□文│盧升鴻

2018年4月，國家廣播電視總局就“今日頭條”“快手”兩家網(wǎng)站播出的有違社會道德的節(jié)目等問題約談其主要負(fù)責(zé)人，責(zé)令兩家網(wǎng)站進(jìn)行整改。近年來，各類短視頻軟件陸續(xù)涌現(xiàn)，移動終端技術(shù)的發(fā)展促使短視頻迅速傳播，網(wǎng)民數(shù)量的持續(xù)攀升也使得短視頻的市場規(guī)模不斷擴(kuò)大。2015年至今，我國的短視頻行業(yè)已經(jīng)呈現(xiàn)井噴式發(fā)展。截至2017年12月，我國手機(jī)網(wǎng)民數(shù)量已經(jīng)達(dá)到7.53億。[1]《2017中國短視頻行業(yè)研究報(bào)告》指出，短視頻領(lǐng)域潛在的市場價(jià)值不斷吸引各類投資，預(yù)計(jì)2020年將超過300億元。[2]當(dāng)前外部相對寬松的環(huán)境促使短視頻向規(guī)?；较虬l(fā)展，廣告商、用戶、平臺等多元主體的需求成為短視頻發(fā)展的內(nèi)在動力。為了在激烈的市場競爭中取勝，不少平臺以違背公序良俗的內(nèi)容吸引用戶，已經(jīng)產(chǎn)生了嚴(yán)重的不良社會后果，而符合“類電影作品”特征的短視頻一經(jīng)發(fā)出不斷被模仿，甚至被照搬照抄，這不僅損害了版權(quán)人的合法權(quán)益，還對社會公共利益和國家文化發(fā)展產(chǎn)生了不利的影響。

一、短視頻傳播的內(nèi)部需求與外部監(jiān)管的沖突

短視頻是以互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代的技術(shù)革新為基礎(chǔ)、以市場需求為導(dǎo)向的結(jié)果和產(chǎn)物。我國當(dāng)前正處于經(jīng)濟(jì)轉(zhuǎn)型的關(guān)鍵時(shí)期，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的行政管理手段在市場經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域仍然有著不容小覷的影響力。比如，“今日頭條”在被國家廣播電視總局約談之后迅速作出反應(yīng)，2018年4月11日即決定永久關(guān)閉“內(nèi)涵段子”客戶端軟件及公眾號，其旗下的“抖音”移動智能終端的第三方應(yīng)用程序（APP）也緊急關(guān)閉評論功能。這體現(xiàn)了行政管理手段在規(guī)范短視頻傳播中的高效性，也折射出市場主體缺乏良好的風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對能力。更讓人擔(dān)憂的是，優(yōu)質(zhì)短視頻創(chuàng)作者的合法權(quán)益被忽視，這對我國文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)都極為不利。

首先，必須明確當(dāng)下爆紅的短視頻是市場的產(chǎn)物，尊重市場規(guī)律是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟(jì)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)守的基本原則。短視頻不僅僅是時(shí)長的縮短，它還具有很強(qiáng)的交互性，內(nèi)容十分豐富，比圖文社交更加生動有趣，消費(fèi)者能夠?qū)崿F(xiàn)充分的自我表達(dá)。同時(shí)，短視頻比網(wǎng)絡(luò)直播的門檻低，對拍攝設(shè)備和剪輯技巧要求不高，便于用戶在碎片化時(shí)間內(nèi)迅速消費(fèi)、分享和傳播。

其次，行政管理部門應(yīng)當(dāng)事先依法制定可具操作性的市場監(jiān)管制度，像約談平臺負(fù)責(zé)人等手段不應(yīng)成為規(guī)范短視頻行業(yè)秩序的常態(tài)機(jī)制。目前，短視頻的用戶日趨低齡化，眾多青少年沉迷其中，對成為“網(wǎng)絡(luò)紅人”趨之若鶩，對學(xué)業(yè)的興趣日益寡淡。有用戶為了吸引眼球，作出各種危險(xiǎn)動作；也有用戶在開車時(shí)以一定頻率鳴笛，嚴(yán)重影響其他車輛的正常行駛，還會造成交通事故,甚至還有用戶追拍行駛中的火車、汽車、地鐵等交通工具，嚴(yán)重?cái)_亂公共交通秩序。

