周詩文 曹淑華

摘 要：對建設(shè)工程合同糾紛案件造價司法鑒定常見的鑒定程序啟動、鑒定內(nèi)容和方式、鑒定的費用、鑒定的計價依據(jù)等實務(wù)熱點問題進行分析，以期引起建設(shè)工程合同承發(fā)包方的重視。

關(guān)鍵詞：工程合同；糾紛案件；造價鑒定；計價依據(jù)

中圖分類號：TU198 文獻標識碼：A 文章編號：1671-2064（2018）21-0102-02

司法實踐中，建設(shè)工程合同糾紛案件通常會涉及到工程造價結(jié)算等專業(yè)技術(shù)問題，法院為了認定工程造價金額等案件事實，通常傾向于委托鑒定單位對工程造價進行司法鑒定。造價鑒定的結(jié)論往往會影響法院對案件關(guān)鍵事實的認定，甚至不少人認為打工程款糾紛訴訟就是“打司法鑒定”。本文將根據(jù)筆者辦理建設(shè)工程合同糾紛案件的經(jīng)驗，對建設(shè)工程造價司法鑒定常見的熱點問題進行分析，希望能引起承發(fā)包方的重視。

1 鑒定的啟動

依據(jù)《民事訴訟法》定的“誰主張、誰舉證”原則當事人需對各自主張的事實承擔(dān)舉證責(zé)任。對待證事實承擔(dān)舉證責(zé)任的一方當事人通常會提出司法鑒定申請，但是并非所有的鑒定都是由原告或承包人一方提起的，實踐中至少有以下三種情況。

1.1 由承擔(dān)舉證責(zé)任的一方提起鑒定

工程款糾紛中，承發(fā)包雙方的爭議焦點主要為工程款的結(jié)算金額，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“《民訴解釋》）第90條規(guī)定，不僅承包人需對訴狀中所主張的工程造價承擔(dān)舉證責(zé)任，發(fā)包人如對承包人所主張的工程造價不予認可，也同樣負有反駁承包人所主張金額的舉證責(zé)任，而不是僅承包人負有證明工程款結(jié)算金額的舉證責(zé)任。

如果不申請造價鑒定，已有的證據(jù)對工程造價金額已達到高度蓋然性的證明標準，發(fā)包人對該造價金額不予認可，則需提出造價鑒定申請，否則其對工程造價金額的異議通常難以得到法院的支持。

1.2 默認結(jié)算條款下的工程造價鑒定

承包人依據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱“《施工合同解釋》”）第20條的規(guī)定，以“默認結(jié)算條款”主張按照其送審價確定工程造價的，自然不會主動申請工程造價的司法鑒定。此時發(fā)包人需根據(jù)案件的具體情況，預(yù)判法院支持承包人送審價的可能性。如果可能性較大或無法判斷的情況下，發(fā)包人可向法院申請對涉案工程的造價進行司法鑒定一旦法院準許發(fā)包人提出的司法鑒定，可以推導(dǎo)出司法鑒定所要證明的事實仍處于真?zhèn)尾幻鳡顟B(tài)，對該事實承擔(dān)舉證貴任的當事人的主張尚未使法官達到內(nèi)心確信的標準，鑒定實為必要，即意味著法院將不支持承包人將送審價作為結(jié)算價的主張。

1.3 法院依職權(quán)啟動鑒定

法院依職權(quán)啟動鑒定屬于依職權(quán)調(diào)查取證的范疇，除《民訴解釋》第96條對儂職權(quán)調(diào)查取證列舉的五種情形外，法院不得依職權(quán)進行調(diào)查取證。建設(shè)工程合同的當事人，針對造價存在爭議，但當事人均不提出造價鑒定的，以往法院為了查清案件事實傾向于依職權(quán)進行造價鑒定。但《民訴解釋》施行后，對于工程造價鑒定，顯然不屬于《民訴解釋》第96條規(guī)定的依職權(quán)調(diào)查取證的情形，法院將無權(quán)依職權(quán)進行委托鑒定。如當事人均不申請鑒定的，導(dǎo)致案件事實無法查明的，對該案件事實負有舉證責(zé)任的一方將承擔(dān)舉證不能的法律后果。

2 鑒定內(nèi)容和方法

法院在委托鑒定之前，需先行確定鑒定內(nèi)容和鑒定方法，才能根據(jù)鑒定的內(nèi)容和方法選擇合適的鑒定單位。在工程造價司法鑒定中，確定鑒定內(nèi)容和方法是一件專業(yè)技術(shù)含量極高的事項，一旦法院確定的鑒定內(nèi)容和方法不夠明確或有失公允，將可能極大損害當事人的利益。

