如說，兒子、丈夫這一類身份一般屬于私領(lǐng)域，消費(fèi)者、市民這一類身份一般屬于公共領(lǐng)域?！安粌?yōu)先救母入刑”案的意義就在于，它開啟了一個重要的理論問題：我們應(yīng)當(dāng)如何理解和面對公共領(lǐng)域中的私人身份？⑤當(dāng)私人身份進(jìn)入公共領(lǐng)域之后，私領(lǐng)域的身份訴求具有怎樣的規(guī)范性意涵？遺憾的是，面對這一重要的追問，司法部借由公布的司法考試答案所做的回應(yīng)過于簡單和草率，錯過了問題的焦點。

私人身份以及對應(yīng)的私人事務(wù)進(jìn)入公共領(lǐng)域往往會形成較為復(fù)雜的關(guān)系結(jié)構(gòu)，粗略地看，至少可以區(qū)分出三種不同的情形，法律可以予以不同的對待。以母子私人關(guān)系為例，母親與兒子走出家門，進(jìn)入公共領(lǐng)域，便與所有進(jìn)入公共領(lǐng)域的私主體一樣，同時獲得了一個公共的身份，比如說均是市民。這樣，我們可以看到：(1)作為市民的母親與作為市民的兒子，他們之間的母子關(guān)系并不會因為市民身份的加入而消失，相反，往往公共領(lǐng)域會對這種私人身份以及關(guān)系予以尊重和維護(hù)。譬如說，在文明的社會，一般會為需要哺育未成年子女的母親在公共領(lǐng)域準(zhǔn)備封閉、干凈、便捷的哺乳室。(2)當(dāng)然，公共領(lǐng)域也會對私人身份關(guān)系做出諸多限制。比如，母子關(guān)系不構(gòu)成母親可以任意插隊的理由；接送子女上下學(xué)也不可以占用行車道、阻塞交通等等。(3)當(dāng)私人身份關(guān)系可能會影響乃至危及公共領(lǐng)域的秩序或利益時，則會產(chǎn)生對私人身份關(guān)系的禁令。比如從事律師工作的子女禁止在母親擔(dān)任法官的法院代理訴訟；仲裁員必須回避近親屬的案件；夫妻不能在同一單位同時擔(dān)任主要領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)等等。所以，我們大致可以將公共領(lǐng)域中的私人身份/私人事務(wù)區(qū)分為三種規(guī)制類型：予以尊重和維護(hù)；做出限制；以及禁止。我們試著將這三種規(guī)制類型運(yùn)用到母親在公共領(lǐng)域落難的情境中。對于母親落難，排除特殊的情況，兒子當(dāng)然會有強(qiáng)烈的理由和動機(jī)去施救。從公共道德的角度看，這樣的施救是被提倡和鼓勵的；但倘若施救母親是以侵犯他人或公眾的利益為代價，通常來說，這樣的施救會被限制，這種限制往往體現(xiàn)為需要事后補(bǔ)償他人或公眾的損失；如果是以犧牲他人的生命，或者將他人的生命置于危險的境地以施救自己的母親，這樣的施救則會被禁止。

不過，本文討論的“不優(yōu)先救母入刑”案涉及的情境不是需要侵犯他人的利益以拯救母親，也不是為了施救母親而將原本沒有生命之憂的他人置于危險境地。本案的情境是：母親與他人同時落難該如何抉擇？落難的母親與落難的他人之間最大的不同在于，兒子與母親之間存在著一個強(qiáng)烈的個人聯(lián)結(jié)，這個聯(lián)結(jié)通常來說使得母親構(gòu)成了兒子個人生活中的一個重要部分，對兒子生活的幸福程度有著重大的影響，這樣的私人身份關(guān)系是倫理性的。對于同時落難的其他陌生人，兒子與他們之間也是私人關(guān)系，只不過，這種私人關(guān)系對他的個人生活來說是外在的、間接的、次要的，這樣的私人身份關(guān)系是道德性的。⑥換言之，如果借用徳沃金對倫理概念的界定，⑦我們至少可以將個體自決事務(wù)區(qū)分為兩類：一類是涉己個人事務(wù)，涉己個人事務(wù)更加地私人化，更緊密的關(guān)聯(lián)于做出決定的個體自身的個性、自主能力與尊嚴(yán)，主要影響的也是抉擇主體本人的生活，因而被稱之為倫理性的個人自決事務(wù)；一類是涉他個人事務(wù)，涉他個人事務(wù)中的抉擇主體仍然是具有自由意志的主體，但涉他的自決事務(wù)需要雙方意志的合意，需要恪守對他人的義務(wù)，需要尊重他人的合法權(quán)益，所以又被稱之為道德性的個人自決事務(wù)。