最后，社會道德可以成為短視頻傳播外部監(jiān)管和市場主體自我審查的重要因素，但并非唯一的判斷因素。現(xiàn)代版權(quán)制度的目的在于利益平衡，國家版權(quán)行政管理部門應(yīng)立足于整個行業(yè)的發(fā)展現(xiàn)狀，從頂層設(shè)計(jì)角度考察影響短視頻傳播版權(quán)化的因素，通過利益衡量在短視頻傳播的內(nèi)部需求與外部監(jiān)管之間劃定合理的界限。當(dāng)務(wù)之急，應(yīng)當(dāng)建立多元的短視頻內(nèi)容審查機(jī)制，并在此基礎(chǔ)上構(gòu)建完善的短視頻版權(quán)保護(hù)體系。

二、建立多元的短視頻內(nèi)容審查機(jī)制

要規(guī)范短視頻的傳播，國家版權(quán)行政管理部門不僅要明確短視頻傳播的內(nèi)容底線，還應(yīng)制定具體的內(nèi)容審查措施。短視頻的內(nèi)容應(yīng)以不危害國家安全和社會秩序、不違背公序良俗、不違反社會主義核心價(jià)值觀為底線，保障公民的言論及表達(dá)自由，借助數(shù)字技術(shù)及人工智能手段實(shí)現(xiàn)對短視頻內(nèi)容的事前審查。具體來說，至少應(yīng)當(dāng)包含以下幾個方面的內(nèi)容。

1.進(jìn)行用戶分組，重點(diǎn)關(guān)注危險(xiǎn)用戶群

考慮到短視頻的時(shí)效性和規(guī)?；?，平臺應(yīng)當(dāng)對用戶進(jìn)行分組，區(qū)分新用戶、信譽(yù)較好的用戶和危險(xiǎn)用戶，重點(diǎn)關(guān)注危險(xiǎn)用戶群。以網(wǎng)絡(luò)“大V”來說，往往坐擁幾百萬甚至上千萬的粉絲，其發(fā)布的短視頻傳播的速度及影響的范圍非普通用戶可比，對于平臺及視頻網(wǎng)站來說，這類群體應(yīng)當(dāng)予以重點(diǎn)關(guān)注。

2017年6月，以“X分鐘帶你看完電影”系列短視頻走紅的谷阿莫被陸續(xù)提起三起版權(quán)侵權(quán)訴訟，原告片商“又水整合”認(rèn)為有四部以上影片因?yàn)楸桓娴闹v解而無法上映，造成了巨大的經(jīng)濟(jì)損失。在另一起針對谷阿莫的侵權(quán)訴訟中，原告及其代理人指出，凡是未經(jīng)合法授權(quán)而對影音內(nèi)容進(jìn)行重制或公開傳輸，都屬于侵權(quán)行為。谷阿莫及其代理人以我國臺灣地區(qū)“著作權(quán)法”第52條規(guī)定的“為報(bào)導(dǎo)、評論、教學(xué)、研究或其他正當(dāng)目的之必要，在合理范圍內(nèi)，得引用已公開發(fā)表之著作”為由提出反駁，但根據(jù)該法第65之規(guī)定，判斷短視頻是否構(gòu)成合理使用的情形，還應(yīng)當(dāng)斟酌“利用之目的、著作之性質(zhì)、所用之質(zhì)量及其在整個著作所占之比例以及利用結(jié)果對著作潛在市場與現(xiàn)在價(jià)值之影響”等四個方面的因素，倘若著作權(quán)人與利用人就合理使用達(dá)成協(xié)議的，也可作為參考因素，但協(xié)議的達(dá)成必須咨詢著作權(quán)專責(zé)機(jī)關(guān)的意見。此外，谷阿莫也沒有應(yīng)調(diào)查部門的要求提供其二次創(chuàng)作的短視頻的原始作品來源。

申言之，用戶分組只能夠幫助國家版權(quán)行政管理部門快速定位版權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)較高的主體，并不能直接有效地制止侵權(quán)行為的發(fā)生，健全的國家版權(quán)保護(hù)體系才是有效保障版權(quán)人合法權(quán)益的終極手段。

2.建立以信息-摘要算法5（MD 5）數(shù)據(jù)庫為基礎(chǔ)的內(nèi)容過濾系統(tǒng)

