文/馬志華

到目前為止，或者說在一個(gè)能夠有效使得一國法院作出的商事判決可以被跨境承認(rèn)和執(zhí)行的國際公約產(chǎn)生之前，國際商事仲裁仍會(huì)是跨境商事爭議解決中最為有效也被最廣泛采用的爭議解決方式。

然而，直到今天，國際商事仲裁的游戲規(guī)則對(duì)于廣大國內(nèi)企業(yè)來說仍然神秘而陌生。大量的國內(nèi)企業(yè)，包括國內(nèi)的外資企業(yè)，并不真正了解這一爭議解決方式的法理、特點(diǎn)、規(guī)則和流程。仍然有很多國內(nèi)企業(yè)在面臨國際仲裁時(shí)（往往是收到對(duì)方或機(jī)構(gòu)發(fā)來的仲裁通知時(shí)）才發(fā)現(xiàn)自己對(duì)這個(gè)已經(jīng)在國際上被廣泛采用數(shù)十年的跨境爭議解決方式一無所知。大量國內(nèi)企業(yè)對(duì)于國際商事仲裁，仍然存在不同程度的誤解、抵觸甚至畏懼。這無不令筆者感到擔(dān)憂。在此，筆者僅就國際商事仲裁中一些經(jīng)常被國內(nèi)企業(yè)誤解或不理解的問題做一些簡要的說明和澄清，希望能夠讓讀者對(duì)國際商事仲裁實(shí)踐多一分了解，少一分誤會(huì)；多一分自信，少一分畏懼。

國際商事仲裁是怎樣一個(gè)爭議解決機(jī)制

同國內(nèi)商事仲裁性質(zhì)相同，國際商事仲裁是一種以雙方仲裁合意為基礎(chǔ)的民間爭議解決機(jī)制。

以仲裁合意為基礎(chǔ)是指仲裁庭對(duì)于雙方爭議的管轄權(quán)來自于雙方明確的仲裁約定。無論是仲裁協(xié)議還是仲裁條款，無論是爭議發(fā)生前簽訂的還是爭議發(fā)生后達(dá)成的，若希望雙方爭議能夠提交仲裁庭作出裁決而非交由法院審理，雙方一定要對(duì)此達(dá)成合意并作出約定。如果仲裁協(xié)議或者仲裁條款存在效力瑕疵，則爭議將有可能無法按照當(dāng)事人的意愿提交仲裁，而只能訴諸法院訴訟。一定意義上，一個(gè)明確有效的仲裁協(xié)議或條款的目的和作用，就是排除法院對(duì)相關(guān)爭議的管轄。因此，合法有效的仲裁協(xié)議或條款是爭議可以提交仲裁的前提。

但究竟何種仲裁協(xié)議或條款方為有效？在什么情況下又將無效？這是一個(gè)比較復(fù)雜的問題。在國際仲裁的情境下，涉及到確定仲裁協(xié)議或條款有效性的準(zhǔn)據(jù)法的查明和確認(rèn)，以及在所適用的準(zhǔn)據(jù)法下如何評(píng)價(jià)該仲裁協(xié)議或條款這兩個(gè)具體步驟。但需要注意的是，在國際商事仲裁的情境下，我們不能套用國內(nèi)仲裁的思維定式，默認(rèn)以我國法律的相關(guān)規(guī)定作為依據(jù)對(duì)仲裁條款有效性加以評(píng)價(jià)。這是因?yàn)楹芸赡芪覈姆筛静贿m用于仲裁條款有效性的問題。

而說國際商事仲裁是一種民間爭議解決機(jī)制是對(duì)比一國國內(nèi)民商事訴訟而言的。后者是一國司法主權(quán)下的默認(rèn)爭議解決機(jī)制，由各國或各法域的法院系統(tǒng)負(fù)責(zé)完成。而國際商事仲裁程序則不是由法院系統(tǒng)完成的，而是在法院系統(tǒng)之外、與訴訟平行的獨(dú)立爭議解決機(jī)制。雖然仲裁地法域的法院會(huì)在不同階段和層面支持、配合、監(jiān)督并審查仲裁程序的各種具體問題，但僅就仲裁程序的進(jìn)行而言，法院既不是主導(dǎo)和管理機(jī)構(gòu)，也不對(duì)爭議的實(shí)體問題作出裁判。這是仲裁與訴訟的最根本區(qū)別之一。

那么國際商事仲裁裁決是誰作出的呢？難道不是那些冠以某某國際商事仲裁院、仲裁中心名號(hào)的機(jī)構(gòu)作出的嗎？比如香港國際仲裁中心機(jī)構(gòu)規(guī)則下的一宗仲裁，作出仲裁裁決的是不是香港國際仲裁中心呢？也是也不是。

首先，國際商事仲裁程序中并不一定都是一個(gè)機(jī)構(gòu)管理這個(gè)程序，這是國際仲裁和國內(nèi)仲裁的明顯區(qū)別之一。在我國現(xiàn)行法律框架之下，就境內(nèi)仲裁而言（包括境內(nèi)涉外仲裁），必須由一家被我國法律認(rèn)可的仲裁委員會(huì)作為仲裁管理機(jī)構(gòu)受理并管理案件，并最終發(fā)出蓋有該機(jī)構(gòu)印章的裁

