□蘇海雨

（西南政法大學 行政法學院，重慶 401120）

一、行政協(xié)議的審查困境

2014年《行政訴訟法》修訂后行政協(xié)議納入了行政訴訟的受案范圍，意味著行政協(xié)議有了法律上的定位。最高人民法院針對行政協(xié)議做了司法解釋，但行政協(xié)議仍未能界定明晰。我們認為司法解釋的協(xié)議概念界定是不成功的，從概念周延中是不能斷定行政協(xié)議的直接屬性。同時，由于行政協(xié)議在“實體法”上的缺失與爭議，導致司法審查標準不明確。審判機關將審查合同規(guī)則適用在行政協(xié)議上，與協(xié)議的實質問題是不適應的。針對行政協(xié)議中行政機關在簽訂協(xié)議之前或者之時是否違法或者造成公共利益的損害，是司法審查的主要內容，并非僅審查協(xié)議文本本身。因此，行政協(xié)議司法審查面臨比較棘手的問題，是按照民事合同還是行政行為進行審查，困擾著司法實務界，導致許多案件遲遲得不到裁定①正如有學者指出行政協(xié)議的司法審查存在訴訟時效起算、當事人資格、受案范圍與審查依據(jù)的協(xié)調，以及復合行政活動審查等困難。參見鄭春燕：《大陸行政合同的審查現(xiàn)狀與困境》，載《浙江社會科學》，2014年第11期，第106頁。。

（一）司法審查規(guī)則混亂

隨著公私合作興起，行政協(xié)議成為兩者之間的橋梁，適用規(guī)則和審查規(guī)范容易混淆。目前，行政協(xié)議案件大部分是行政法庭審理，但也有部分地區(qū)法院依然由民事審判庭審理。公私分立的大陸法系國家，一直遵循著公法與私法之間相互獨立甚至完全對立的狀態(tài)，并且公法與私法在調整的范圍、適用的原則理論和法律規(guī)范都不盡相同。然而，眾多學者認為行政協(xié)議是作為公私合作的一種新形式出現(xiàn)，但在適用規(guī)則上容易混淆，難以分清訴訟規(guī)則的使用。目前，訴訟法規(guī)定行政協(xié)議案件由行政法庭審理，也有部分地區(qū)行政協(xié)議案件依然由民事審判庭進行案件的審理。現(xiàn)有行政協(xié)議審查規(guī)則回避了行政協(xié)議性質的爭議，在司法上直接適用行政訴訟法或者民事訴訟法規(guī)則，容易造成對案件事實認定不清，訴訟規(guī)則適用混亂的局面，可想而知判決的結果面臨著公正考驗。

（二）無效認定標準不統(tǒng)一

最高人民法院關于適用《中華人民共和國行政訴訟法》的解釋規(guī)定“原告請求確認協(xié)議無效，理由成立的，應當確認行政協(xié)議無效”。這打開了行政協(xié)議的訴訟受案之門，卻沒有具體表明屬于無效情形是如何，這就存在合同法無效審查和行政行為無效審查兩者方式，何種無效才是行政協(xié)議的無效存在模糊地帶，也為法官裁量判定出了難題。所以，現(xiàn)實中案件大多是被駁回起訴或者駁回訴訟請求。這實際上將行政協(xié)議的訴訟救濟途徑架空了，無法實質性解決協(xié)議上的糾紛。究其原因在，就在實務界與學術界對于行政協(xié)議的認定不統(tǒng)一，理論認識上不透徹。行政行為與民事合同行為相比，行政行為的效力不是以相對人的承諾為前提而發(fā)生法律效力，而是以行政行為的公定力——法律的承認和社會的尊重——為前提對相對人發(fā)生法律效力[1](p88)。