作為文件的數(shù)字指紋，每個視頻都有一個獨(dú)一無二的MD5信息值。對于平臺或者視頻網(wǎng)站來說，建立不斷更新的違規(guī)短視頻的MD5數(shù)據(jù)庫，自動對上傳短視頻的MD5信息值進(jìn)行審核，只要屬于違規(guī)短視頻的范疇，可以通過屏蔽或者刪除視頻等手段進(jìn)行處理，并將上傳用戶列入危險(xiǎn)用戶群。至于違規(guī)短視頻的審核標(biāo)準(zhǔn)和確立路徑，目前主要是通過不斷豐富違禁詞匯庫、違禁號碼庫、監(jiān)控危險(xiǎn)用戶以及建立舉報(bào)獎勵機(jī)制等手段來實(shí)現(xiàn)。百度網(wǎng)盤在“凈網(wǎng)行動”中，直接將違禁視頻替換成8秒鐘的宣傳片，就有人提出百度是通過審核視頻的MD5信息值之后作出的技術(shù)處理。目前市面上聲稱能破解MD5信息值的軟件，大都是在已有的明文密碼基礎(chǔ)上制作彩虹表反查所得到的。清華大學(xué)王小云教授所提出的密碼哈希函數(shù)的碰撞攻擊理論雖破解MD5哈希函數(shù)的算法，對其安全性產(chǎn)生了一定程度的威脅，但就現(xiàn)有技術(shù)水平而言，反向破譯基本不可能實(shí)現(xiàn)。因此，從經(jīng)濟(jì)成本和技術(shù)操作來看，建立持續(xù)更新的MD5數(shù)據(jù)庫，仍是對短視頻內(nèi)容進(jìn)行審查的首要選擇。

3.堅(jiān)持人工復(fù)核，充分發(fā)揮人工智能的功能和作用

面對用戶隨時(shí)隨地上傳的海量短視頻，借助于人工智能手段進(jìn)行審核不僅顯著提升了審核的速度和效率，也節(jié)省了可觀的人力資源。不過，對于網(wǎng)絡(luò)直播視頻，平臺或者視頻網(wǎng)站雖可采取延時(shí)手段進(jìn)行審查，但由于延時(shí)的間隔較短、技術(shù)水平要求高，而待審核的內(nèi)容又十分龐雜，如“快手”被取締之前一些用戶發(fā)布的視頻直播包含大量低俗、血腥、暴力的內(nèi)容，不僅有違公序良俗，更有甚者還構(gòu)成違法犯罪。今年年初，優(yōu)兔網(wǎng)（YouTube）“網(wǎng)絡(luò)紅人”羅根·保羅在日本青木原森林直播拍攝自殺者尸體就造成了特別惡劣的社會影響，對此，谷歌公開道歉并刪除了保羅在其付費(fèi)頻道的所有視頻。隨后，為了完成對付費(fèi)頻道視頻內(nèi)容的全面審核，谷歌動用1萬名左右的員工，并輔之以人工智能技術(shù)來辨識視頻是否符合上線標(biāo)準(zhǔn)。總之，多年來以重視版權(quán)保護(hù)、注重視頻內(nèi)容審查的優(yōu)兔網(wǎng)在視頻內(nèi)容審核中都保持著審慎的態(tài)度和做法，而我國短視頻行業(yè)短時(shí)期的迅速膨脹，碎片化消費(fèi)的方式以迅雷不及掩耳之勢席卷而來，使得人人都能成為短視頻的主角，但版權(quán)意識相對薄弱，法律意識水平參差不齊，人工智能發(fā)展水平和應(yīng)用程度都還有待提升。因此，對于短視頻內(nèi)容的審核，應(yīng)當(dāng)貫徹人工復(fù)核的原則，并充分發(fā)揮人工智能技術(shù)的輔助作用和功能。

針對短視頻內(nèi)容過濾的不同結(jié)果，應(yīng)當(dāng)分別進(jìn)行處理：首先，對于審查結(jié)果違反法律、法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定的情形，依法應(yīng)當(dāng)交由有權(quán)機(jī)關(guān)根據(jù)法定的權(quán)限和程序進(jìn)行處理；其次，對于審查結(jié)果違法程度較輕、社會影響不大的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)具體情況分別采取刪除視頻、將違法視頻錄入數(shù)據(jù)庫防止再次上傳、禁言封號、將用戶網(wǎng)絡(luò)地址列入黑名單等措施，對涉案的平臺、視頻網(wǎng)站及其用戶處以行政處罰；最后，短視頻的內(nèi)容審查應(yīng)當(dāng)以保障版權(quán)人的合法權(quán)益為目標(biāo)，一味壓制短視頻傳播并非解決問題之道，開放的市場和適度的監(jiān)管才能促進(jìn)市場持續(xù)健康發(fā)展。

三、構(gòu)建完善的短視頻版權(quán)保護(hù)體系

就現(xiàn)行立法而言，短視頻只有構(gòu)成“類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品”（以下簡稱“類電影作品”）才能成為《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）保護(hù)的對象。[3]至于用戶對原創(chuàng)作品的二次創(chuàng)作是否構(gòu)成“合理使用”，《著作權(quán)法》只作了概括性列舉,[4]并未明確在個案中應(yīng)該考慮哪些標(biāo)準(zhǔn)和因素，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》確立的避風(fēng)港規(guī)則和紅旗標(biāo)準(zhǔn),[5]不利于實(shí)現(xiàn)對短視頻版權(quán)的有效保護(hù)。

