金海濱
上海建工五建集團有限公司 上海 200063
建筑行業(yè)是一個圍繞建筑的設(shè)計、施工、裝飾、管理展開的行業(yè)。隨著國家的繁榮富強,建筑行業(yè)也慢慢發(fā)展壯大,但是凡事總有對立面,與行業(yè)的穩(wěn)步上升相對應(yīng),建設(shè)工程領(lǐng)域的各類糾紛也日益增加。由于建設(shè)工程領(lǐng)域糾紛的種類多、標的大,有時法律關(guān)系也十分復(fù)雜,糾紛處理的難度也著實不小。因此,為了盡可能避免糾紛的發(fā)生,事前風(fēng)險防控非常有必要[1-5]。本文擬站在施工總承包企業(yè)的角度,圍繞擬承接項目的招投標階段以及總承包合同的訂立階段,針對如何建立較為有效的風(fēng)險事前預(yù)防機制進行簡要分析,以期為施工企業(yè)在總承包項目的事前風(fēng)險防控方面帶來幫助。
為了建立可靠的風(fēng)險事前防范機制,首先要識別施工總承包企業(yè)在實務(wù)中經(jīng)常面臨的事前風(fēng)險種類。作為施工總承包企業(yè),日常的風(fēng)險來源主要有以下幾種:
1)來自擬投標項目建設(shè)單位的風(fēng)險。項目建設(shè)單位的資信情況對施工企業(yè)所承接項目的效益有著決定性的影響,實力較弱的建設(shè)單位,工程項目的風(fēng)險也就相應(yīng)地增大。有的建設(shè)單位雖然有一定的實力,但是公司信譽較差,或者付款時間拖延等,與這樣的建設(shè)單位合作,風(fēng)險控制就更加重要。更有甚者,利用虛假工程信息虛假發(fā)包,招搖撞騙,騙取保證金的案例也比比皆是。筆者曾經(jīng)接觸過一個案件,20世紀90年代時,一家街道背景的企業(yè)開發(fā)工程項目,要求承包人支付保證金,款項到位后該企業(yè)聘任的負責(zé)人攜款出逃,項目最終也不了了之,盡管通過訴訟及多年的執(zhí)行,最終也未追回全部款項。
2)項目總承包合同條款的風(fēng)險。建設(shè)工程施工合同,是發(fā)包人和承包人為完成特定的工程項目而簽訂的明確相互權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議,是一個項目工程進度控制、質(zhì)量管理、計量支付的重要依據(jù),其中可能存在很多難以預(yù)料或不完全確定的風(fēng)險因素。由于合同條款審查把關(guān)不嚴,可能會簽訂不利于建筑施工企業(yè)履約的合同,或由于成本、資金方面的原因?qū)ㄖ┕て髽I(yè)產(chǎn)生不利影響,都會導(dǎo)致合同履約風(fēng)險。比如在實務(wù)操作中,有些工程的施工合同約定了長達1~2 a的結(jié)算審價期限,雖然沒有明示,但是卻變相超過了法律規(guī)定給予施工單位的工程款優(yōu)先受償權(quán)期限,一旦建設(shè)單位拖欠工程款,在客觀上施工單位已經(jīng)無法主張該工程款優(yōu)先權(quán)。
3)實際施工過程中可能發(fā)生的風(fēng)險。項目建設(shè)是個投資金額大、施工工期長、技術(shù)含量高的復(fù)雜工程,尤其是隨著我國經(jīng)濟的不斷發(fā)展,工程項目的建設(shè)規(guī)模也在不斷增大,工程項目建設(shè)過程可能遭受施工環(huán)境、規(guī)模等因素的影響,存在諸多不確定的風(fēng)險因素。此外,項目建設(shè)單位利用其優(yōu)勢地位,在招標文件或簽訂合同時附加某些不平等條款,致使施工企業(yè)在承接工程初期就處于非常不利的地位。在施工合同履行前,與項目有關(guān)的各條線對相關(guān)的合同條款應(yīng)當仔細研讀,摸透合同中存在的風(fēng)險點。一個工程項目正式開始后,前期洽談中未能通過事前控制手段解決的風(fēng)險,往往只能在履約過程中加以控制,因此,在施工合同正式開始前對合同關(guān)鍵條款及風(fēng)險點的交底工作顯得尤為重要。