再如，行政機關違法程序性規(guī)定作出的行為，沒有損害公共利益，也未形成重大違法，這種不影響行政協(xié)議效力的，但是“可以補正”的情形是否需要行政相對人的認可呢？因此，行政行為是單方性，而民事合同是以意思自治為基礎，雙方意思一致達成，當事人就要受到合同效力的約束。倘若無效，則是違法意思表示自由，或者損害國家、社會和他人利益的，這與行政行為無效認定是不一致的。

（三）舉證責任歸屬不明確

當前我國一些法官在判決書中對于行政協(xié)議的效力是援引民事法律規(guī)范來審查，并且行政協(xié)議中相對人請求法院確認協(xié)議無效的，還要提供相應的訴求證據(jù)，這與行政訴訟中舉證責任倒置原則是相違背的。行政協(xié)議的舉證歸責上適應了民事合同的審查規(guī)則。從另一方面講行政協(xié)議上的相對人是弱勢地位，在證據(jù)收集與舉證上是困難的。這明顯違法了行政訴訟法中“舉證責任倒置”的規(guī)則。

二、行政協(xié)議的雙重定位

（一）行政協(xié)議的認識鄒議

行政協(xié)議的概念就是一個概念變遷史。從行政契約、行政合同、再到行政協(xié)議，都在表明協(xié)議的爭議性是比較強烈的，行政合同的概念在《湖南省行政程序規(guī)定》就已經(jīng)使用，最終行政訴訟法采用了協(xié)議一詞，而最高法的司法解釋將加之行政前綴，也就稱為行政協(xié)議了，當然筆者認為最高法司法解釋有“造法”之嫌疑，在這就不論述。不論是普通法系還是大陸法系，行政協(xié)議的發(fā)起者是行政機關，目的是為了實現(xiàn)最大化的公共利益，成為一種更加溫和而富有彈性的行政手段。目前學界關于行政協(xié)議的界定主要有三種學說，“主體說”“目的說”“標的說”。

“主體說”是行政機關為出發(fā)點，行政協(xié)議的首要標識是一方主體是行政主體，即行政機關或者其授權主體、委托主體作為行政協(xié)議簽訂的合同都可以認定為行政協(xié)議，而引發(fā)的行政糾紛都可以歸入到行政訴訟的受案范圍[2](p101)。否則就是民事合同。法國是行政協(xié)議的母國，在行政法院的判例中明確了行政機關參與的協(xié)議是行政協(xié)議[3](p1653)。但是主體說不能完全詮釋清楚行政協(xié)議的范疇，例如行政機關簡單的民事行為是不能就認定為是行政協(xié)議。

“目的說”是以協(xié)議的目的性為核心，認為行政機關是實現(xiàn)行政任務為目的，與行政相對人達成的合意履行，實現(xiàn)行政目的。日本學者田中二郎和田英夫認為行政協(xié)議是“以公法上的效果發(fā)生為目的，由復數(shù)的對等者之間相反的意思表示達到一致而后成立的公法行為”[4](p509)。此種觀點意味著行政協(xié)議是在履行行政公務，而不是私務，必須是基于公共利益。當然“目的說”也存在缺陷，行政機關純粹的私法行為，就不能受到行政法的保護，所以也是不能涵蓋協(xié)議類型。

“標的說”是德國成文法的規(guī)范，“根據(jù)聯(lián)邦行政程序法第54條第1款的法律定義，行政協(xié)議是指設立、變更和終止公法上的法律關系的合同”①德國的行政合同與公法合同是兩個概念，國家之間、國家與州之間的合同不屬于行政合同，但屬于公法合同。參見[德]哈特穆特·毛蕾爾：《行政法總論》，高家偉譯，北京：法律出版社，2000年版，第348頁。。以行政法律關系的設立、變更和消滅為判斷標準，形成公法上的權利義務關系。如此判斷行政協(xié)議的屬性。“標的說”達到了行政實體法與行政訴訟法的對應銜接，涵蓋了主體和目的兩大要素[5](p7)。但當前我國沒有所謂的“行政法總則”的實體法典，也沒有“行政協(xié)議法”，當務之急是在司法審查上識別行政協(xié)議案件[6](p61-62)。