用徳沃金的話來說，道德主要關(guān)乎我們應(yīng)當(dāng)如何對待其他人，倫理主要關(guān)乎我們自身應(yīng)當(dāng)怎樣好好生活。⑧在母親與他人同時落難的情境中，倫理責(zé)任與道德責(zé)任似乎出現(xiàn)了頗為緊張的關(guān)系。但實際上，常識在這一點上是正確的：母親與陌生人同時落難，正常的反應(yīng)都是選擇先救母親，當(dāng)事人并不會因為選擇了救助母親而需要承擔(dān)道德責(zé)任。這一點在理論上也能得到妥當(dāng)?shù)卣f明。根據(jù)德沃金的判斷，倫理責(zé)任與道德責(zé)任并不會形成真正的沖突。⑨對道德主體來說，在這兩者之間，第一重要的是生活好，也就是實現(xiàn)倫理價值，然后才是從這一點出發(fā)去思考和決定如何實踐我們對于他人的責(zé)任，也即實現(xiàn)道德價值。⑩所以，面對同時陷入危險境地的母親與他人，正確的做法是，兒子應(yīng)當(dāng)優(yōu)先救助自己的母親(兒子如果沒有這樣做可不可以予以刑法評價則是另一個問題)，公共領(lǐng)域應(yīng)當(dāng)對此予以尊重和維護(hù)。

但“不優(yōu)先救母入刑”案處理的并非是母親與陌生人之間應(yīng)當(dāng)優(yōu)先救誰的問題，而是如何在母親與女友之間進(jìn)行抉擇。顯然，女友與兒子之間也存在一個倫理性的私人身份關(guān)系，先救母親還是先救女友的問題因此變得艱難起來。困難在于，它需要回答以下問題：對于一個美好生活來說(living well)，到底是母親還是女友更重要？不同的價值準(zhǔn)則與倫理觀念會傾向于給出不同的答案。從儒家強(qiáng)調(diào)的孝道出發(fā)，可以得出母親更優(yōu)先的結(jié)論；但如果是從個體主義，某類美德主義，或者效益主義的準(zhǔn)則來看，母親當(dāng)然優(yōu)先的結(jié)論就未必能成立了。譬如，持個體主義立場的兒子可能會認(rèn)為，對于他自己的生活來說，他的愛人才是他需要放置在最優(yōu)先位置的生活意義之源。

問題不僅僅在于不同的價值立場和倫理觀念對應(yīng)著不同的選擇，以及這些立場與觀念之間孰優(yōu)孰劣，問題更在于這一類“哪種私人關(guān)系更重要”的問題對于每一位個體來說都是不一樣的。這一類抉擇不僅僅取決于(特定的地域)事實上更流行、更有宰制力的倫理觀念(不論這個支配性的倫理觀念能不能經(jīng)得起規(guī)范檢驗)，更是受到他的成長經(jīng)歷、生活狀態(tài)、受教育水準(zhǔn)、際遇、性情等偶然與后天因素的影響，受到他意愿成為怎樣的人的倫理決定的支配。也就是說，究竟哪一種關(guān)系對于個人的美好生活來說更重要我們并不知道，因為每個人有每個人的生活“事實”和理由。可見，此種境地之下如何在母親與女友之間進(jìn)行抉擇，是歸屬于涉己的個體倫理自決的事項。

