劉 平

一、問題的提出

（一）兩則案例引發(fā)的思考

案例1：華強方特（深圳）動漫公司與廣州錦東市場經(jīng)營管理公司侵害著作財產(chǎn)權(quán)糾紛案中，一審法院認(rèn)為，錦東公司作為市場的開辦者、管理者，未履行其應(yīng)負(fù)的經(jīng)營管理及監(jiān)督責(zé)任，對市場內(nèi)存在的侵權(quán)行為的放任和管理上的不作為，實際為被控侵權(quán)行為的發(fā)生提供了幫助和便利，可以認(rèn)定其與涉案侵權(quán)商鋪構(gòu)成共同侵權(quán)。二審法院推翻一審判決，認(rèn)為因華強公司提交的證據(jù)尚不足以認(rèn)定涉案商鋪存在直接侵權(quán)責(zé)任，根據(jù)間接侵權(quán)行為的成立應(yīng)當(dāng)以直接侵權(quán)行為的存在為前提，沒有直接侵權(quán)就沒有間接侵權(quán)，且間接侵權(quán)應(yīng)當(dāng)是間接侵權(quán)人知道直接侵權(quán)事實的發(fā)生并仍為直接侵權(quán)行為提供幫助，所以判決錦東公司不承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任。①廣州知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）粵73民終242號民事判決書。

案例2：莊則棟等與上海隱志網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛上訴案中，原告莊則棟、佐佐木墩子為《鄧小平批準(zhǔn)我們結(jié)婚》一書作者，被告隱志公司為VeryCD網(wǎng)站經(jīng)營者，該網(wǎng)站是基于P2P技術(shù)的互聯(lián)網(wǎng)資源分享平臺。原告以被告網(wǎng)站顯示有《鄧小平批準(zhǔn)我們結(jié)婚》一書的有聲讀物為由，主張被告未經(jīng)授權(quán)在其經(jīng)營網(wǎng)站上傳播了該有聲讀物，侵犯了其著作權(quán)。一審法院以“安全港”規(guī)則為法律依據(jù)，主張用戶上傳侵權(quán)作品不能當(dāng)然推斷被告網(wǎng)站存在“明知”或“應(yīng)知”的事實，且被告采取了屏蔽等技術(shù)措施，故判決不承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。二審法院認(rèn)為，根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條規(guī)定，只有當(dāng)提供P2P技術(shù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)商存在主觀過錯時，才會因為“間接侵權(quán)行為”而承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。因被告知曉網(wǎng)絡(luò)用戶多次涉嫌侵犯多名作家的著作權(quán)且在該網(wǎng)站發(fā)布了大量資源，作為專業(yè)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商，疏于履行相應(yīng)的注意義務(wù)，對網(wǎng)絡(luò)用戶侵害原告享有該作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)具有主觀過錯，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。②上海市第一中級人民法院（2011）滬一中民五（知）終字第33號民事判決書。

從以上二則案例判決文書的表述來看，“直接侵權(quán)責(zé)任”“間接侵權(quán)行為的成立應(yīng)當(dāng)以直接侵權(quán)行為的存在為前提”“因間接侵權(quán)行為而承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任”等法律用語紛呈，表明我國法院立足于法律續(xù)造的視角對著作權(quán)侵權(quán)行為的類型予以了解構(gòu)和重構(gòu)，形成了著作權(quán)侵權(quán)行為的二元模式，即“直接侵權(quán)”與“間接侵權(quán)”的區(qū)分，并將其與民法上共同侵權(quán)責(zé)任規(guī)則相勾連，導(dǎo)致我國著作權(quán)法與侵權(quán)責(zé)任法之間在保護(hù)著作權(quán)方面缺乏有效的理論協(xié)調(diào)與縫合機(jī)制。何為“間接侵權(quán)”？為何裁判認(rèn)定當(dāng)事人承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任以間接侵權(quán)的成立為必要條件，而間接侵權(quán)的成立又必須以直接侵權(quán)的存在為前提？著作權(quán)直接侵權(quán)與間接侵權(quán)并列模式是否背離我國侵權(quán)責(zé)任法所確立的從單獨侵權(quán)到共同侵權(quán)的“遞進(jìn)式”認(rèn)定規(guī)則？