（二）行政協(xié)議的雙重屬性

行政協(xié)議具有雙方意思表示，不僅是行政行為所體現(xiàn)的單方意志。作為新型的行政任務完成方式，行政協(xié)議得到了行政機關的青睞，更具有各方面的可接受性。行政協(xié)議改變了過去單一、強制性的行政范式，將雙方的合意而達成的契約作為行政任務的載體而履行，是現(xiàn)代行政發(fā)展的趨勢。因此，行政相對人在行政法中的地位日漸高盛，而不拘泥于過去被管理者的地位，而是主體性的參與者。正如章劍生認為“行政相對人在行政協(xié)議中的參加，不同于它在行政決定中的程序性雙方參與，沒有行政相對人的參加，行政協(xié)議是不可能成立的”[7](p210)。所以，雙方主體性延伸到協(xié)議的屬性，也就不單純是行政性或者民事性，而是雙重屬性[8](p57-58)。

通說認為行政協(xié)議既有其作為行政管理方式“行政性”的一面，也有其作為公私合意的產(chǎn)物“協(xié)議性”的一面[9](p51)。行政協(xié)議一方是行政機關，行政機關基于行政法的授權，具有管理公共事業(yè)的“特權”，即為了保護公共利益的需要單方行使變更權或者解除權，體現(xiàn)了協(xié)議的“行政性”。另一方面是行政協(xié)議的契約性。契約性體現(xiàn)在相對人對于是否簽訂協(xié)議是自由決定的，對于協(xié)議內容雙方在法律允許范圍內協(xié)商。這個協(xié)議的內容可以明確雙方主體的權利與義務。行政主體為了實現(xiàn)一定的行政任務，協(xié)議相對人是為了達到一定的個體利益，通過協(xié)商達成了契約，協(xié)議對雙方都有約束力，形成了行政法上的特殊法律關系與效果。但是，協(xié)議雙重屬性融合上仍然存在爭議，正如余凌云教授認為傳統(tǒng)上用來控制具有支配效果的公權力行使的依法行政原則，與契約概念中的契約自由難以并存，在本質上不易調和[10](p8)。

三、行政協(xié)議的雙階建構

（一）德國行政法上雙階理論的提出與發(fā)展

隨著福利國家的興起，私人活動也介入了公法活動。以私法活動方式實現(xiàn)行政任務，但是私人行政仍然要受到行政法律關系的調整與約束。這就產(chǎn)生了公法與私法的混合，公私合作與交往成為行政法上不可避免的問題。這種新型的公私活動，如何受到法律上規(guī)范成為重要課題。公私分明是大陸法系的標志性特征，面對公私混合，行政法必須作出抉擇。針對行政協(xié)議這類的行政活動必須有所斷定。為此，德國行政法學者在復雜的公私混合問題上創(chuàng)造性地提出了“雙階理論”，它是指將一個生活關系縱向拆解為不同階段，分別適用不同性質的法規(guī)范學說。即將行政活動分為兩個階段，一是公法決定的階段，二是以私法方式執(zhí)行該決定的階段[11](p80-90)。這種“雙階理論”很快被德國行政機關所接受。

德國學者伊普森（Ipsen）在1951年的一份有關聯(lián)邦政府對于電影業(yè)者提供或拒絕債務保證的程序與權利保護鑒定書中提出的。又在1956年發(fā)表的一篇名為《對于私人的公法上補助》的論文中正式使用了雙階段性的概念[12](p38)。他將政府救濟性的補貼分為兩個階段，決定階段和履行階段。第一階段是公法決定階段。行政機關裁量決定是否向私人主體提供補貼；第二階段是履行階段，即按照民事行為執(zhí)行補貼發(fā)放。由此形成了邏輯上的兩大擬制階段，厘清了行政協(xié)議在法律上的關系，不至于因法律地位不明確而無法受到法律的保護，使得協(xié)議行為被扼殺在襁褓之中。正因如此，德國借助于雙階理論實現(xiàn)了公私合作，促使了公眾福利的最大化。