這并非意味著各種倫理觀念都能夠在同等程度上得到證成，或者不存在客觀正確的倫理價值，這也并不意味著行動主體各種各樣的倫理自決沒有對錯可言。但前述的說理已經(jīng)表明，面對這種復(fù)雜的經(jīng)驗事實與多元的倫理觀念，很難找到一個一勞永逸的解決方案。除非，我們通過立法/政策/司法適用等方式強(qiáng)行為這一生活中的實踐難題確立一個統(tǒng)一的答案。

但這種解決問題的思路與方案會帶來性質(zhì)上更為棘手的問題。且不說為倫理自決的難題強(qiáng)行確立一個統(tǒng)一答案實際上并不會消解這些倫理難題，從公共道德的角度看，這樣的做法還會導(dǎo)致社會治理的正當(dāng)性危機(jī)。因為，這種倫理性的事務(wù)事關(guān)一個人對何為他的美好生活的理解與安排，無論對與錯，這種安排首先涉及的是倫理的而非道德的判斷，因此必須由他自己去決定。這樣才可以確保他的生活是自主的、有尊嚴(yán)的、也是他自己應(yīng)當(dāng)負(fù)責(zé)的。倘若政府強(qiáng)制為個體生活中的優(yōu)先次序進(jìn)行排定，容易引致以下的困境：(1)面對諸如是先救母親還是女友的難題，因為存在一個排除當(dāng)事人自主選擇的法定安排，倘若當(dāng)事人放棄自己的倫理自決，這會導(dǎo)致實質(zhì)上由政府做出的決定，對應(yīng)的所有后果卻要由私人來承擔(dān)的不義困境。(2)倘若當(dāng)事人堅持自己的倫理自決，進(jìn)而與法定的安排沖突，便會導(dǎo)致法律的否定性評價，甚至招致刑罰，根據(jù)本文下一節(jié)的論證，這樣的法律強(qiáng)制同樣得不到證成。(3)政府介入這一類倫理自決不僅存在超越權(quán)力邊界、欠缺正當(dāng)權(quán)威的問題，將這類倫理抉擇攬入政府需要管理與負(fù)責(zé)的事務(wù)范圍，也將衍生出在數(shù)量上、規(guī)模上、復(fù)雜性上政府均無法負(fù)荷的重?fù)?dān)。

所以說，這一類倫理事務(wù)，與涉他個人事務(wù)不同，屬于個體保留的自決空間。正是基于對倫理自決重要性的認(rèn)識，我們可以理解德沃金為什么將平等尊重每一位個體的倫理自決稱為政府必須遵守的兩條根本的政治原則之一，并認(rèn)為不尊重倫理自決的治理毫無正當(dāng)性可言?？梢?，刑罰可以調(diào)整涉他的個人自決事務(wù)，但必須對涉己的個人自決事務(wù)保持尊重。

刑罰機(jī)制對個體自決事務(wù)的責(zé)任追究：論證負(fù)擔(dān)與責(zé)任轉(zhuǎn)化

正因為倫理自決很重要，當(dāng)今世界的普遍做法是將倫理自決衍生出的權(quán)利規(guī)定進(jìn)憲法。比如，大多數(shù)國家均在憲法中確定了對私有財產(chǎn)權(quán)以及言說自由權(quán)的保護(hù)，并將原則性的保護(hù)細(xì)化、落實到民法、行政法、刑法等部門法的具體條款之中。如果說，倫理自決具有憲法上基本權(quán)的性質(zhì)，“不優(yōu)先救母入刑”案在刑罰規(guī)制范圍上遭遇的限制會怎樣延續(xù)到刑事責(zé)任追究上來？