1.明確符合法定要件的短視頻版權(quán)應(yīng)受保護(hù)

以類電影作品攝制方法為要件，對短視頻的攝制方法、內(nèi)容及傳播方式要求嚴(yán)格，其概念外延和保護(hù)范圍都比較狹窄。目前很多國家已經(jīng)逐步以視聽作品替代電影作品或者類電影作品，并且摒棄攝制方法標(biāo)準(zhǔn)，轉(zhuǎn)而以作品的表現(xiàn)形式作為視聽作品的基本要件。我國《著作權(quán)法》第三次修訂的“送審稿”以視聽作品代替電影作品或者類電影作品、同時(shí)刪除錄像制品的做法尚未獲得認(rèn)可。當(dāng)前，出現(xiàn)短視頻行業(yè)自律性疲軟和行政監(jiān)管頻繁的情形，與版權(quán)人缺乏有力武器保障合法權(quán)益、司法部門欠缺可操作性的審查標(biāo)準(zhǔn)密切相關(guān)。根據(jù)《伯爾尼公約》第2條的意旨，不應(yīng)過于機(jī)械地理解我國《著作權(quán)法》對類電影作品攝制方法的規(guī)定，可以通過立法解釋明確，只要能產(chǎn)生與電影類似視聽效果，可以被一定介質(zhì)承載，且在文學(xué)、藝術(shù)、音樂等領(lǐng)域具有獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的智力成果，就屬于類電影作品。

還需明確能構(gòu)成類電影作品的短視頻的具體要件，其中最重要的就是獨(dú)創(chuàng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。本文認(rèn)為，至少應(yīng)當(dāng)包括三個方面的要求：一是短視頻由版權(quán)人獨(dú)立創(chuàng)作完成；二是短視頻是承載了版權(quán)人思想或情感的智力成果；三是短視頻必須具有最低限度的創(chuàng)新性，[6]這是判斷獨(dú)創(chuàng)性的核心標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院在第81號指導(dǎo)性案例“張曉燕訴雷獻(xiàn)和、趙琪、山東愛書人音像圖書有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案”裁判要點(diǎn)中指出，“按照《著作權(quán)法》保護(hù)作品的規(guī)定，人民法院應(yīng)保護(hù)作者具有獨(dú)創(chuàng)性的表達(dá)，即思想或情感的表現(xiàn)形式。對創(chuàng)意、素材、公有領(lǐng)域信息、創(chuàng)作形式、必要場景，以及具有唯一性或有限性的表達(dá)形式，則不予保護(hù)”。[7]在短視頻侵權(quán)案件中，應(yīng)當(dāng)綜合考慮上述因素再作出處理。

2.細(xì)化“合理使用”在短視頻傳播中的判斷標(biāo)準(zhǔn)

前述提到谷阿莫的侵權(quán)案件反映了當(dāng)前短視頻傳播中存在的大量二次創(chuàng)作，許多二次創(chuàng)作者都無法提供作品的合法性來源，嚴(yán)重侵害版權(quán)人的合法權(quán)益。為化解這種矛盾，可以參考我國臺灣地區(qū)“著作權(quán)法”及司法判例確立的判斷“合理使用”時(shí)應(yīng)當(dāng)斟酌的因素，完善現(xiàn)行《著作權(quán)法》對合理使用的規(guī)定。

要斟酌使用的性質(zhì)和目的，判斷屬于商業(yè)目的還是非營利的教育目的，根據(jù)我國臺灣地區(qū)“最高法院”1994年臺上字第7127號判決的意旨，對使用目的應(yīng)當(dāng)依據(jù)“著作權(quán)法”第1條的立法精神進(jìn)行解析，并非單純的二分法（商業(yè)/非商業(yè)目的），即雖非基于非營利之教育目的，但對社會公益及國家文化發(fā)展有益的使用，也應(yīng)給予肯定評價(jià)；反之，即使是出于教育目的使用，但無益于社會公益及國家文化發(fā)展，以至于必須犧牲著作權(quán)人的利益容許二次使用，應(yīng)給予否定評價(jià)。

