徐光木

（湖北省教育考試院，武漢 430077）

教育考試處罰是教育考試執(zhí)法的核心內(nèi)容，是教育考試法律法規(guī)得以遵守，教育考試秩序得以維護的重要且必要手段。作為行政處罰的一種特殊類型，教育考試處罰自然應(yīng)該遵守行政處罰的一般原則，如處罰法定原則、處罰公正公開原則、處罰與教育相結(jié)合原則和保障相對人權(quán)利原則、一事不再罰原則等。但與一般行政處罰相比，教育考試處罰不論是在處罰對象還是在權(quán)利救濟等方面，都擁有諸多的特殊性，非一般行政處罰所能全部涵蓋。因此，教育考試處罰除應(yīng)遵守行政處罰的一般原則外，還應(yīng)歸納、提煉自己的特殊原則，考生利益優(yōu)先便是教育考試處罰必須貫徹的原則之一。

1 確立考生利益優(yōu)先原則的必要性

孟德斯鳩指出：“為了確立平等，就必須制定法規(guī)?！盵1]孟德斯鳩的意思是法律的宗旨在于用法律上的平等來糾正事實上的不平等。在一般行政處罰中，由于行政相對人和行政機關(guān)處在不對等地位，因而有必要借助包括處罰法定等一系列的行政處罰原則和《行政處罰法》《行政訴訟法》等相應(yīng)的程序法，規(guī)范行政機關(guān)的執(zhí)法行為，防止其濫用公權(quán)力。在教育考試處罰中，處罰機關(guān)和相對人之間的這種事實上的不平等地位表現(xiàn)得更加突出。以高考為例，行政處罰主體一般為代表政府履行高考組織管理職能的省級教育考試機構(gòu)，相對人則主要為應(yīng)屆高中畢業(yè)生。前者人員隊伍龐大，分工明確，考試組織經(jīng)驗豐富，后者缺乏社會經(jīng)驗，因此在教育考試管理活動中處于被支配地位，在受到處罰時自我保護的能力自然相對較弱，甚至不知曉自己擁有以及如何行使申辯權(quán)利。因此，在教育考試處罰中，處在相對弱勢地位的考生的利益自然應(yīng)該受到優(yōu)先保護。但僅憑這一點，還不足以支撐把考生利益優(yōu)先確立為教育考試處罰原則的論點。

教育考試處罰與一般行政處罰的最大不同在于，對于考生而言，教育考試擁有特殊的處罰種類，卻沒有特殊的救濟途徑。如一般行政處罰的種類包括警告、罰款、沒收違法所得、暫扣或吊銷許可證或執(zhí)照等，但教育考試處罰的種類僅限于取消考試資格或成績和責(zé)令停止參加相關(guān)教育考試1年以上3年以下。顯而易見，警告不當可以收回、罰款或沒收不當可以退返、吊銷執(zhí)照不當也可以恢復(fù)，即如果一般行政處罰因處罰不當而被要求撤銷，是可以恢復(fù)原狀的，這樣對當事人的合法權(quán)益不會造成任何實質(zhì)性損害。教育考試處罰則不盡然。由于考試是手段而不是目的，處罰不當被撤銷后考試成績雖然可以恢復(fù)，但因考試成績被取消而相應(yīng)失去的升學(xué)機會卻難以補救。在這種情況下，教育考試機構(gòu)在實施處罰時就面臨著受處罰考生權(quán)利無法恢復(fù)原狀，即沒有特定救濟渠道的困境。