德國行政法上的“雙階理論”并非完美無缺的。其一，將事實行為拆分成兩個階段的法律關系，實際上是人為擬制的?，F(xiàn)實中的行政機關的一個行為往往同時包含著許多個法律關系。同時，法律關系的拆分，也會導致法律救濟也同時存在兩種途徑的選擇。因此，此種雙階理論在司法審查時候也許需要擬制法律關系與結構，增加了司法上的審查困難，加重了行政相對人救濟的難度。但用擬制關系的方法在法學并不少見。例如，刑法上擬制的殺人行為，民法上擬制的物權行為的無因性等等。用抽象邏輯方法分析現(xiàn)有事務，再次回歸到法律關系上，是為了形塑和保護一個新事物。

（二）行政協(xié)議的雙階過程

行政協(xié)議的雙重屬性昭示著行政法屬性與民法屬性的結合。從雙重屬性到雙階過程的轉變，是行政協(xié)議從靜態(tài)向動態(tài)的表現(xiàn)。行政協(xié)議本身作為一個抽象概念，集合了協(xié)議的磋商、協(xié)議的起草與簽訂、協(xié)議的履行與監(jiān)督，還包括了協(xié)議中的行政機關的協(xié)議性行政行為。所以，我們認為協(xié)議按照權力依據(jù)是過程性上存在著兩個階段，即一是依據(jù)行政法律關系的協(xié)議行為過程，二是依據(jù)民事法律關系的契約行為過程。這兩大階段不僅是時空上的過程，也是抽象的邏輯過程。邏輯是按照權力推理或者演繹產(chǎn)生的，時空表現(xiàn)是其表現(xiàn)的形式。

協(xié)議直面體現(xiàn)在紙質上的契約。但是，單純認為行政協(xié)議就是文本協(xié)議是不妥的，協(xié)議應當是動詞屬性的，不僅是靜態(tài)的名詞。協(xié)議類似于行政處罰的行為，行政協(xié)議本身基于行政法律關系所產(chǎn)生的行為。行政協(xié)議行為從行政主體的角度出發(fā)，行政主體需要擬定協(xié)議項目，正式公布需要協(xié)議的項目，選擇協(xié)議合作相對人，并與協(xié)議相對人磋商協(xié)商的過程，在協(xié)議簽訂后的履行監(jiān)督管理的職能，這些行為過程實際上具有行政行為屬性。在這個階段行政機關的協(xié)商目的是為了實現(xiàn)最大化的公共利益，區(qū)別于私人利益，公共利益具有優(yōu)先權。法律法規(guī)賦予了行政主體的行政優(yōu)益權，包括協(xié)議相對人的選擇權、單方協(xié)議解除權、協(xié)議履行監(jiān)督權等，以此區(qū)別于民事法律關系中的權利與義務的一致性。這是行政協(xié)議與民事合同的區(qū)別特殊處。協(xié)議履行階段是雙方主體按照協(xié)議的權利與義務，達成協(xié)議目的。協(xié)議上的相對人是具有民事法律關系上的當事人，而此時行政主體也是當事人之一。但是，行政主體仍然具有行政法律關系賦予的優(yōu)益權，這種權力也不能是恣意行使，必須基于公共利益的需要。

所以，行政協(xié)議需要重新定義其內涵與概念。從雙重屬性到雙階過程，都表達了協(xié)議在民事法律關系與行政法律關系的耦合，此種兼容并不意味著就是完全的融合，畢竟兩大法律關系的基本原則與出發(fā)點是有著巨大差距的。所以既有聯(lián)系又有區(qū)分是必要的，才能識別和區(qū)分出協(xié)議的本質與特征。此種情形下，筆者認為行政協(xié)議是行政主體為了實現(xiàn)具有公共利益屬性的行政任務，基于行政法律關系而作出一系列行政行為，并與具有民事法律關系主體的相對人之間協(xié)商達成契約屬性的協(xié)議，兩大主體共同磋商、簽訂與履行協(xié)議上的權利與義務的過程性協(xié)議。這里協(xié)議就不再是簡單的協(xié)議文本，而是包含了過程性的行為與契約性的協(xié)議雙重內涵。