還要判斷著作的性質(zhì)、二次使用的質(zhì)量及其在整部著作中所占的比例，并對利用結(jié)果對著作的潛在市場和現(xiàn)有價(jià)值的影響進(jìn)行衡量。在谷阿莫侵權(quán)案件中，原始著作是電影作品，谷阿莫在此基礎(chǔ)上二次創(chuàng)作生成的短視頻雖然時(shí)長較短，但集中介紹了整部電影的故事梗概和核心內(nèi)容，對電影的潛在市場和現(xiàn)有價(jià)值產(chǎn)生了嚴(yán)重影響，即使不是出于商業(yè)目的，也無益于社會公共利益及國家文化發(fā)展，并且以損害著作權(quán)人的合法利益為代價(jià)，應(yīng)給予負(fù)面評價(jià)。此外，應(yīng)審慎斟酌使用人與著作權(quán)人達(dá)成的合理使用協(xié)議。

3.鼓勵版權(quán)人積極維權(quán)，強(qiáng)化平臺及視頻網(wǎng)站的注意義務(wù)

為了促使我國短視頻的傳播走向版權(quán)化的道路，可以通過降低維權(quán)成本、暢通維權(quán)通道，鼓勵版權(quán)人積極進(jìn)行維權(quán)。比如，可以通過中國版權(quán)保護(hù)中心的數(shù)字版權(quán)唯一標(biāo)識符（DCI）體系對短視頻作品進(jìn)行事前登記，充分發(fā)揮其在費(fèi)用結(jié)算和監(jiān)測取證中的作用。該系統(tǒng)經(jīng)過多年探索應(yīng)該日益完善，但目前使用率很低，近期多次登錄都處于系統(tǒng)維護(hù)狀態(tài)，后期還需要更積極的宣傳和技術(shù)支持。此外，還需強(qiáng)化平臺及視頻網(wǎng)站的注意義務(wù)，[8]作為擁有資金和技術(shù)優(yōu)勢的市場主體，其應(yīng)當(dāng)在短視頻內(nèi)容審查和版權(quán)保護(hù)中承擔(dān)更多責(zé)任，立法機(jī)關(guān)在對現(xiàn)行《著作權(quán)法》進(jìn)行修改時(shí)，放棄已經(jīng)不符合客觀情況和現(xiàn)實(shí)需要的避風(fēng)港規(guī)制和紅旗標(biāo)準(zhǔn)，提高平臺及視頻網(wǎng)站在內(nèi)容審查、證據(jù)收集、敗訴風(fēng)險(xiǎn)等方面的義務(wù)。

四、結(jié)語

綜上所述，無論是從用戶數(shù)量還是從融資規(guī)模來看，短視頻都處于行業(yè)發(fā)展的風(fēng)口。為緩解短視頻傳播的內(nèi)部需求與外部監(jiān)管的張力關(guān)系，一方面，我國需要建立多元的短視頻內(nèi)容審查機(jī)制，通過創(chuàng)新的技術(shù)手段和規(guī)范的傳播方式，強(qiáng)化內(nèi)容審核，優(yōu)化網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，鼓勵優(yōu)秀的內(nèi)容創(chuàng)作；另一方面，還應(yīng)建立健全短視頻版權(quán)保護(hù)體系，短視頻在借助于兼具即時(shí)性和交互性特征的互聯(lián)網(wǎng)碎片化傳播時(shí)，盜版如影隨形，而多樣化的侵權(quán)方式需要多元化的救濟(jì)途徑。特別是對于短視頻內(nèi)容來源合法性以及是否構(gòu)成合理使用的判斷，直接關(guān)乎版權(quán)人的切身利益。因此，短視頻在滿足用戶需求和促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)發(fā)展之時(shí)，還應(yīng)保障短視頻的內(nèi)容創(chuàng)作合法合理，同時(shí)加強(qiáng)版權(quán)保護(hù)體系建設(shè)。

注釋：

[1]中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息中心.第41次中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展?fàn)顩r統(tǒng)計(jì)報(bào)告[EB/OL]. http://www.cac.gov.cn/2018zt/cnnic41/index.htm

[2]2017年中國短視頻行業(yè)研究報(bào)告[EB/OL].http://report.iresearch.cn/report/201712/3118.shtml

[3][4] 參見：《著作權(quán)法》第九條、第二十二條規(guī)定

[5]參見：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十二、第二十三條規(guī)定

[6]嚴(yán)波.現(xiàn)場直播節(jié)目版權(quán)保護(hù)研究[D].上海：華東政法大學(xué)，2015：76-86

[7]人民出版社法律與國際編輯部.最高人民法院指導(dǎo)性案例（2016年6月—2017年12月）[M].北京：人民出版社，2018:104-109

[8]郭壬癸.注意義務(wù)視域下的短視頻內(nèi)容著作權(quán)保護(hù)[J].電子知識產(chǎn)權(quán)，2016（10）