行政處罰法中規(guī)定有保障相對人權(quán)利原則，保障相對人權(quán)利實質(zhì)上是由保障相對人陳述權(quán)、申辯權(quán)和無救濟不處罰構(gòu)成的。無救濟便無處罰包含兩層意思：其一，在立法階段，不設(shè)立救濟途徑，即不得設(shè)立行政處罰；其二，在執(zhí)行階段，不提供救濟途徑，即不得實施行政處罰[2]。但在教育考試處罰中，常常會遇到兩難：對于一些行為（如參加了有組織的團伙作弊培訓(xùn)，在認定答卷是否雷同方面存在較大分歧），或者由于法律規(guī)定過于抽象導(dǎo)致無法直接依據(jù)該法律法規(guī)進行處罰，在成績公布或錄取開始之前又無法得到有效解釋，或者因為教育考試機構(gòu)在看待這類行為時存在很大爭議，一時無法達成統(tǒng)一意見。此類情形下，為避免考生權(quán)利受到本人因素之外的原因造成的侵害，有必要對該考生作出暫緩處罰的決定。這時的暫緩處罰并非不予處罰，而是本著保障考生權(quán)益的考慮暫不予處罰，待到事情完全調(diào)查清楚之后，再視具體情況作出是否處罰的決定。這既有別于刑事訴訟中的“疑罪從無”，也有別于行政處罰中的無救濟便無處罰，是本著維護考試公平和保障考生利益的雙重考慮所采取的折中做法。其核心要義是，如果僅憑現(xiàn)有依據(jù)和證據(jù)尚不足以完全證明考生違法違規(guī)，而放任這類行為又有悖于考試公平正義的精神，為避免錯過正常的錄取時間，進而造成有處罰卻無權(quán)利救濟的既成事實，迫不得已采用折中方案。本文把這一有利于考生的做法歸納為考生利益優(yōu)先原則。

所謂考生利益優(yōu)先，并不是說考生利益優(yōu)先于考試公平正義，或者說教育考試機構(gòu)在價值判斷上更加傾向于保護考生利益而不是維護考試公平正義，這樣的理解都是有失偏頗的。強調(diào)考生利益優(yōu)先是相對于權(quán)利救濟的便利程度而言，落實考生利益優(yōu)先原則，對考生實行特殊保護更加切合實際、便于操作[3]。如果因處罰不當而取消考生的成績，最終導(dǎo)致考生無法正常參加錄取，從而失去錄取機會，即便教育考試機構(gòu)發(fā)現(xiàn)錯誤并下決心糾正，但該考生失去的同等錄取機會已經(jīng)沒有辦法挽回。退一步講，即便教育考試機構(gòu)想要挽回，所費周折和所耗費的成本要遠遠大于待錄取結(jié)束后再撤銷該考生成績的成本，故從有利于工作開展的角度出發(fā)，理應(yīng)對考生利益予以優(yōu)先考慮。換言之，考生利益優(yōu)先指權(quán)利保護時序上的優(yōu)先，而不是權(quán)利上的優(yōu)先。

2 如何貫徹考生利益優(yōu)先原則

首先，考生利益優(yōu)先原則必須限定在行政處罰的一般原則框架之內(nèi)。如前文所述，行政處罰有若干一般原則，包括處罰法定原則、處罰公正公開原則、處罰與教育相結(jié)合原則、保障相對人權(quán)利原則和一事不再罰原則等。這些原則作為行政處罰的一般原則當然也必須適用于教育考試處罰全過程。由于這些原則是從紛繁復(fù)雜的具體行政處罰中抽象出來的，具有各類行政處罰的共同特征，因此未必能夠涵蓋某些具體行政處罰的特定情形，即行政處罰的一般原則并不排斥少數(shù)行政處罰具有自己的特殊原則，教育考試處罰就是其中之一。因此，考生利益優(yōu)先原則與行政處罰的一般原則并不是并列關(guān)系，而是主輔關(guān)系：一般原則是主，特殊原則是輔；在兩者發(fā)生沖突的時候，考生利益優(yōu)先原則必須服從行政處罰的一般原則。例如現(xiàn)有人證、物證已經(jīng)能夠證明某考生在考試過程中使用了作弊設(shè)備（或由他人代替參加考試），對該考生進行處罰符合處罰法定原則，但該考生拒不承認設(shè)備是自己帶進考場的（或代替參加考試者是由自己安排的），自己對使用作弊設(shè)備（或由他人代替參加考試）也不知情，這時我們便不能依據(jù)考生利益優(yōu)先原則而免除對該考生的處罰。