以上各種風(fēng)險,需要施工企業(yè)積極應(yīng)對,有針對性地把事前風(fēng)險防范工作放在經(jīng)營管理的重要位置,切實提高事前風(fēng)險防范的能力和水平。以筆者所在企業(yè)為例,已經(jīng)在集團層面建立起了事前風(fēng)險防范的體制機制,包括招投標階段的盡職調(diào)查體系、合同重大風(fēng)險事前核準體系以及重大工程項目合同交底體系等,企業(yè)各部門在各項規(guī)章制度的基礎(chǔ)上,按照相應(yīng)的規(guī)定識別風(fēng)險來源和種類,全面執(zhí)行風(fēng)險管理程序。
在工程項目的招投標階段,施工企業(yè)作為投標人,首先應(yīng)當對擬投標項目的建設(shè)單位作調(diào)研,對特別重大的項目,更是應(yīng)該要求法務(wù)部門或顧問律師進行更為專業(yè)的法律盡職調(diào)查。盡職調(diào)查,又稱“審慎調(diào)查”,是指由中介機構(gòu)在企業(yè)或盡職調(diào)查對象的配合下,采取查詢、審核、面談、詢證、現(xiàn)場考察、訪談、網(wǎng)絡(luò)查詢等多種方式,對企業(yè)的歷史和現(xiàn)實的數(shù)據(jù)、資料、信息、文件和檔案等涉及企業(yè)經(jīng)營情況、資金狀況、股權(quán)結(jié)構(gòu)、管理架構(gòu)、實際控制人及控股股東情況、財務(wù)狀況、知識產(chǎn)權(quán)、勞動人事等某些方面或所有方面進行全面深入的了解,大多發(fā)生在企業(yè)公開發(fā)行股票上市和企業(yè)收購以及基金管理中。
廣義的盡職調(diào)查,需要達到的目的是使買方盡可能地發(fā)現(xiàn)有關(guān)他們要購買的股份或資產(chǎn)的全部情況。站在施工企業(yè)的角度所進行的盡職調(diào)查,目的雖然也是為了補救投標人與招標人雙方在信息獲知上的不平衡,但是更大意義上是一種對擬投標項目的風(fēng)險把控,即通過實施盡職調(diào)查對擬投標項目建設(shè)單位及項目作出全面的評估,給企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)層的決策提供依據(jù)和支撐。
廣義上的盡職調(diào)查有多種形式和種類,一般包括財務(wù)盡職調(diào)查、稅務(wù)盡職調(diào)查、技術(shù)盡職調(diào)查、法律盡職調(diào)查、環(huán)境盡職調(diào)查、知識產(chǎn)權(quán)盡職調(diào)查、人力資源盡職調(diào)查等。作為施工企業(yè),即項目投標人,針對擬投標項目建設(shè)單位的盡職調(diào)查一般包括以下幾方面:
1)項目建設(shè)單位的基本情況。需要調(diào)查的資料包括公司基本信息、股東基本信息、名下財產(chǎn)情況、基本經(jīng)營情況、債權(quán)債務(wù)情況,是否存在訴訟或處罰等。通過對建設(shè)單位工商內(nèi)檔的梳理,以及通過最高人民法院裁判文書網(wǎng)、全國被執(zhí)行人信息網(wǎng)等渠道的搜索,可以對建設(shè)單位的基本資信情況有大致的了解。
2)擬投標項目的基本情況。需要調(diào)查的資料包括項目基本信息、項目資金來源、核準許可信息、土地出讓情況等。通過對項目基本情況的調(diào)查,了解建設(shè)單位擬開發(fā)項目的土地出讓情況、貸款發(fā)放情況等,可以對擬投標項目的基本情況有所知曉。
3)擬投標項目的風(fēng)險情況。需要調(diào)查的資料包括總承包合同條款、建設(shè)單位資金安排、項目銷售方案前景等。通過對項目擬采用的合同版本、付款方式及周邊類似項目銷售情況的調(diào)查等,可以對項目實施過程中的收益情況有所掌握。