（二）問題延伸：著作權(quán)“間接侵權(quán)”之迷惑

我國司法實務(wù)之所以采納這樣的表述，主要深受學(xué)界對域外版權(quán)理論移植的影響。比較法中，著作權(quán)“間接侵權(quán)”理論存在三種范式：英國式“從屬侵權(quán)”（Secondary Infringement）③See (UK) Copyright, Designs and Patents Act 1988, Sec 26.；美國式輔助侵權(quán)（Contributory Infringement）④See Sony Corp. v. Universal City Studios, Inc. ,464 U. S. 417, 435（1984）.、引誘侵權(quán)（Inducement of Infringement）⑤See MGM Studios, Inc. v. Grokster, Ltd. 545 U.S. 913, 2005.以及替代責(zé)任（Vicarious Liability）⑥See Shapiro, Bernstein & Co. v. H. L. Green Co., 316 F.2d 304 (2d Cir. 1963).；日本場所機(jī)會提供型、工具提供型和系統(tǒng)提供型間接侵害著作權(quán)模式⑦參見李揚：《日本著作權(quán)間接侵害的典型案例、學(xué)說及其評析》，載《法學(xué)家》2010年第6期；任張衛(wèi)：《日本著作權(quán)間接侵害理論的新發(fā)展》，載《網(wǎng)絡(luò)法律評論》，北京大學(xué)出版社2012年版，第15卷。。

事實上，早在2001年北京市高級人民法院在《專利侵權(quán)判定若干問題的意見（試行）》第73條便首次闡釋了“間接侵權(quán)”的涵義：“行為人實施的行為并不構(gòu)成直接侵犯他人專利權(quán)，但卻故意誘導(dǎo)、慫恿、教唆別人實施他人專利，發(fā)生直接的侵權(quán)行為，行為人在主觀上有誘導(dǎo)或唆使別人侵犯他人專利權(quán)的故意，客觀上為別人直接侵權(quán)行為的發(fā)生提供了必要的條件?！倍@一判斷方法被引入著作權(quán)領(lǐng)域則是在2005年的“金牌娛樂訴百度案”及2007年的“環(huán)球唱片訴阿里巴巴案”以后，一度成為學(xué)術(shù)研討的熱區(qū)。⑧其中影響較大的為王遷、王凌紅著：《知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版。

理論上，著作權(quán)“間接侵權(quán)”與“直接侵權(quán)”相伴而生，但二者在歸責(zé)原則、構(gòu)成要件與法律效果上卻迥然有別⑨李明德、許超著：《著作權(quán)法》，法律出版社2003年版，第223頁。。通說認(rèn)為，“直接侵權(quán)”是指未經(jīng)著作權(quán)人許可，直接實施侵害或妨礙著作權(quán)專有權(quán)利行使的行為，其判斷標(biāo)準(zhǔn)關(guān)鍵在于這項行為是否受著作專有權(quán)的控制與法定免責(zé)事由（如合理使用、法定許可使用）存在與否。⑩王遷著：《網(wǎng)絡(luò)版權(quán)法》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第80頁。而“間接侵權(quán)”這一概念之界定尚無定論。我國著作權(quán)法對此雖無明文規(guī)定，但從反面推論我國《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》（以下簡稱《條例》）第30條規(guī)定可知，“計算機(jī)軟件復(fù)制品持有人知道或有合理理由應(yīng)當(dāng)知道該軟件復(fù)制品是侵權(quán)復(fù)制品仍為持有、使用的行為”構(gòu)成侵權(quán)，似有肯定“間接侵權(quán)”之嫌，由于并未直接從事軟件復(fù)制行為，持有、為私人目的的使用行為本不構(gòu)成侵權(quán)，但基于公共政策及預(yù)防侵權(quán)發(fā)生之考慮，《計算機(jī)軟件保護(hù)條例》將其擬制為間接侵犯軟件復(fù)制權(quán)的行為。北京市高級人民法院2010年5月頒布的《關(guān)于審理涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）》（試行）第15條?該條規(guī)定：“提供信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P（點對點）等服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者構(gòu)成侵權(quán)應(yīng)當(dāng)以他人實施了直接侵權(quán)行為為前提條件，即第三人利用信息存儲空間、搜索、鏈接、P2P（點對點）等服務(wù)傳播作品、表演、錄音錄像制品的行為侵犯他人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為?！币菜坪醭姓J(rèn)了“間接侵權(quán)”在我國著作權(quán)侵權(quán)中的應(yīng)然法律地位。由此產(chǎn)生的問題是：在立法缺乏相應(yīng)規(guī)定情況下，司法裁判者能否以法官造法的方式創(chuàng)設(shè)新型著作權(quán)“間接侵權(quán)”行為類型？“間接侵權(quán)”究竟是一種獨立的侵權(quán)行為建構(gòu)，還是對共同侵權(quán)行為的解讀失誤？我國《侵權(quán)責(zé)任法》之“侵權(quán)”是否有“直接侵權(quán)”與“間接侵權(quán)”之分？援引域外判例而形成的著作權(quán)侵權(quán)二元模式與傳統(tǒng)民法共同侵權(quán)制度是否有共存的必要與空間？在侵害著作權(quán)行為認(rèn)定上，作為特別法的《著作權(quán)法》與作為一般法的《侵權(quán)責(zé)任法》該如何適用？