其次，貫徹考生利益優(yōu)先原則必須置于法無明確指向的模糊區(qū)間。在實踐中，裁判者或者面臨著法律規(guī)范的缺失，或者面臨著多種可適用法律規(guī)范的選擇。此時，裁判者應(yīng)當發(fā)揮自身的價值判斷能力，尋找適合的裁判規(guī)則[4]。在教育考試處罰工作中，考生利益優(yōu)先原則便是適合的裁判規(guī)則之一，能夠使教育考試機構(gòu)從繁雜的具體情節(jié)中擺脫出來，排除爭議，找到解決分歧的最有效辦法。在某省高考美術(shù)類專業(yè)省級統(tǒng)考中，一考生在統(tǒng)一提供的畫紙正面（貼有考生信息條形碼的一面）進行素描科目作畫，在人物素描尚未完成的時候經(jīng)請示監(jiān)考教師同意后改為反面作畫（但未將條形碼改貼到畫紙的反面），并在反面完成了人物素描?？荚嚱Y(jié)束后，監(jiān)考教師在試卷密封袋上對該考生的作答情況進行了說明。由于該省美術(shù)統(tǒng)考實行網(wǎng)上評卷，工作人員按規(guī)定只對貼有條形碼的卷面進行掃描，因此評卷教師僅僅依據(jù)該考生尚未完成的作畫評定了成績。成績公布后，該考生家長多次上訪才使真相得以查明。為此，該省教育考試院內(nèi)部處理意見不一致，有人主張維持現(xiàn)有做法不變，有人主張應(yīng)依反面作畫重新評分。后經(jīng)多方論證，提出如下處理意見：鑒于該考生當場已將反面作畫情況向監(jiān)考教師作了報告，且監(jiān)考教師已在試卷密封袋上作出說明，在缺乏法律法規(guī)等上位依據(jù)的前提下，應(yīng)本著考生利益優(yōu)先的原則，重新組織人員按照既定標準以該考生的反面作畫進行重新評分。

第三，貫徹考生利益優(yōu)先原則應(yīng)從規(guī)則創(chuàng)制時方便考生的角度出發(fā)。傳統(tǒng)政府實行家長式的領(lǐng)導(dǎo)，家長意志，以言代法，以權(quán)代法，政府管理活動以領(lǐng)導(dǎo)個人意志為轉(zhuǎn)移?，F(xiàn)代政府管理由法治取代了人治，法治化的政府管理表現(xiàn)為法律規(guī)則體系的完善化、責(zé)任的明確化和管理過程的程序化，遵循法律至上和法律面前人人平等的規(guī)則，以保證人民政治地位的平等性和政治利益實現(xiàn)的機會均等，盡可能地減少和克服國家管理當中的隨意性，保護人民群眾的正當權(quán)益[5]。因此，現(xiàn)代政府在創(chuàng)制規(guī)則時應(yīng)當優(yōu)先考慮管理對象的利益。在教育考試處罰中，有些依據(jù)是國家法律法規(guī)直接規(guī)定的，如《教育法》第七十九條規(guī)定對“非法獲取考試試題或者答案的”行為，組織考試的教育考試機構(gòu)可以取消其相關(guān)考試資格或者考試成績[6]。但有些依據(jù)是教育行政部門或教育考試機構(gòu)根據(jù)法律法規(guī)的兜底條款制定的，如《國家教育考試違規(guī)處理辦法》第五條第九款規(guī)定對“其他違反考場規(guī)則但尚未構(gòu)成作弊的行為”應(yīng)當認定為考試違紀[7]。據(jù)此，有的省份根據(jù)《教育部辦公廳關(guān)于在國家教育考試前要求考生填寫〈考生誠信考試承諾書〉及有關(guān)要求的通知》（教學(xué)廳〔2004〕3號）精神，規(guī)定考生在作答前需填寫誠信承諾書，作為比對筆跡的依據(jù)，以防范考生請人代考，對于不填寫誠信承諾書按違紀處理，即取消該考生該科目的考試成績[8]。從法理上雖然無懈可擊，但站在考生利益優(yōu)先的角度考慮，這種做法“違背事物的性質(zhì)”“以空想的至善為借口，對一件并不壞的事加以禁止”[9]697。因此，這種做法不僅不宜鼓勵，而且應(yīng)當予以糾正。