（三）特殊行政協(xié)議的雙階理論嘗試

行政協(xié)議的應用在我國并不陌生。特許經(jīng)營協(xié)議、政府采購合同、環(huán)境公共服務特許經(jīng)營協(xié)議等都是早期協(xié)議的特殊嘗試。我們借用德國行政法上的“雙階理論”，嘗試性地將協(xié)議過程解剖為前后置階段模式。

1.特許經(jīng)營協(xié)議。有學者將特許經(jīng)營協(xié)議以成立為節(jié)點，劃分為“行政處分+行政協(xié)議”兩大階段。行政機關在招標、評標和決標階段的行為被視作公法性質，采購合同簽訂之后的供應商與采購人之間的關系則被視作民事合同關系[13](p30)。特許經(jīng)營協(xié)議的過程需要負責的程序，從事項提出、公開招標、審核投標人資格、評審委員會的評估、公布中標結果、簽訂特許經(jīng)營協(xié)議、履行興建、運營并提供服務等一系統(tǒng)過程。我們認為特許經(jīng)營協(xié)議在履行之前是行政機關的單方行為，要受行政法律關系的調整。協(xié)議簽訂后，是協(xié)議主體上的當事人之間開展的履行行為，體現(xiàn)了合作關系，應當按照民事法律關系規(guī)范。

前置階段是行政許可。我國《行政許可法》第12條第2項中規(guī)定“下列事項可以設定行政許可……（二）有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權利的事項”。如此，國家針對特許經(jīng)營申請，要明文作出行政許可的決定。特許經(jīng)營的前置階段是行政許可，就要受到行政法與行政訴訟法的約束。特許經(jīng)營的申請人或者相對人權利受到損害，就可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟?！痘A設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第51條規(guī)定特許經(jīng)營者認為行政機關作出的具體行政行為侵犯其合法權益的，有陳述、申辯的權利，并可以依法提起行政復議或者行政訴訟。后置階段行政協(xié)議履行。特許經(jīng)營被許可后，雙方是以協(xié)議約定的內容為履行義務?！妒姓檬聵I(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定了過錯方要承擔違約責任，并承擔賠償損失①《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第24條規(guī)定主管部門實施監(jiān)督檢查，不得妨礙獲得特許經(jīng)營權的企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動。第29條規(guī)定主管部門或者獲得特許經(jīng)營權的企業(yè)違反協(xié)議的，由過錯方承擔違約責任，給對方造成損失的，應當承擔賠償責任。。《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》規(guī)定雙方不履行義務，應當承擔的協(xié)議繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失三種后果①《基礎設施和公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》第26條規(guī)定特許經(jīng)營協(xié)議各方當事人應當遵循誠實信用原則，按照約定全面履行義務。除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，實施機構和特許經(jīng)營者任何一方不履行特許經(jīng)營協(xié)議約定義務或者履行義務不符合約定要求的，應當根據(jù)協(xié)議繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失。。

2.政府采購合同?！墩少彿ā肥俏覈珖舜筘斀?jīng)委和德國技術合作公司的合作項目。從法律文本分析的角度闡明可分為兩個階段理解?！墩少彿ā返?2條、第55條、第58條規(guī)定，私主體對于“采購文件、采購過程和中標、成交結果內容”有異議時，救濟方式是“質疑—投訴—行政復議或行政訴訟”；而在第43條中對政府采購合同的爭議則是適用合同法，其救濟方式是“和解或調解—仲裁—民事訴訟”[14](p147)。對于政府采購行為，救濟途徑有兩種，針對政府決定的公法救濟和針對采購協(xié)議的私法救濟。