2.1 鑒定的內(nèi)容

《施工合同解釋》第23條規(guī)定，當事人對部分案件事實有爭議的，僅對有爭議的事實進行鑒定，但爭議事實范圍不能確定，或者雙方當事人請求對全部事實鑒定的除外。因此，法院應(yīng)在委托鑒定前通過其他手段排除無爭議項，只對有爭議項進行鑒定，盡量避免直接全盤委托鑒定，增加鑒定工作量及鑒定費用對于建設(shè)工程造價爭議應(yīng)先根據(jù)訴辯意見及當事人舉證質(zhì)證確定爭議項，再對爭議項進行鑒定。

2.2 鑒定的方法

鑒定只是通過一定的方法進行科學(xué)計算、分析，并作出書面結(jié)論的過程。工程造價鑒定確定的是案件的法律事實，而非客觀事實，鑒定的方法對于鑒定意見具有決定性影響。當事人應(yīng)當在法院向鑒定單位明確鑒定方法前，先行考慮鑒定方法是否科學(xué)合理，分析其中存在的風(fēng)險，并及時向法庭表明己方的觀點。法院在征詢雙方意見后，確定可行的鑒定方法。鑒定單位只能依據(jù)法院確定的鑒定方法，而不能自行采用其他方法進行鑒定，否則該鑒定意見可能不被法院采納，甚至需重新鑒定。

3 鑒定的費用

雖然《訴訟費用交納辦法》以下簡稱“《交納辦法》）第12條規(guī)定“誰主張、誰負擔(dān)”，但實踐中法院僅要求申請的當事人預(yù)交司法鑒定費用，不預(yù)交的視為撤回鑒定申請，最終由法院根據(jù)案件的具體情況決定當事人各自負擔(dān)的鑒定費用數(shù)額。但以下幾個問題仍值得探討。

3.1 鑒定費用分擔(dān)是否應(yīng)作為訴訟請求

原告在已列有“由被告承擔(dān)本案全部訴訟費用”訴請的情況下，是否還需要對鑒定費用的分擔(dān)單獨增加訴訟請求，取決于鑒定費用是否屬于《交納辦法》規(guī)定的訴訟費用的范疇?！督患{辦法》第12條規(guī)定，鑒定費用由當事人向鑒定單位直接支付，雖不屬于向法院交納的訴訟費用，但仍屬于《交納辦法》規(guī)定的向鑒定單位交納的訴訟費用。筆者認為，當事人無需就訴訟過程發(fā)生的鑒定費用的分擔(dān)單獨增加訴訟請求，但為了避免法院對鑒定費用的分擔(dān)漏判，建議預(yù)交鑒定費用的一方將鑒定費用的發(fā)票和支付憑證作為證據(jù)提供給法院。

3.2 共同原/被告連帶承擔(dān)鑒定費用

依據(jù)《交納辦法》29條規(guī)定，即使為共同原/被告，法院仍會決定原/被告間各自負擔(dān)的訴訟費用數(shù)額。但《民訴解釋》實施后，根據(jù)其第203條規(guī)定，承擔(dān)連帶責(zé)任的當事人敗訴的，應(yīng)當共同負擔(dān)訴訟費用。如果主張連帶債權(quán)的原告敗訴或被告被認定承擔(dān)連帶責(zé)任的，將對原告方或被告方的鑒定費用承擔(dān)連帶責(zé)任。

3.3 鑒定費用分擔(dān)是否能上訴

鑒定費用的分擔(dān)，通常由法院依職權(quán)決定，具體的分攤標準由法院根據(jù)案件的情況綜合決定。但工程造價司法鑒定的鑒定費用數(shù)額巨大，如果當事人對法院鑒定費用分擔(dān)有異議，是否能就鑒定費分擔(dān)提起上訴呢？依據(jù)《交納辦法》第43條規(guī)定，當事人不得單獨對法院關(guān)于訴訟費用的決定提起上訴，當事人單獨對人民法院關(guān)于訴訟費用的決定有異議的，可以向作出決定的法院院長申請復(fù)核。當事人是否能與其他上訴請求一并提出鑒定費重新分擔(dān)的上訴請求呢？目前法律并無明確規(guī)定。實踐中，上訴狀中通常列有“由被上訴人承擔(dān)本案全部訴訟費用”的上訴請求，也可視為已就鑒定費用的分擔(dān)提出上訴。無論是否對鑒定費用分擔(dān)提出上訴，二審法院均可依職權(quán)對原審法院的訴訟費分擔(dān)進行改判。

4 鑒定的計價依據(jù)

法院在鑒定單位開始造價鑒定前需先行確定鑒定的計價依據(jù)，作為結(jié)算的口徑。建設(shè)工程合同作為商事合同，法院在審理工程造價爭議案件中，原則上應(yīng)遵循有約定按約定的計價標準，充分尊重當事人的意思自治。但實踐中，仍有部分特殊情形需引起注意。

4.1 黑白合同

《施工合同解釋》第21條將是否經(jīng)中標備案作為認定黑白合同的標準，并規(guī)定應(yīng)當以備案的中標合同作為結(jié)算工程價款的依據(jù)?，F(xiàn)階段各地高院的普遍觀點為，中標合同有效的情況下，應(yīng)以中標備案合同作為結(jié)算依據(jù)，中標合同無效的情況下，應(yīng)以當事人實際履行的合同作為結(jié)算依據(jù)，但各地高院的指導(dǎo)性意見規(guī)定又不盡相同。