倫理自決作為基本權(quán)，首要體現(xiàn)的是政府與公民之間的一種特定關(guān)系。倫理自決作為一種消極的權(quán)利，法律為了保護(hù)這一類權(quán)利，為政府的行動劃定了界限，政府不可以越過法律規(guī)定的界限，以禁止、審查、重新解釋、懲罰等任何一種方式對這一類權(quán)利進(jìn)行干涉，不可改變個體所處的倫理上“自決”的規(guī)范狀態(tài)。但禁止政府干預(yù)倫理自決并不意味著這一類倫理行動在法律上便不受限制。倘若倫理自決的實踐過程延伸到、涉及他人權(quán)益的部分，便會產(chǎn)生法律責(zé)任追究的問題。

正如上文已經(jīng)分析過的，“不優(yōu)先救母入刑”案涉及的不是侵犯他人利益(應(yīng)予以限制)或者犧牲他人生命(應(yīng)予以禁止)的情境，而是公眾必須對救母親還是救女友的“選擇”予以尊重和保護(hù)的情形——救母親還是女友事關(guān)當(dāng)事人的倫理自主，這種倫理自主的實踐沒有因為實施過程或結(jié)果涉及其他人。如果我們?nèi)匀灰獙Σ粌?yōu)先救母的行動予以懲罰的話，在法律層面應(yīng)當(dāng)如何操作才能實現(xiàn)？我們需要逐一考慮相關(guān)的可能性，以盡可能合理化、最佳化這種泛刑罰化的舉措。我們首先要排除政府以立法的方式直接出臺新的法律規(guī)定的做法，因為這樣做政府就越過了權(quán)力的邊界，違法干預(yù)了憲法保留給個體的倫理自決權(quán)。意圖追究當(dāng)事人的民事、刑事責(zé)任，穩(wěn)妥的做法是探討法律適用、法律推理上的可能空間。

兒子、母親、女友彼此之間都是私人身份關(guān)系，我們首先考慮追究當(dāng)事人民事責(zé)任的可能性。社會治理泛刑罰化的一個重要表現(xiàn)就是用刑罰的手段去實現(xiàn)民事責(zé)任，這一做法能夠順利實施的前提之一是，當(dāng)事人確實需要承擔(dān)民事責(zé)任。倘若與本案相類似的很多情境中民事責(zé)任本身就不成立，民事案件刑事化便失去了主要的支點。

回到本案中來，查詢可能的請求權(quán)基礎(chǔ)，《中華人民共和國婚姻法》第四條規(guī)定：“……家庭成員間應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系?！薄吨腥A人民共和國反家庭暴力法》第三條規(guī)定：“家庭成員之間應(yīng)當(dāng)互相幫助，互相關(guān)愛，和睦相處，履行家庭義務(wù)?！边@是現(xiàn)行法律體系中與本案直接相關(guān)的法律依據(jù)。按照現(xiàn)行法律以及司法實踐中的慣常理解，兒子與母親之間存在家事法規(guī)定的“互助義務(wù)”，相對的，兒子與女友之間則不構(gòu)成家事法上的“家庭成員”。在母親與女友同時落難，兒子事實上優(yōu)先救助女友，母親最終受傷或死亡的情境中，能否實現(xiàn)對兒子民事責(zé)任的追究取決于對以下幾個問題的回答。

第一，前述家事法中對家庭成員間相互幫助的規(guī)定，其屬性與效力是什么？就該條文的屬性而言，(1)它并不指向行為人的具體行動，沒有發(fā)出明確的行動指令，也欠缺對法律責(zé)任、法律后果的規(guī)定，構(gòu)成要件不明，因此不屬于法律規(guī)則；(2)它概括性地要求相互幫助，但既沒有立基于個體的權(quán)利，也沒有指向某種符合正義的分配，相互幫助的表達(dá)也難以為有關(guān)撫養(yǎng)與贍養(yǎng)的法律規(guī)則奠基，因此不屬于法律原則；(3)家庭成員間相互幫助的規(guī)定，不是意圖勾畫一副有待實現(xiàn)的遠(yuǎn)大藍(lán)圖，也不是一定時間之內(nèi)實現(xiàn)某一項可欲的功利目標(biāo)的手段，因此它也不屬于法律政策。這樣的法律規(guī)定，更多表達(dá)的是一種美好的意愿或者說社會期待，在屬性上屬于倡導(dǎo)性的規(guī)定。而倡導(dǎo)性的法律規(guī)定就其效力而言，沒有強(qiáng)制的規(guī)范約束力。