在盡職調(diào)查中,擬投標項目的建設(shè)單位對我方所需的各種基本情況、檔案材料是否主動配合整理,或者必須由建設(shè)單位向政府部門調(diào)取的資料是否積極調(diào)取并提供,這對于最終調(diào)查報告的形成以及企業(yè)決策層的判斷有著十分重要的影響。2015年,筆者所在單位擬承接廣東某大型城市綜合體項目,該項目招標文件中要求的墊資條件十分苛刻,故單位領(lǐng)導(dǎo)要求對該項目做盡職調(diào)查分析。在調(diào)查中,針對該項目建設(shè)單位提供的工商信息、股權(quán)結(jié)構(gòu)、經(jīng)營狀況、財務(wù)報表進行了詳細分析,并前往土地規(guī)劃、房屋交易中心等政府部門調(diào)查土地轉(zhuǎn)讓情況,同時結(jié)合項目的總體規(guī)劃、政府的支持力度、各類施工證照情況、銀行貸款情況以及項目前景等,綜合判斷該公司履約能力能夠滿足后續(xù)工程款的支付,風(fēng)險在企業(yè)可以承受的范圍內(nèi),因此出具了盡職調(diào)查報告并提供給單位領(lǐng)導(dǎo)作決策。
在施工總承包合同的洽談過程中,甚至早在項目的招投標階段,建設(shè)單位經(jīng)常會利用其優(yōu)勢地位,在招標文件或者施工合同中對投標人提出各種苛刻的條件,在工程中標后,如何通過不同的手段規(guī)避或者降低這些風(fēng)險,也是施工企業(yè)應(yīng)當加強的環(huán)節(jié)之一。針對施工總承包合同的常見風(fēng)險,筆者所在的企業(yè)專門制訂了合同風(fēng)險事前核準辦法,將可能涉及的重大風(fēng)險事項進行列舉,并視風(fēng)險的情況不同確定不同的書面核準流程。
1)以合同或其他方式向發(fā)包人承諾,以各種方式或途徑放棄《合同法》第264、286條及相關(guān)司法解釋賦予權(quán)利的。
2)以合同或其他方式向發(fā)包人承諾,以投資、參股、購買債券、購買信托產(chǎn)品等形式,獲得工程承包權(quán)或投標權(quán)的。
3)以合同或其他方式向發(fā)包人承諾,以其實物資產(chǎn)的所有權(quán)或者使用權(quán)等抵付工程款的。
4)以合同或其他方式承諾,以任何方式為發(fā)包人的融資行為提供擔(dān)保的。
5)以合同或其他方式承諾,為發(fā)包人直接發(fā)包的其他承包商、供應(yīng)商承擔(dān)違約擔(dān)保責(zé)任的。
6)固定總價合同形式,并以合同或其他方式約定,在不可抗力、法律法規(guī)或政策變化,以及由于發(fā)包人的原因,工程發(fā)生變化等情況下,均不得調(diào)整投標工程量、簽約合同價格或工期的,或以合同或其他方式承諾放棄前述情形下的費用、工期索賠權(quán)的。
7)以合同或其他方式向發(fā)包人承諾,造成可以收取的工程進度款低于實際完成建安工作量的65%的。
8)合同約定的工程竣工結(jié)算審價期限和結(jié)算款付款期限累計超過竣工后180 d,存在喪失“工程款優(yōu)先受償權(quán)”或有風(fēng)險的。
9)以合同或其他方式向發(fā)包人承諾,本企業(yè)提供的履約擔(dān)保覆蓋發(fā)包人直接發(fā)包的其他承包商、供應(yīng)商(合同承包范圍之外的專業(yè)工程或材料、設(shè)備)的。
10)以合同或其他方式承諾,向發(fā)包人出具超過合同標的10%(不含本數(shù))的履約擔(dān)保的,或承擔(dān)超過國家規(guī)定的工程質(zhì)量保修責(zé)任的。