進(jìn)入20世紀(jì)以來，特別是二戰(zhàn)后，隨著科技進(jìn)步和國際經(jīng)貿(mào)的迅速發(fā)展，通過仲裁解決國際商事爭端已得到各國法律的普遍認(rèn)可。各國間承認(rèn)與執(zhí)行在他國做出的仲裁裁決的國際義務(wù)已經(jīng)固定在1958年的《承認(rèn)與執(zhí)行外國仲裁裁決公約》（《紐約公約》）中。決書。但國際商事仲裁則非常不同，你既可以將爭議提交一家仲裁機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理，你也可以將爭議提交一個(gè)由雙方當(dāng)事人指定或根據(jù)雙方當(dāng)事人約定的指定機(jī)制確定的仲裁庭直接管理和審理案件。后者的這種情況叫做臨時(shí)仲裁或特別仲裁，英文對(duì)應(yīng)的術(shù)語叫ad hoc arbitration。其中拉丁文ad hoc是臨時(shí)的、特別的、特設(shè)的意思。也就是說仲裁庭審理完案子就解散了，不存在了，而并沒有一個(gè)常設(shè)性的機(jī)構(gòu)參與案件的管理與審理。

其次，在有國際仲裁機(jī)構(gòu)參與管理的國際商事仲裁案件中，仲裁機(jī)構(gòu)也僅負(fù)責(zé)相關(guān)的事務(wù)性管理工作，比如協(xié)助雙方轉(zhuǎn)遞文件、開立案號(hào)、代管賬目、收取費(fèi)用等。仲裁機(jī)構(gòu)不負(fù)責(zé)案件的審理工作，由仲裁員組成的仲裁庭才是負(fù)責(zé)案件實(shí)體問題審理的審判組織。而仲裁員并不是仲裁機(jī)構(gòu)的雇員。在國際仲裁中，仲裁員并不隸屬于某一家仲裁機(jī)構(gòu)，他們是獨(dú)立于機(jī)構(gòu)之外的。我國之外的絕大部分國際仲裁機(jī)構(gòu)也不實(shí)行仲裁員名冊(cè)制度，因此國內(nèi)企業(yè)會(huì)發(fā)現(xiàn)這些機(jī)構(gòu)網(wǎng)站上并沒有一個(gè)仲裁員名單。審理案件的是仲裁庭，裁決是仲裁庭寫的，最終也是仲裁庭作出的。當(dāng)然機(jī)構(gòu)可能會(huì)承擔(dān)向當(dāng)事人發(fā)出裁決的工作。這就是為什么說仲裁裁決可以被認(rèn)為是仲裁機(jī)構(gòu)“作出”的，但卻又不是仲裁機(jī)構(gòu)作出的。這一點(diǎn)特別需要大家注意。

國際商事仲裁到底是不是快捷有效的爭議解決方式

下面談一個(gè)大家非常關(guān)注也是筆者經(jīng)常被問到的問題：國際商事仲裁到底是不是一種快捷有效的爭議解決方式？答：那得要看和什么比。

如果你把一個(gè)國際仲裁程序和一宗國內(nèi)訴訟一審作比較，你可能會(huì)覺得國際仲裁一點(diǎn)兒也不快。國內(nèi)民事訴訟一審普通程序要求六個(gè)月做判決，簡易程序更要求三個(gè)月下判決。實(shí)踐中雖然少有如期完成的，但通常一個(gè)普通一審程序從立案到下判決正常的話十二個(gè)月之內(nèi)是可以完成的，就算有各種延期一年半左右也基本可以等著下判決了。

但很多打過國際仲裁的國內(nèi)企業(yè)會(huì)發(fā)現(xiàn)，一般國際仲裁程序并不比這個(gè)速度快。在不適用相關(guān)仲裁機(jī)構(gòu)快速仲裁程序規(guī)則的情況下，一個(gè)國際仲裁程序從提起到仲裁庭作出裁決，一年半到兩年是正常的。如果遇上事實(shí)和法律問題特別復(fù)雜的案件，或者被申請(qǐng)人一方采取一些拖延戰(zhàn)術(shù)，或者仲裁庭效率不高，國際仲裁的審理周期還要更長，三年五載也是有的。因此如果簡單地拿國際仲裁和國內(nèi)訴訟一審兩個(gè)程序來比，國際仲裁一點(diǎn)兒也不快捷高效。

但這樣比是不對(duì)的。

首先，在絕大多數(shù)法域的仲裁立法框架下，仲裁都是一裁終局的程序。最終裁決（相對(duì)于中間裁決而言）一旦做出就產(chǎn)生即判力，立即生效，不得上訴。換言之，就爭議的實(shí)體問題，一旦裁決作出，游戲就基本結(jié)束了。當(dāng)事人要是想再就同樣實(shí)體問題再次審理、重新開戰(zhàn)，基本是不可能的。即便是在承認(rèn)和執(zhí)行程序中尋求挽回?cái)≡V的頹勢，也基本只能從仲裁程序瑕疵角度入手。再想重新就實(shí)體問題翻盤，基本是不可能了。