第二，不優(yōu)先救助母親是否構(gòu)成對家庭成員間相互幫助的法律規(guī)定的違背？要構(gòu)成對一項義務(wù)的違反需要同時滿足以下幾個條件：(1)存在一項法定義務(wù)；(2)有執(zhí)行這項義務(wù)的實際可能性；(3)沒有執(zhí)行這項義務(wù)。就可能性而言，“不優(yōu)先救母”案對事實有一個很強(qiáng)的設(shè)定，它排除了當(dāng)事人能同時救助母親和女友，或者在救助完一方之后還能接著救出另一方的情形，因為如果是這種情況，問題就消失了。所以它給定的情形是當(dāng)事人只能選擇救母親與女友當(dāng)中的某一個，但這種對可能性的設(shè)定很難與事實相切合。世上當(dāng)然存在著能同時救母親和女友的男人，但還存在著大量既不能救助母親也不能救助女友的男人，母親與女友同時落水，他們不會游泳；母親與女友同困火場，他們不知道火場救人的知識與技能。這就導(dǎo)致了一個不平等的責(zé)任追究的場景：在沒有優(yōu)先救助母親要不要追究當(dāng)事人的責(zé)任的問題上，我們需要事先對涉事的當(dāng)事人做出篩選，將他們區(qū)分成有能力者與無能力者，并選擇性的追究責(zé)任。這也使得，同樣一件行為(沒有救助母親)會因為當(dāng)事人的區(qū)別出現(xiàn)迥異的法律評價。換言之，我們在第二個條件上遭遇了困境，這項假定的法定義務(wù)不具備被普遍遵守的可能性。

第三，違背了家事法規(guī)定的救助義務(wù)是否必然招致民事責(zé)任？在前面兩問均不成立而我們都假定它們成立的情況下，也依舊不能得出可以追究當(dāng)事人民事責(zé)任的結(jié)論。理由在于：(1)當(dāng)事人沒有履行“救助義務(wù)”并不表示他是拒不履行。倘若我們考慮當(dāng)事人主觀上的過錯，對于母親與女友同時落難的境地，當(dāng)事人既不存在故意，也不存在過失，對于落難的結(jié)果更沒有期待或放任，因此欠缺主觀上的有責(zé)性。(2)沒有優(yōu)先救助母親，當(dāng)事人的“不作為”與這個母親的受傷或死亡的結(jié)果之間欠缺引起與被引起的因果關(guān)系。直觀上看，能夠救助落難的母親而沒有救助，似乎沒有救助的不作為導(dǎo)致了或者至少說放任了母親的傷亡，因而不作為與損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。對此，我們想象一個相反的情形：當(dāng)事人積極展開了施救行動，但母親最終還是傷亡，我們可以認(rèn)定當(dāng)事人的施救行動與最終的損害后果之間存在因果關(guān)系嗎？實際上有無因果關(guān)系是一個事實判斷，不應(yīng)該做結(jié)果反推，也不應(yīng)該與當(dāng)事人的主觀動機(jī)相混淆，或者將具有違法性的肇因行動(比如說將當(dāng)事人的母親推下河，或者縱火/將當(dāng)事人的母親鎖在火場等)與事后的救助/不救助行動相混淆。(3)在欠缺主觀惡意和因果關(guān)系的條件之下，援引公平責(zé)任原則來追究當(dāng)事人的民事責(zé)任也不可行，因為這樣做不符合適用公平責(zé)任原則的限定條件。