政府采購合同的前置階段是決定階段。這個階段是采購人決定是否向供應商采購貨物、工程或服務。這里采購人是指國家機關、事業(yè)單位、團體組織。此種情況下的行政主體為了完成一定的行政任務，同時按照促成優(yōu)化財政資金使用，宏觀調控與廉政建設等行政目標而進行采購。采購主體必須按照依法招標、公開透明、程序公開等原則，否則相關責任人員將承擔行政責任，嚴重的是將受到刑事責任追究。因此，采購行為是采購人以公權力主體的實施行為，應當受到公法權力關系的約束與規(guī)范。后置階段是履行階段。這個階段主要是供應商提供采購的貨物、工程或者服務，直至合同完全履行完畢。履行依據(jù)是按照雙方達成的合同，規(guī)定了權利與義務，所以這種情況下政府采購合同被認定為民事合同行為?？傊瑥恼w上政府購買合同屬于民事合同，但不可否認其帶有政府行政行為的特殊性。

3.環(huán)境公共服務特許經(jīng)營協(xié)議。公共服務特許經(jīng)營是政府通過市場競爭招標選擇公共事業(yè)的經(jīng)營者。環(huán)境公共服務特許經(jīng)營是對人們生產(chǎn)生活所產(chǎn)生的環(huán)境污染與廢棄垃圾進行專門的科學合理處理，降低其環(huán)境危害的服務活動。環(huán)境類特許經(jīng)營是比較常見的，這種情況下特許經(jīng)營者可因提供公共服務而直接向公眾或者企業(yè)收取相關費用作為企業(yè)利潤。

前置階段是特許經(jīng)營權許可階段。政府通過招標、競標等競爭性程序選擇特許經(jīng)營者，此階段必須堅持公開、公正原則，防止暗標與權錢交易，屬于公法調整的范圍，具有強烈行政性，既是授權也是許可行為。后置階段是公共服務運營階段。此階段是經(jīng)營履行階段，是對特許經(jīng)營合同的履行，屬于民事合同。從上述階段分解看，前置階段是行政許可行為，將許可寫入到協(xié)議中的授權內容。后置階段是民事行為，屬于不同的法律行為。要區(qū)分清楚兩者之間的區(qū)別，也要看到兩者之間的聯(lián)系，才能將特許經(jīng)營協(xié)議發(fā)揮好應有的合作之意，完成特定的公共事業(yè)任務，增加公眾的福利為宗旨。

四、行政協(xié)議的雙階適用

（一）行政協(xié)議的雙階理論適用

從上述特殊協(xié)議來看，符合德國行政法上的雙階理論特征。因此，我們大膽引用此理論對于行政協(xié)議的解釋，建構屬于我國行政協(xié)議上的雙階結構與理論，以此有效地解決當前行政協(xié)議在我國應用的瓶頸。

民事中的合同主要基于平等主體之間的意思表示自愿的情形下達成的協(xié)議。合同強調的是靜態(tài)文本行為，當然也有合同簽定前的一系列準備行為。而行政協(xié)議也是多階段行為的結合，是一種集合式行為。與民事合同不同的是，行政協(xié)議的前置行為是不平等主體之間的行為，主要是行政主體與行政相對人之間的許可行為，而不是意思自治行為。所以，從過程性的角度理解，行政協(xié)議是一個動態(tài)的概念，可以分為狹義與廣義兩種。學術研究上應當從廣義范圍上來理解，是一個集合式的行為概念。狹義的行政協(xié)議是行政許可之后的雙方達成的協(xié)議。