因此，本文旨在通過理論闡述與案例引證來反思和檢討著作權(quán)“間接侵權(quán)”理論之得失，以民法基本原理疏導(dǎo)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任之判定障礙，并試圖構(gòu)建著作權(quán)共同侵權(quán)規(guī)則來化解這一困境。

二、著作權(quán)“間接侵權(quán)”理論之梳理與檢討

（一）觀點梳理：我國著作權(quán)“間接侵權(quán)”起始由來

在我國，現(xiàn)有的著作權(quán)侵權(quán)規(guī)則體系是以《著作權(quán)法》第47條、第48條為根基，以《侵權(quán)責(zé)任法》《民法通則》為骨干，以《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》及《最高人民法院〈關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定〉》等規(guī)范性文件為枝葉而建立起來的。

基于著作權(quán)法定原則及著作權(quán)的支配權(quán)性質(zhì)，《著作權(quán)法》第10條采“限定列舉+兜底條款”方式具體羅列了4項著作人身權(quán)與12項著作財產(chǎn)權(quán)附之與第（十七）項兜底性權(quán)利，從第30條至第46條明文規(guī)定了有關(guān)出版、表演、錄音錄像、廣播電臺方面的著作鄰接權(quán)。除了第二章第四節(jié)對著作權(quán)進(jìn)行合理使用的限制之外，《著作權(quán)法》第47條和第48條更是詳細(xì)列舉了18種侵害著作權(quán)及著作鄰接權(quán)的行為，以助益具體案件中判斷是否構(gòu)成侵害著作權(quán)的法律適用。

所以，著作權(quán)侵權(quán)的審判思路關(guān)鍵在于該行為是否屬于法定的侵害行為類型，而這主要又通過著作權(quán)法定內(nèi)容的解釋來加以評價，先確定權(quán)利人主張的權(quán)利，再認(rèn)定行為是否落入該權(quán)利的射程范圍。這一評價體系對于侵權(quán)預(yù)備行為、教唆或幫助他人實施侵害著作權(quán)的行為以及侵權(quán)損害后果擴(kuò)大的不作為行為卻存在立法空白問題。故而，學(xué)理和司法實務(wù)試圖從解釋論和立法論視角填補這一漏洞，以期克服直接侵權(quán)行為的封閉模式所帶來的弊端。

有觀點主張應(yīng)對著作權(quán)及鄰接權(quán)作適當(dāng)擴(kuò)大解釋，擴(kuò)大直接侵權(quán)行為的主體范圍，將具備一定條件的間接行為人擬制為直接侵權(quán)人，此源自日本卡拉OK法理。?[日]田村善之著：《著作権の間接侵害》，載《著作権法の新論點》，商事法務(wù)2008年版，第266-267頁。如“北大方正公司、紅樓研究所與高術(shù)天力公司、高術(shù)公司計算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案”中，法院將安裝盜版軟件的行為“推定”為侵犯復(fù)制權(quán)的行為，實際上就是對“復(fù)制權(quán)”作擴(kuò)大解釋，將安裝盜版軟件的主體擬制為直接非法復(fù)制他人作品的主體而承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。?《最高人民法院公報》2006年第11期。