綜上所述，我們沒有制度和邏輯上的空間以合乎法律規(guī)定的方式追究(沒有優(yōu)先救母的)當(dāng)事人的民事責(zé)任。那不優(yōu)先救母的當(dāng)事人能否構(gòu)成不作為犯罪，被追究刑事責(zé)任？換言之，有無可能將本案民事案件刑事化？

以下幾個基本的理由阻礙了本案民事案件刑事化。第一，從整個社會治理的結(jié)構(gòu)來看，刑法扮演著最后的手段的角色，當(dāng)事人的行為如果可以被民事、行政責(zé)任處理，一般就不會產(chǎn)生和被追究刑事責(zé)任。根據(jù)這一原則，倘若這類不優(yōu)先救母的行為連被追究民事責(zé)任的可能性也沒有，那當(dāng)然也不可能有法律上的空間被追究刑事責(zé)任。第二，與民事責(zé)任相比，追究刑事責(zé)任還意味著需要承擔(dān)更強(qiáng)的舉證和論證的義務(wù)，上述“不優(yōu)先救母”案中探討民事責(zé)任能否成立的三個問題，在追究刑事責(zé)任時需要通過更嚴(yán)苛的檢驗。換言之，刑事責(zé)任的追究要滿足刑罰的基本構(gòu)成要件，其對行為的不法性、行為人的主觀過錯、行為與損害法益后果之間的因果關(guān)系設(shè)定了更強(qiáng)的過濾門檻。因此，不難得出否定性的答案。第三，當(dāng)我們意圖以刑罰來實現(xiàn)對一個人責(zé)任的追究時，還要遵循罪刑法定的基本原則。如果刑法沒有明確對“不優(yōu)先救母”的此類行為做出歸罪以及如何懲罰的規(guī)定，就不得對此類行為施加刑罰。罪刑法定的基本原則也要求刑法實踐禁止類推解釋?？偠灾?，“不優(yōu)先救母”入刑不具有法律上的可行性。

很顯然，面對涉己個人事務(wù)，刑罰機(jī)制無法在法律框架之下有效完成對刑事責(zé)任的追究。這一結(jié)果還引致了一個新的追問。與民事責(zé)任強(qiáng)調(diào)補(bǔ)償損失不同，刑罰是一種否定性、懲罰性的價值評價，一般帶有強(qiáng)道德評價和塑造的色彩。因此，對本案所追求的以刑罰來實現(xiàn)對涉己個人事務(wù)的責(zé)任追究來說，在社會治理的圖景中，會因這樣的責(zé)任追究造成怎樣的后果？

刑罰機(jī)制追究涉己個人事務(wù)的后果：挫傷行動主體的道德形象與道德能力

當(dāng)法律主張當(dāng)事人面對同時落難的母親與女友，必須先救助母親，否則便構(gòu)成不作為犯罪，可以被施加刑罰的時候，這樣的法律適用不僅將守法的民眾推進(jìn)了一個更艱難的道德處境，也會催生很多荒唐的結(jié)果。任憑類似的做法擴(kuò)大化，不僅個人的美好生活(個人正義)很難實現(xiàn)，公共生活的正義也會漸行漸遠(yuǎn)。

首要的一個問題是，法律責(zé)任的追究與認(rèn)定能夠影響主體的道德形象與道德能力嗎？試舉一個例證。最高人民法院2011年出臺《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(三)》，該解釋規(guī)定：婚前貸款購買的不動產(chǎn)歸產(chǎn)權(quán)登記方所有，婚后一方父母為子女購買的不動產(chǎn)登記在子女名下屬于夫妻一方個人財產(chǎn)。在此之后，全國各地紛紛涌現(xiàn)房產(chǎn)加名潮以及夫妻雙方包括夫妻父母雙方的經(jīng)濟(jì)攻防戰(zhàn)；在北京、上海、南京等地政府出臺或改革中小學(xué)教育學(xué)區(qū)區(qū)劃政策或者房產(chǎn)限購政策之后，各所在城市也紛紛出現(xiàn)了很多假結(jié)婚、假離婚潮，丈夫與岳母結(jié)婚，兒媳與公公結(jié)婚，短時間內(nèi)頻繁離婚、結(jié)婚的鬧劇。對此，我們當(dāng)然可以進(jìn)行道德規(guī)勸，但這類規(guī)勸無法代替或回避一個重要的問題，即特定的法律和政策“誘發(fā)”、“迫使”和塑造了類似的不道德行動。法律對公民行為和認(rèn)知的塑造是一個不容忽視的問題。