3 貫徹考生利益優(yōu)先原則的局限性

考生利益優(yōu)先原則并不是教育考試處罰的上位原則，它是從屬于合法合理、公平正義等法定原則的操作性原則。因此，在教育考試處罰過程中貫徹這一原則時，尤其要關(guān)注考生利益優(yōu)先原則的局限性。

一是條件性。貫徹考生利益優(yōu)先原則有嚴格的條件限制，它不能獨立于處罰法定、處罰公正公開、一事不再罰等法定原則，這些法定原則是貫徹考生利益優(yōu)先原則的基本前提。也就是說，只有依上述法定原則為前置條件來貫徹考生利益優(yōu)先原則，后者才能夠具備付諸實施的合法合理性?？忌鎯?yōu)先原則必須無條件遵從處罰法定等法定原則，而不能用前者來否定后者。例如，遲到考生不能依據(jù)考生利益優(yōu)先原則而主張遲到的合理性，擾亂考場秩序的考生不能依據(jù)考生利益優(yōu)先原則而主張擁有大聲喧嘩的自由，在答卷上做標記的考生同樣不能依據(jù)考生利益優(yōu)先原則而主張擁有在試卷上隨意涂抹的權(quán)利。因為考生利益優(yōu)先原則作為下位原則，在與法律法規(guī)和考場規(guī)則發(fā)生沖突的時候，必須讓位于明文規(guī)定，只有當法無明文規(guī)定，而且依據(jù)合法、合法、程序公開、公平正義等原則無法作出正確裁判的時候，考生利益優(yōu)先原則才擁有發(fā)揮作用的空間。

二是相對性。主張考生利益優(yōu)先原則不是主張考生利益優(yōu)先于法律法規(guī)和考場規(guī)則，而是考生利益救濟相對于教育考試機構(gòu)追罰的優(yōu)先。也就是說，相比于因不當處罰對考生利益予以事后救濟或補償，這樣往往達不到使考生利益不受損害的結(jié)果，教育考試機構(gòu)不如暫時不罰，待事情水落石出后追罰。在教育考試處罰實務(wù)中曾出現(xiàn)這樣的案例，有報名參加研究生入學(xué)考試的考生參加了作弊團伙組織的作弊培訓(xùn)，但在考試過程中部分考生并沒有被抓住現(xiàn)行，公安機關(guān)出于維護公平正義的初衷，在偵破案件的過程中將這部分涉嫌參加團伙作弊的考生名單提供給省級教育考試機構(gòu)，請教育考試機構(gòu)對這部分考生進行依法處理。在這種情況下，省級教育考試機構(gòu)就面臨著罰與不罰的兩難。罰，于法無據(jù)，因為沒有證據(jù)顯示這部分考生在考試過程中實施了作弊；不罰，于理于情不容，因為組織團伙作弊入刑，參加團伙作弊豈能無過。出于考生利益優(yōu)先的考慮，合法合理可行的做法便是由省級教育考試機構(gòu)向研究生招生單位和考生本人送達告知書，向他們陳述某考生涉嫌參加團伙作弊的事實，并表明一旦案件完全查明，省級教育考試機構(gòu)將依法啟動追罰程序，并視具體情節(jié)作出是否取消考試成績的處罰，請研究生招生單位和考生本人在選擇錄取和就讀時慎重考慮。