也有觀點認(rèn)為，在著作權(quán)領(lǐng)域，應(yīng)采民法上法益保護(hù)論或以反不正當(dāng)競爭法加以規(guī)制?！霸O(shè)鏈網(wǎng)站的行為不構(gòu)成公開傳播行為，但仍然侵犯了著作權(quán)人依法應(yīng)享有的利益，具體屬于民法上侵犯他人法益的行為?！?陳紹玲：《論網(wǎng)絡(luò)中設(shè)鏈行為的法律定性》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2015年第12期，第38頁。如網(wǎng)絡(luò)版權(quán)第一案“王蒙案”，當(dāng)時我國著作權(quán)法尚未規(guī)定信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，且《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》亦未施行，由于被告世紀(jì)互聯(lián)通訊技術(shù)有限公司并未侵犯原告王蒙的任何著作權(quán)專有權(quán)利，故而終審法院采納的判決依據(jù)是當(dāng)時《著作權(quán)法》第10條第5項兜底條款，認(rèn)為世紀(jì)互聯(lián)有限公司侵犯了王蒙的“兜底性權(quán)益”。?參見北京市海淀區(qū)人民法院（1999）海知初字第00057號民事判決書；北京市第一中級人民法院（1999）一中知終字第185號民事判決書。而在“北京鴻宇吳天科技有限公司訴沈麗不正當(dāng)競爭糾紛案”中，法院認(rèn)定加框鏈接是一種不正當(dāng)競爭行為。?北京市海淀區(qū)人民法院（2004）海民初字第19192號民事判決書。

由于“擬制說”是對既有法定著作權(quán)的擴(kuò)展解釋，而解釋超過限度必將產(chǎn)生權(quán)利溢出效應(yīng)，導(dǎo)致著作權(quán)法定流于形式，且附帶有司法侵蝕立法之嫌；“法益保護(hù)說”或“不正當(dāng)競爭行為說”對可保護(hù)“利益”范圍的界定難以把握，容易造成著作權(quán)侵權(quán)行為的泛化，以致法律適用出現(xiàn)“向民法一般條款逃逸”或“另起爐灶”的異化趨勢。故而有學(xué)者建議司法工作者援引侵權(quán)責(zé)任法一般條款或《反不正當(dāng)競爭法》規(guī)則解決著作權(quán)侵權(quán)糾紛時應(yīng)當(dāng)秉持“謙抑性的司法政策”。?崔國斌：《得形忘意的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2016年第8期。也正是因為這兩種方法在解決著作權(quán)侵權(quán)糾紛方面捉襟見肘，主張借鑒英美、日本判例經(jīng)驗構(gòu)建中國式著作權(quán)間接侵權(quán)制度的想法在我國大行其道。

總體來說，著作權(quán)間接侵權(quán)可以歸納為三類：一是直接侵害著作權(quán)專有權(quán)利的前置行為，二是為侵害著作權(quán)提供工具、設(shè)備或材料等輔助行為，三是擴(kuò)大現(xiàn)有侵害著作權(quán)損害后果的行為。學(xué)者將實現(xiàn)著作權(quán)間接侵權(quán)法定化歸因于加強著作權(quán)保護(hù)的公共政策需要，而政策基礎(chǔ)又在于著作權(quán)人利益在現(xiàn)實中受到了某種行為的損害。?王遷：《論版權(quán)“間接侵權(quán)”及其規(guī)則的法定化》，載《法學(xué)》2005年第12期。然而，值得反思的是，單純?nèi)∠蛴谥鳈?quán)人利益保護(hù)的公共政策是否足以構(gòu)成間接侵權(quán)法定化的事由？公共政策的需要是否應(yīng)考慮立法成本和立法技術(shù)的可操作性？著作權(quán)“間接侵權(quán)”理論本身是否存在難以克服的體系障礙？這就需要對著作權(quán)間接侵權(quán)進(jìn)行透徹的理論分析和實踐檢驗。