緊接著的一個問題是，如果法律責(zé)任的追究能夠影響、塑造乃至重構(gòu)道德主體的道德能力與道德形象，那么應(yīng)當(dāng)致力于塑造怎樣的道德形象與道德能力？實際上，在實質(zhì)價值領(lǐng)域可能出現(xiàn)廣泛而持續(xù)的分歧，倘若法律要尊重個體在倫理抉擇上的自主權(quán)，勢必要在關(guān)乎個體生活的實質(zhì)規(guī)劃與抉擇上秉持中立原則。所以，法律對道德主體的塑造，不是實質(zhì)道德價值的灌輸，而是對道德主體的道德能力的維護(hù)和提升，使得法律之下的道德主體能夠做更加負(fù)責(zé)任、更加審慎、更加能夠被證立的倫理和道德決定，成為一位更自主、更有責(zé)、更有尊嚴(yán)和自由的道德主體。進(jìn)而，一個進(jìn)一步的問題是，“不優(yōu)先救母入刑”案當(dāng)中的刑罰規(guī)制對道德主體的道德形象和道德能力的塑造/提升成功嗎？

這個問題的答案也是否定性的，(1)按照本案的處理，本案中的當(dāng)事人必將陷入道德不義的境地。對于一般人來說，無論失去母親還是女友，都是極其痛苦的，在蒙受道德?lián)p失的同時，都會陷入對自己道德能力有限的“悔恨”和“審判”之中。刑法對不優(yōu)先救母行動的懲罰，無論當(dāng)事人拯救的是母親還是女友，都惡化了當(dāng)事人的道德處境：法律的限定顯然增加了不救母親的道德負(fù)荷(不管這種道德負(fù)荷能不能被證立)；但同時，這樣的限定卻不能成為當(dāng)事人對不拯救女友的舉動的諒解事由，也不能緩解他的道德傷痛，甚至?xí)苑粗S的方式加重自我的道德責(zé)難。(2)在本案中，法律以兩種方式虛構(gòu)了一個不現(xiàn)實的道德主體形象。一方面，法律要求當(dāng)事人優(yōu)先救助母親，意味著在這種特殊情況下，法律認(rèn)為親情更重要。這樣的法律設(shè)定預(yù)設(shè)著，作為個人的道德主體，她的道德理解力和抉擇力相比之下是殘缺的、不足的，立法者的理性判斷具有實質(zhì)上更高的水準(zhǔn)，一個理想的道德主體理應(yīng)承認(rèn)自身道德能力的不足，并習(xí)慣性地順從更強(qiáng)、更優(yōu)的立法者的道德決定。另一方面，法律又以超出理性期待(可能性)的方式對當(dāng)事人提出了一個過高的要求。法律不僅預(yù)設(shè)了當(dāng)事人在母親、女友同時落難的情境中能夠保有理性分析和行動的能力，而且預(yù)設(shè)了當(dāng)事人具備專業(yè)救助的基本素養(yǎng)和技能。很顯然，在這樣的設(shè)定中，法律預(yù)想和勾畫的當(dāng)事人更像一位超人，而不是理性受限的道德主體。但法律的這兩種道德勾畫方式明顯是相互沖突的。(3)倘若我們以本案中的方式提供道德塑造方案，我們還以一種特別的方式誤解了道德主體。當(dāng)?shù)赖轮黧w陷入諸如本案中的艱難抉擇(hard choice)的境地，慣有的理性決斷和評價的機(jī)制就不一定奏效了。迫在眉睫的危難與壓力之下，道德主體的很多行動并非基于審慎的思考或理性的權(quán)衡，因為缺乏理性發(fā)揮作用所需的最基本的時空條件，道德主體的“行動”很多是出于潛意識或本能或是完全隨機(jī)性的應(yīng)急反應(yīng)。法律強(qiáng)行對此類境地中的主體進(jìn)行道德塑造，不僅是誤解主體的道德屬性的表現(xiàn)，而且注定會無效和失敗。