三是風(fēng)險性。盡管前文已經(jīng)對貫徹考生利益優(yōu)先原則的條件進行了比較詳細的說明，但是距離“法律不是高深的邏輯藝術(shù)，而是一位家長的簡單道理”[9]605式的要求還相去甚遠。首先，考生利益優(yōu)先原則存在擴大解讀的空間，當將一條界限不十分清晰的原則運用于千變?nèi)f化的現(xiàn)實的時候，原則本身就有被誤用甚至利用的風(fēng)險，這對貫徹公平正義的原則存在潛在的不利影響。其次，考生利益優(yōu)先的精神實質(zhì)既然是假定所有考生的成績都是合法的，除非根據(jù)現(xiàn)有法律法規(guī)足以認定其獲取方式的非法性，教育考試機構(gòu)都不應(yīng)取消考生的成績。因此，在考生利益優(yōu)先原則的指引下，對于那些模棱兩可的情形，教育考試機構(gòu)及其工作人員可能會出于息事寧人的考慮，也可能會出于不愿給自己找麻煩的考慮，而冠以考生利益優(yōu)先原則為借口，即便是在后來作弊得到證實的情況下也放棄追罰，但不論哪種情形，都與經(jīng)濟學(xué)上的“理性人考慮邊際量”[10]原理相契合。因此，貫徹考生利益優(yōu)先原則還必須克服教育考試機構(gòu)及其工作人員的“理性人”傾向。

4 結(jié)論

處在相對弱勢地位的考生利益應(yīng)該受到優(yōu)先保護，是考生利益優(yōu)先原則的邏輯起點，但這一原則最終能夠成其為原則，更多是因為對考生而言教育考試擁有特殊的處罰種類，卻沒有特殊的救濟途徑。這一現(xiàn)象違背了程序法意義上的“無救濟便無處罰”原則。為避免“無救濟卻有處罰”的出現(xiàn)，本文專門論述的考生利益優(yōu)先原則，正是為了克服這類問題而提出的解決方案，那就是僅憑現(xiàn)有依據(jù)或證據(jù)尚不足以完全證明考生違法違規(guī)，但放任這類行為又有悖于考試公平正義的精神，為避免造成無權(quán)利救濟的既成事實，迫不得已采用折中方案。

此外，貫徹考生利益優(yōu)先原則也有其條件和限定。貫徹考生利益優(yōu)先原則不得違背教育考試法律法規(guī)和行政處罰的一般原則，只有依上述法定原則為前置條件來貫徹考生利益優(yōu)先原則，后者才能夠具備付諸實施的合法合理性。這一原則是為彌補現(xiàn)有教育考試法律法規(guī)的不足而提出的，本質(zhì)上屬于法律法規(guī)框架內(nèi)教育考試機構(gòu)行使自由裁量權(quán)的范疇?？忌鎯?yōu)先原則不是主張考生利益優(yōu)先于法律法規(guī)和考場規(guī)則，而是考生利益救濟相對于教育考試機構(gòu)追罰的優(yōu)先，即相比于事后對受到不當處罰的考生給予權(quán)利救濟，教育考試機構(gòu)對違法違規(guī)考生實施追罰要相對容易。貫徹考生利益優(yōu)先原則還要求教育考試機構(gòu)在創(chuàng)制教育考試規(guī)則時要從方便考生的角度出發(fā)，在權(quán)衡工作方便和考生利益的時候，優(yōu)先考慮考生的利益，防止“以空想的至善為借口，對一件并不壞的事加以禁止”。當然，貫徹考生利益優(yōu)先原則也存在固有風(fēng)險，如考生利益優(yōu)先原則因為存在擴大解讀的空間而容易被識讀甚至利用。而且，基于權(quán)利救濟便利上的考生利益優(yōu)先，還可能因為教育考試機構(gòu)的“理性人”傾向而演變?yōu)闄?quán)利上的考生利益優(yōu)先，這些都是需要引起警惕并竭力避免的。