針對上述風(fēng)險事項,施工企業(yè)應(yīng)落實具體部門,整理合同相對方資信情況調(diào)查資料、招標文件、合同或協(xié)議文本摘要以及采取的風(fēng)險控制措施等附件材料,按照不同的風(fēng)險類型所涉的具體業(yè)務(wù),提交相關(guān)業(yè)務(wù)主管部門進行審查并出具審核意見,再交由相關(guān)負責(zé)領(lǐng)導(dǎo)審批,審批通過后方能繼續(xù)進行投標。沈陽地區(qū)某項目,要求承包人提供現(xiàn)金履約保證金,同時還約定了長達1 a的結(jié)算時間,現(xiàn)金保證金條款在筆者所在的單位屬于風(fēng)險較大條款,且結(jié)算時間已經(jīng)變相導(dǎo)致超過了6個月的工程款優(yōu)先受償權(quán)期限,構(gòu)成上述的合同風(fēng)險事前核準事項。最終,該項目因風(fēng)險較大未通過單位決策層的審批。
建設(shè)工程施工總承包合同是總承包工程管理的主要法律文件,一家成熟的施工企業(yè)在長期的項目承接過程中,對所遇到共性風(fēng)險問題都理應(yīng)有所認識。在工程項目建設(shè)過程中,合同管理的環(huán)節(jié)較多,涉及從合同洽談、評估簽訂、合同交底一直到正式履行的多個環(huán)節(jié),在此僅針對項目開展前的合同交底工作做簡要介紹。
合同交底,是指合同訂立后,由企業(yè)相關(guān)部門向具體履行合同的項目部及相關(guān)人員等,就該合同的簽約背景、關(guān)鍵條款和履約要點等進行講解、分析和策劃,提示并解答相關(guān)問題,使執(zhí)行合同的項目部及相關(guān)人員等更加全面、準確地了解合同的關(guān)鍵信息和風(fēng)險,確保全面準確地履行合同,促進工程項目經(jīng)濟效益提高的一項日常工作。施工企業(yè)應(yīng)當落實合同交底工作的主管部門,由該部門牽頭,會同經(jīng)營管理部門、施工管理部門、質(zhì)量管理部門、安全管理部門、材料管理部門、財務(wù)管理部門、技術(shù)管理部門等,對項目部主要管理人員進行交底。項目部主要管理人員一般應(yīng)當包括項目經(jīng)理、項目商務(wù)負責(zé)人、項目技術(shù)負責(zé)人、項目生產(chǎn)負責(zé)人等。此外,負責(zé)項目前期跟蹤、投標、合同洽談、商務(wù)技術(shù)詢標的有關(guān)人員也應(yīng)當參加合同交底。項目主要管理人員接受合同交底后,應(yīng)當再深入理解合同文件,結(jié)合施工組織設(shè)計和現(xiàn)場具體情況,對項目部所有相關(guān)人員進行合同二次交底。
1)合同交底的內(nèi)容應(yīng)根據(jù)每項工程的特殊性而各有側(cè)重,包括以下幾方面:
① 項目基本情況。通過了解項目建設(shè)相關(guān)手續(xù)情況、重要管理人員情況、項目資金落實情況等,對建設(shè)單位基本履約狀況進行分析。
② 合同承包范圍。對施工范圍、暫估價項目或建設(shè)單位指定分包、發(fā)包人保留另行發(fā)包權(quán)的項目等相關(guān)工作范圍的確定。
③ 合同工期、質(zhì)量、安全、文明施工與環(huán)境保護控制目標及合同規(guī)定執(zhí)行的規(guī)范、標準和驗收程序等。
④ 合同對本工程的材料與設(shè)備采購、驗收、試驗及檢驗的規(guī)定。
⑤ 合同價格及計量計價方式、固定總價合同的風(fēng)險范圍和風(fēng)險費用計算方法;工程款支付的條件、方式和程序。
⑥ 合同對工程變更、價格調(diào)整、竣工結(jié)算和簽證索賠的規(guī)定。
⑦ 合同雙方爭議問題的處理方式、程序和要求。
⑧ 雙方違約責(zé)任。如,針對每項責(zé)任義務(wù),分析違約時公司利益將受到什么影響、如何避免違約發(fā)生等。
2)合同交底的要點應(yīng)側(cè)重于招投標和合同涉及的風(fēng)險事項和關(guān)鍵性內(nèi)容,包括以下幾方面:
① 建設(shè)單位的資信狀況、承接工程的出發(fā)點、項目背景情況及投標時做出的承諾事項。
② 采用的投標策略,以及投標報價時分析、預(yù)計的主要盈虧點和投標價格指標分析;不平衡報價策略中不平衡報價的項目。
③ 合同洽談過程中考慮的主要風(fēng)險點和雙方洽商的焦點條款及其洽商結(jié)果。
④ 合同評審過程中提出的主要問題或建議,特別是合同評審意見中要求進行調(diào)整或修改、但經(jīng)洽商仍未能調(diào)整或修改的條款。
⑤ 事前核準的合同重大風(fēng)險事項及其風(fēng)險評估、擬采取的風(fēng)險控制措施及落實情況等。
⑥ 合同履行過程中可能產(chǎn)生重大變更的事項及其影響;發(fā)包人違約的或然因素、簽證索賠的機會和處理策略。
⑦ 本工程實施中的主要技術(shù)難點、重點,投標文件中擬定和擬實際采用的技術(shù)方案等。
⑧ 合同就建設(shè)單位提供的物資、建設(shè)單位認質(zhì)認價材料的供應(yīng)和結(jié)算方式等作出的特別約定及應(yīng)注意的相關(guān)細節(jié);建設(shè)單位指定分包、材料設(shè)備的結(jié)算和支付方式,以及就總承包服務(wù)費及配合費的比例及結(jié)算、支付方式等作出的特別約定。
⑨ 合同就質(zhì)量保修期、缺陷責(zé)任期、質(zhì)量保證金的比例及釋放等作出的特別約定。
⑩合同關(guān)鍵條款,尤其是協(xié)議書和專用條款特別約定的包括承包范圍、質(zhì)量、工期、合同價格形式、工程款支付、變更、價格調(diào)整、竣工結(jié)算、索賠、違約責(zé)任、指定分包、履約擔(dān)保、合同文件隱含的風(fēng)險以及履約過程中應(yīng)重點關(guān)注的其他事項等。
3)每次合同交底會議后應(yīng)制作交底會議的書面總結(jié)。不同規(guī)模的施工企業(yè)可以視自身情況確定合同交底工作的覆蓋范圍。上海某產(chǎn)業(yè)園區(qū)地塊項目的合同中約定,“凡需要發(fā)包人確認的內(nèi)容均須發(fā)包人代表簽字確認,并蓋發(fā)包人相關(guān)部門印章后生效,否則無效,且不能作為竣工結(jié)算的有效依據(jù)?!钡擁椖康陌l(fā)包方遲遲未落實相應(yīng)的代表,存在簽證有效性的風(fēng)險。另外,該項目的合同中要求所有的簽證應(yīng)當按照發(fā)包人公司制訂的《工程簽證管理辦法》中的要求執(zhí)行,而根據(jù)該辦法,所有的簽證必須在事項發(fā)生后7 d內(nèi)進行辦理,否則一律不予考慮。諸如此類的種種情形,都應(yīng)當在合同交底過程中予以提示。
總的來說,風(fēng)險防控是施工企業(yè)避免失敗、贏得成功的重要手段,除了事前風(fēng)險控制之外,施工企業(yè)還應(yīng)當協(xié)調(diào)好與市場、環(huán)境等各方面的關(guān)系,完善內(nèi)部管理制度,制訂相關(guān)的工作規(guī)定,尤其是合同管理程序、組織、談判、起草、簽訂與檢查等工作環(huán)節(jié),每項工作均要嚴格按規(guī)定管理和執(zhí)行。
在工程項目的履行過程中,對于合同資料、索賠資料等重要文件的收集更是重中之重,一旦出現(xiàn)不確定的風(fēng)險而不能依照合同來履行責(zé)任時,相應(yīng)的簽證、索賠工作就要取決于過程中保留的相關(guān)證據(jù),這樣可以避免不必要的合同糾紛,確保企業(yè)的應(yīng)得利益。
上述對風(fēng)險防控的研究在整個施工風(fēng)險體系中只是冰山一角,只有在工程項目的各個層面上構(gòu)筑起牢固的風(fēng)險防御體系,才能保證企業(yè)在競爭激烈與復(fù)雜多變的市場中,實現(xiàn)穩(wěn)步、健康、安全的經(jīng)營和持續(xù)發(fā)展。