行政協(xié)議并非是一個單一的行政行為，行政協(xié)議行為是由一系列行政行為共同組成的[15](p46)。行政協(xié)議也包括簽訂協(xié)議，單方變更協(xié)議，單方解除協(xié)議等行為，也可以將不依法履行或者未按照協(xié)議履行義務的行為認定為協(xié)議行為。例如房屋征收行為可以其區(qū)分為征收前置行為、征收決定、征收補償決定、強制拆除房屋等一系列行政行為的組合。依據(jù)行政優(yōu)益權作出的行政行為不同于行政協(xié)議總的履行行為，行政相對人不具有優(yōu)先權，其權利與義務都是在不違法的前提下協(xié)商達成的協(xié)議內容。

按照德國行政法上的雙階理論，將按照行政優(yōu)益權作出的一系列的行政行為為節(jié)點劃分為前置行政行為階段，包括行政決定、行政許可、行政裁決、行政公告、行政主體的單方解除、監(jiān)督履行等行為。而以協(xié)議簽訂后的為后置階段。這里是指按照協(xié)議的簽訂履行階段。前置階段按照行政法律規(guī)范，而后置階段按照民事法律規(guī)范。

《行政訴訟法》實際上已經(jīng)按照雙階理論是適用了民事和行政兩大審理規(guī)則。最新的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋》（法釋[2018]1號）已于2018年2月8日施行。在新聞發(fā)布會上，江必新指出《適用解釋》中關于行政協(xié)議的部分，將制定專項的司法解釋，擬在今年出臺。在此期間，人民法院審理行政協(xié)議案件，可以參照《適用解釋》相關規(guī)定的有關內容，在適用法律方面可以援引行政訴訟法、民事訴訟法以及合同法的有關規(guī)定。所以，目前按照2015年5月1日施行的《關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋[2015]9號）。其中，第12條、第14條、第15條的解釋內容①《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（法釋[2015]9號）第12條規(guī)定：公民、法人或者其他組織對行政機關不依法履行、未按照約定履行協(xié)議提起訴訟的，參照民事法律規(guī)范關于訴訟時效的規(guī)定；對行政機關單方變更、解除協(xié)議等行為提起訴訟的，適用行政訴訟法及其司法解釋關于起訴期限的規(guī)定。第14條規(guī)定：人民法院審查行政機關是否依法履行、按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議是否合法，在適用行政法律規(guī)范的同時，可以適用不違反行政法和行政訴訟法強制性規(guī)定的民事法律規(guī)范。第15條規(guī)定：原告主張被告不依法履行、未按照約定履行協(xié)議或者單方變更、解除協(xié)議違法，理由成立的，人民法院可以根據(jù)原告的訴訟請求判決確認協(xié)議有效、判決被告繼續(xù)履行協(xié)議，并明確繼續(xù)履行的具體內容；被告無法繼續(xù)履行或者繼續(xù)履行已無實際意義的，判決被告采取相應的補救措施；給原告造成損失的，判決被告予以賠償。原告請求解除協(xié)議或者確認協(xié)議無效，理由成立的，判決解除協(xié)議或者確認協(xié)議無效，并根據(jù)合同法等相關法律規(guī)定作出處理。被告因公共利益需要或者其他法定理由單方變更、解除協(xié)議，給原告造成損失的，判決被告予以補償。，對于行政協(xié)議的審理在訴訟時效、起訴時效、適用實體法律和賠償補償以及救濟途徑方面采用了“民行交叉”的規(guī)則。

（二）行政協(xié)議前后階之間的效力認定

前置階段與后置階段是雙階理論的擬制階段。兩個階段之間有著如何的關聯(lián)，影響著行政協(xié)議的效力審查。前置階段是否對后置階段的效力產(chǎn)生如何影響，是構成雙階之間的橋梁。前置階段行政決定對后置階段協(xié)議的簽訂而具有了效力。前置階段行政行為是后置階段協(xié)議行為的前提，沒有前置階段的行政效力就沒有后置階段的協(xié)議簽訂與履行。