結(jié) 語

經(jīng)由刑罰規(guī)制個體自決事務(wù)三個階段的分析，能夠得出如下的結(jié)論：刑罰在社會治理中存在著適用的邊界，對于個人自主生活中的涉己個人事務(wù)，刑罰機(jī)制應(yīng)樹立謙抑的基本立場。這類倫理自決的事務(wù)并非全然不可干涉，但刑罰規(guī)制措施顯然是不適當(dāng)?shù)?，社會可以轉(zhuǎn)而以政策鼓勵、道德褒獎、稅費(fèi)減免、公共說理與辯論等方式代替刑罰來引導(dǎo)和影響涉己個人事務(wù)的判斷與抉擇。這也是提升與實現(xiàn)社會治理能力和治理體系現(xiàn)代化的有效途徑與正確方式。

①See Douglas Husak, Overcriminalization: the Limits of Criminal Law, Oxford University Press, 2009.

②美國一些學(xué)者將實體刑法的擴(kuò)張視為泛刑罰化的主要表征，國內(nèi)較早的類似觀點可參見何榮功《社會治理“過度刑法化”的法哲學(xué)批判》，《中外法學(xué)》2015年第2期。但筆者認(rèn)為，這樣的理解是片面的、錯誤的，特別在中國的語境之中，類似的描述和歸納會錯失焦點。

③將“社會治理的泛刑罰化”理解成基于一般預(yù)防的目的所設(shè)立的刑事威懾性政策的理解是不成立的，是對這一重大實踐動向的誤解。前述的這種理解可參見徐偉《“社會治理刑罰化”的批判：邏輯、經(jīng)驗與實踐》，《華中科技大學(xué)學(xué)報》2017年第3期。

④參見http://sifa.eol.cn/shi_fa_zn/news/201509/t20150919_1317912.shtml，最后訪問時間2017-08-06.

⑤一個相近的問題意識但并不一樣的處理可參見Thomas Nagel, Concealment and Exposure, Philosophy &Public Affairs, Vol.27, No.1 (winter 1998), pp.3-30.

⑥本文對倫理性與道德性的區(qū)分是初步的，是在德沃金的意義上進(jìn)行使用。而非表示母親與兒子之間只有倫理性關(guān)系沒有道德性關(guān)系，陌生人與兒子之間只有道德性關(guān)系沒有倫理性關(guān)系。這樣的理解是對以上區(qū)分的誤讀。

⑦See Ronald Dworkin, What is a Good Life, The New York Review of Books, Feb. 10, 2011.

⑧見前注。威廉姆斯在《倫理學(xué)與哲學(xué)的限度》中也有一個類似的對于道德與倫理的區(qū)分，參見[英]B.威廉斯《倫理學(xué)與哲學(xué)的限度》，陳嘉映譯，商務(wù)印書館，2017年，第10-12頁。

⑨德沃金在他去世之前最重要的著作《刺猬的正義》中捍衛(wèi)了“價值一體性”的命題，主張倫理價值與道德價值存在內(nèi)在的關(guān)聯(lián)并相互支撐。具體的論述可參見Ronald Dworkin, Justice for Hedgehogs, Harvard University Press, 2011.

⑩See Ronald Dworkin, We have a responsibility to live well, The Guardian, Thursday 31 March 2011, available on https://www.theguardian.com/books/2011/mar/31/ronald-dworkin-morality-dignity-hedgehogs.