（二）著作權(quán)“間接侵權(quán)”理論之檢討

1.“間接侵權(quán)論”混淆了侵權(quán)實行行為與非實行行為

顧名思義，“間接侵權(quán)”的重點在于“侵權(quán)”，而“間接”作為形容詞僅起修飾作用。本文以為，侵權(quán)就是侵權(quán)，無所謂“直接”與“間接”之分，承襲大陸法系傳統(tǒng)的我國民法并無“直接侵權(quán)”與“間接侵權(quán)”的分類。這種劃分乃是普通法的一套理論，但僅僅是經(jīng)驗之談，沒有一個實質(zhì)性的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判別。我國傳統(tǒng)民法理論在討論侵權(quán)責(zé)任法的調(diào)整對象時更注重侵權(quán)之“權(quán)利”內(nèi)容之辨析，而基本不關(guān)注侵權(quán)行為的方式，作為或不作為、直接或間接都不影響侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定。無論是直接侵權(quán)還是間接侵權(quán)，其前提必須有權(quán)利被侵害，且這些權(quán)利必須為法定之權(quán)利?；谥鳈?quán)法定原則，侵權(quán)乃是指侵害我國《著作權(quán)法》第10條所列16項具體著作權(quán)、第（十七）項兜底性權(quán)利以及第30條至第46條明文法定的著作鄰接權(quán)?！吨鳈?quán)法》第47條和第48條更是詳細(xì)列舉了18種侵害著作權(quán)及著作鄰接權(quán)的行為，從條文表述來看，均是未經(jīng)許可實施受他人著作權(quán)及鄰接權(quán)控制的行為，故被學(xué)者稱為“直接侵權(quán)行為”。

實際上著作權(quán)“間接侵權(quán)”本身就是一個自相矛盾的偽概念，既然侵權(quán)之“權(quán)”指著作權(quán)及著作鄰接權(quán)，那么從性質(zhì)上就應(yīng)當(dāng)屬于對著作權(quán)的直接侵害，又何來“間接”之說？而將并未侵犯著作權(quán)專有權(quán)利的行為稱為“間接侵權(quán)”，名不副實，邏輯上難以自足。?李逸竹：《視頻網(wǎng)站著作權(quán)侵權(quán)問題研究——對間接侵權(quán)理論之質(zhì)疑》，載《網(wǎng)絡(luò)法律評論》，北京大學(xué)出版社2015年版，第17卷，第70頁。這種在邏輯上站不住腳的概念，倘若不假思索地適用于司法實務(wù)，勢必會造成法官思維上的糾結(jié)以及解釋適用法律的困惑。究其實質(zhì)，著作權(quán)“直接侵權(quán)”與“間接侵權(quán)”分別對應(yīng)侵權(quán)實行行為和非實行行為，無論是實行行為還是輔助行為，都是導(dǎo)致具體著作權(quán)受侵害的原因行為，“間接侵權(quán)論”實屬混淆視聽之說法。

就因果關(guān)系而言，著作權(quán)“間接侵權(quán)”理論也沒能解釋直接侵權(quán)、間接侵權(quán)與損害后果之間的關(guān)系如何，二者誰主誰次、誰起著決定性作用尚處于混沌之中。舉例來說，設(shè)甲教唆乙上傳某侵權(quán)視頻，根據(jù)著作權(quán)“間接侵權(quán)”理論，乙的上傳行為屬“直接侵權(quán)”，直接侵害了視頻著作權(quán)人的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”；甲的教唆行為乃“間接侵權(quán)”，間接地作用于視頻著作權(quán)人的“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”。然而，事實上甲的教唆行為與乙的實行行為相互結(jié)合造成了損害后果，與損害后果之間均具有相當(dāng)因果關(guān)系，具體表現(xiàn)為“一果多因”。只不過，甲是間接原因，乙是直接原因。根據(jù)損害原因力理論，責(zé)任的承擔(dān)與侵害行為對損害后果原因力大小有關(guān)，這是按份責(zé)任內(nèi)部劃分的基本原理。然而甲乙誰是主要原因、誰是次要原因，誰對他人著作權(quán)受侵害具有更大的原因力，實務(wù)中恐怕很難區(qū)分。既然著作權(quán)“間接侵權(quán)”理論不能將責(zé)任大小在直接侵害人與間接侵害人之間進(jìn)行適當(dāng)分配，那承認(rèn)該理論于保障著作權(quán)又有什么意義呢？