但訴訟是可以上訴的。一審判決作出之后，在絕大多數(shù)法域的民事訴訟程序法框架下，立法者都會(huì)再給與當(dāng)事人一次尋求法院救濟(jì)的機(jī)會(huì)，也就是允許當(dāng)事人請(qǐng)求高級(jí)別的法院再對(duì)爭議的實(shí)體問題進(jìn)行審查和判斷。在我國，上訴審是實(shí)體審，對(duì)案件的事實(shí)和法律都可以重新審理，而不限于對(duì)一審法院法律適用和推理的再次評(píng)價(jià)。不僅如此，二審即上訴審中，在特定情況下，對(duì)于符合法律規(guī)定情況的證據(jù)，法院仍會(huì)接受。而在我國訴訟法引入再審機(jī)制后，符合再審條件的案件在二審判決作出后還可能會(huì)進(jìn)入再審程序。從時(shí)間周期的角度看，如果把二審和再審程序都計(jì)算進(jìn)去，那么民事訴訟程序從提起到拿到具有可執(zhí)行效力的判決所需要的時(shí)間可能要漫長得多呢。因此從需要多久的時(shí)間可以獲得一份具有可執(zhí)行力的法律文書的角度考察，國際商事仲裁還是相對(duì)便捷高效的。

其次，筆者在上文中說明了，國際商事仲裁是解決跨境商事爭議的首選方式。僅從時(shí)間和便捷性維度考慮而暫不考慮其跨境可執(zhí)行性優(yōu)勢，國際商事仲裁在送達(dá)階段便可以有效節(jié)省當(dāng)事人的時(shí)間。須知，在很多時(shí)候，涉外訴訟在送達(dá)階段就會(huì)耗費(fèi)大量的時(shí)間。比如一家我國企業(yè)希望在我國法院訴一家境外企業(yè)合同違約，法院受理了案件。但一般情況下，根據(jù)海牙送達(dá)公約僅跨境送達(dá)程序就要持續(xù)幾個(gè)月時(shí)間，即便是我國與對(duì)方國家簽訂了雙邊民商事送達(dá)條約，也無法如國際商事仲裁那樣便捷的啟動(dòng)程序并將仲裁文書送達(dá)對(duì)方。因?yàn)橹俨檬且粋€(gè)非法院訴訟程序，送達(dá)按照雙方約定的聯(lián)絡(luò)地址直接通知對(duì)方即可，這可以是一個(gè)國際快遞，也可以是一封電子郵件，而完全不必通過特定的一系列機(jī)構(gòu)進(jìn)行逐級(jí)逐層送達(dá)。國際商事仲裁的這一優(yōu)勢極大地縮短了整個(gè)跨境爭議解決程序的周期，但這個(gè)優(yōu)勢最容易被當(dāng)事人忽視。

當(dāng)然，國際商事仲裁程序目前主流的程序安排有其比我國民商事訴訟程序更耗費(fèi)時(shí)間之處，但總體而言，在跨境爭議解決方面，國際商事仲裁仍應(yīng)被認(rèn)為是一種便捷高效的爭議解決方式。特別是近年來，很多國際著名仲裁機(jī)構(gòu)如新加坡國際仲裁中心、香港國際仲裁中心、國際商會(huì)國際仲裁院等都在自己新頒布的仲裁規(guī)則中引入了特定情況下的快速程序規(guī)則。比如，筆者在2017年ICC新版規(guī)則生效之后便成功代理了全球第一宗快速程序下的國際仲裁案件，從獨(dú)任仲裁員與雙方進(jìn)行第一次程序會(huì)議安排案件日程和具體規(guī)則到仲裁庭作出裁決，僅用了六個(gè)月時(shí)間，開創(chuàng)了ICC國際仲裁程序便捷高效地解決跨境爭議的先河。

結(jié)語

國際商事仲裁是一個(gè)已經(jīng)相對(duì)成熟但仍在不斷發(fā)展演進(jìn)的跨境商事爭議解決體系。我國企業(yè)在“一帶一路”倡議的大背景下，應(yīng)該有意識(shí)地去了解和學(xué)習(xí)這一體系的游戲規(guī)則。唯有如此，才能在爭議發(fā)生之前更好地確定行之有效的爭議解決方式，在爭議發(fā)生之后有的放矢地采取主動(dòng)的應(yīng)對(duì)措施，而不是被動(dòng)挨打或消極避讓。

由于篇幅所限，筆者無法就更多有關(guān)國際商事仲裁的話題在此詳述。但筆者希望在中國進(jìn)一步融入全球經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的過程中，有更多的企業(yè)能夠通過國際商事仲裁有效地維護(hù)自己的合法權(quán)利，這也是筆者致力于在我國推動(dòng)國際商事仲裁事業(yè)的目的和初衷。