4.2 無效合同

《施工合同解釋》第2條規(guī)定，建設(shè)工程合同無效的，只要工程經(jīng)竣工驗收合格的，承包人仍有權(quán)請求參照合同約定結(jié)算工程價款。那么，承包人能否主張按照定額標準據(jù)實結(jié)算工程價款？工程合同無效的，依據(jù)《合同法》第58條規(guī)定，因該合同取得的財產(chǎn)應(yīng)當予以返還，不能返還或者沒有必要返還的，應(yīng)當折價補償。承包人能否主張按照定額標準據(jù)實結(jié)算工程價款？《施工合同解釋》第2條對于無效合同的工程價款結(jié)算原則上是采取了參照合同約定結(jié)算的補償方式，雖然其在表述中出現(xiàn)“承包人請求參照合同約定支付工程價款”，但這并不意味著承包人對于兩種折價補償方式享有選擇權(quán)，比如福建高院規(guī)定，承包人請求按照工程定額標準計算工程造價的，除非發(fā)包人同意，應(yīng)參照同約定支付工程價款。但筆者認為，《施工合同解釋》第2條的規(guī)定，指的是“一般”而非“一律”參考合同約定結(jié)算工程價款。如果參照合同結(jié)算對一方顯失公平的，法院仍可能依據(jù)當事人的主張選擇其他合理方式結(jié)算工程價款。

4.3 固定總價合同

當事人約定采取固定總價結(jié)算的，承包人實際完成的工程量與合同約定的工程款存在偏差的情況下，如果非設(shè)計變更導(dǎo)致的，依據(jù)《施工合同解釋》第22條規(guī)定合同總價通常不作調(diào)整，當事人請求造價鑒定的，原則上不予支持。但如果是因為設(shè)計變更導(dǎo)致的，又能否按照實際完成的工程量結(jié)算工程造價？筆者認為，法院應(yīng)尊重當事人的意思自治原則，按照雙方約定的固定總價和工程設(shè)計變更條款結(jié)算工程造價。如果合同約定發(fā)生設(shè)計變更不予調(diào)整的，原則上法院仍應(yīng)認可該結(jié)算原則。如果工程的總價包干范圍約定不明確、或者人工材料價格異常上漲的情況下，法院可能在約定的固定總價原則的基礎(chǔ)上，根據(jù)工程的實際情況予以適當調(diào)整，但并不意味著法院可以否定固定總價結(jié)算的原則。

4.4 合同解除

工程價格結(jié)算屬于合同中的結(jié)算和清理條款，即使合同解除，依據(jù)《合同法》第98條的規(guī)定，不影響合同中結(jié)算和清理條款的效力?！妒┕ず贤忉尅返?0條進步規(guī)定，建設(shè)工程施工合同解除后，已完工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人仍應(yīng)當按照約定支付相應(yīng)的工程價款。通常來說，固定單價合同按照合同約定的單價及承包人實際已完工程量計算，固定總價合同以合同約定的固定總價為基礎(chǔ)，按照已完工程的比例計算，當事人主張按照定額結(jié)算的，不予支持。但如果合同為固定總價的，承包人的報價通常是基于全部工程完工的，中途因發(fā)包人的原因合同解除的，工程可能只完成一部分，如果仍按照合同約定的單價或按已完工程的比例結(jié)算，可能對承包人明顯不公平，并將使違約的發(fā)包方獲利，顯然不符合“任何人不能從其違約行為中獲利的”法律原則，為此法院仍可能基于“公平原則”采取其他合理的結(jié)算方式。

4.5 設(shè)計變更和合同范圍外工程

雖然《施工合同解釋》第16條第一款規(guī)定，應(yīng)按照合同約定結(jié)算工程價款，但如果發(fā)生設(shè)計變更或合同范圍外的工程，且合同未明確約定結(jié)算方式的，又該如何確定結(jié)算依據(jù)就設(shè)計變更而言，變更的原因雖然屬于發(fā)包人，但仍屬于合同約定的承包范圍，合同約定的計價方式和計價標準對該變更后的工程仍適用。當然如果該變更屬于重大變更，導(dǎo)致建設(shè)工程的工程量或者質(zhì)量標準發(fā)生根本性的變化，超出了合同約定的風(fēng)險范圍的，依據(jù)《施工合同解釋》第16條第二款規(guī)定，可參照簽訂建設(shè)工程施工合同時當?shù)亟ㄔO(shè)行政主管部門發(fā)布的計價方法或者計價標準結(jié)算工程價款，北京、四川高院也有類似的規(guī)定。

而合同范圍外的工程，除非雙方明確約定適用合同約定的結(jié)算條款，否則合同約定的結(jié)算標準對該部分工程不具有約束力，承包人有權(quán)要求按實結(jié)算。