“行政協(xié)議作為一種行政法律行為，其效力受到合法性問題的影響可以產(chǎn)生多種法律后果?！盵16](p10)當然行政主體具有行政優(yōu)益權，可以針對損害公共利益或者履行經(jīng)營行為作出單方解除或者監(jiān)督權力，并非是對后置階段協(xié)議不再產(chǎn)生影響。倘若前置階段無效，則后面履行效力則應當受到影響[17](p10-11)。因此，前置階段行政決定應當作為后置階段生效要件，當前置階段行政決定無效，則協(xié)議隨之失效。但在實務案例中，前置階段行政行為若無效或違法，后置階段行政協(xié)議是隨之產(chǎn)生變更或者終結。后置階段行政協(xié)議可因為行政相對人的行為導致協(xié)議無效，而前置階段行政決定是有效力的。所以，兩者之間并非完全是對應的關系。

前置階段行為決定后置階段行為的效力。例如，土地征收決定是土地征收補償協(xié)議的前提。倘若沒有前者，則就沒有后續(xù)行為。再如，特許經(jīng)營協(xié)議需要先行取得行政許可，才能從事簽訂特許經(jīng)營協(xié)議。行政訴訟是全面審查原則。如果前置階段的行政行為受到審查，那么在后置階段的行為也應當進入到審查范圍。與此同時，行政行為的無效是指行政行為明顯具有重大瑕疵而不發(fā)生法律效力的情形。無效的行政行為是自始無效、當然無效以及確定無效。對于行政行為無效的審查具體應當依據(jù)《行政訴訟法》第75條①的規(guī)定，后置階段協(xié)議行為的無效審查則適用民事法律規(guī)范中有關無效的認定標準。具體依據(jù)《合同法》第52條②《合同法》第52條規(guī)定，有下列情形之一的，合同無效：（1）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益；（2）惡意串通、損害國家、集體或者第三人利益；（3）以合法形式掩蓋非法目的；（4）損害社會公共利益；（5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定。的認定標準。

（三）行政協(xié)議上的雙重權利救濟

行政協(xié)議的救濟具有特殊性。行政復議作為傳統(tǒng)行政手段的化解糾紛的渠道，應當繼續(xù)發(fā)揮其行政體系內的效力作用。同時，由于行政協(xié)議具有的民事合同屬性，雙方之間基于自愿原則，在不損害公共利益的基礎上，通過協(xié)商溝通達成的調解或者和解，從而自行解決爭議與糾紛③有學者認為行政協(xié)議應當建立除了訴訟之外的替代性糾紛解決機制，例如行政仲裁、行政調解、行政協(xié)商等。參見高俊杰：“新《行政訴訟法》下的行政合同訴訟”，載《財經(jīng)法學》，2016年第2期，第89—90頁。。

筆者認為以行政協(xié)議所處于的歷史任務，應當大力發(fā)展與保護行政協(xié)議上的相對人的合法權益。否則，會大大打擊合作發(fā)展的積極性。所以，在法治天平上應當傾向于保護行政相對人的權益。在司法制度建構上，在行政協(xié)議的雙階審查的基礎上，建構行政相對人在訴訟上的雙重訴訟權利。

行政協(xié)議前置階段是按照行政法屬性來保護行政相對人的合法權益。行政相對人如果認為行政協(xié)議中前置階段的行政行為違法或者損害其利益的，可以向人民法院提起行政訴訟。人民法院應當按照將行政協(xié)議的階段性行政行為納入行政訴訟案件的受案范圍，并作出相應的判決。前置階段協(xié)議行為無效那么后置階段的行政協(xié)議必將受到影響，那么后置階段必然也會產(chǎn)生相應的無效。行政協(xié)議后置階段是按照民事合同法屬性來發(fā)揮協(xié)議相對人的救濟權益。如果協(xié)議上的相對人認為行政主體作為民事合同一方侵害了其合法權益，可以向人民法院提起民事訴訟，并按照民事合同法和民事訴訟法的規(guī)范審查審理。如此以上，可以最大化保護協(xié)議相對人的合法權益，同時也可對行政主體的協(xié)議性行為進行司法監(jiān)督。