在英美版權(quán)法，無論是立法抑或是判例中，我們都只能找到“輔助侵權(quán)”（Contributory Infringement）、“引誘侵權(quán)”（Inducement Infringement）以及“替代責(zé)任”（Vicarious Liability）這樣的表述。美國人并未自行歸納出“間接侵權(quán)”的概念，“間接侵權(quán)”是我國學(xué)者獨創(chuàng)性的“結(jié)晶”，是他們不辭辛勞從域外知識產(chǎn)權(quán)理論領(lǐng)域移植過來的一棵樹，但最終并未在我國立法和司法實務(wù)中結(jié)出碩果累累。1990年“惠普公司案”（上訴法院）的判決書中基于“共同侵權(quán)行為”認(rèn)定被告責(zé)任的論據(jù)對著作權(quán)“間接侵權(quán)”作出了最好的反駁。?參見李明德著：《美國知識產(chǎn)權(quán)法》，法律出版社2003年版，第65頁。

2.“間接侵權(quán)責(zé)任論”與自己責(zé)任和替代責(zé)任的劃分相抵牾

傳統(tǒng)民法理論根據(jù)行為人與責(zé)任人是否具有同一性而將侵權(quán)責(zé)任分為自己責(zé)任與替代責(zé)任。著作權(quán)“間接侵權(quán)責(zé)任”論將替代責(zé)任納入其中，實則有悖于民法基本原理。

一方面，它混淆了“間接侵權(quán)”與“間接責(zé)任”在邏輯上的本質(zhì)區(qū)別。“間接侵權(quán)”與“間接責(zé)任”并非同義語，前者謂之行為上的間接性，是一種與直接侵權(quán)行為相對應(yīng)的侵權(quán)行為類型；后者屬于責(zé)任形式之一種，謂之責(zé)任上的間接性，與自己責(zé)任相對，包括法律規(guī)定的基于某種特定關(guān)系應(yīng)對直接侵害人的行為承擔(dān)責(zé)任的所有情形。換言之，“間接侵權(quán)”與“間接責(zé)任”之間不存在誰決定誰的問題，前者既非后者的充分條件，也非必要條件。前者只不過是導(dǎo)致后者的一種原因而已。?正如學(xué)者所論，傳統(tǒng)侵權(quán)法中雇主責(zé)任就是“間接責(zé)任”或“替代責(zé)任”的典型形態(tài)，但由此并不能推導(dǎo)出雇主實施了“間接侵權(quán)”行為。參見王遷著：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究》，法律出版社2011年版，第146-147頁。譬如，美國判例法中的輔助侵權(quán)責(zé)任（Contributory Infringement）就是一種自己責(zé)任，而不是間接責(zé)任。因為輔助人承擔(dān)責(zé)任的基礎(chǔ)乃在于自己過錯而幫助他人為侵權(quán)實行行為。?吳漢東：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任》，載《中國法學(xué)》2011年第2期，第39頁。

另一方面，傳統(tǒng)大陸法系民法理論在侵權(quán)行為類型的構(gòu)建上并不存在“直接侵權(quán)”與“間接侵權(quán)”的劃分，在責(zé)任形態(tài)方面也沒有“直接責(zé)任”與“間接責(zé)任”的區(qū)別。絕大多數(shù)學(xué)者在討論責(zé)任承擔(dān)的問題時，基本都采納了自己責(zé)任與替代責(zé)任、單獨責(zé)任與共同責(zé)任、連帶責(zé)任與按份責(zé)任及補充責(zé)任的基本分析工具。所謂的“間接責(zé)任”只是少部分學(xué)者對替代責(zé)任的一種誤解；所謂的“間接侵權(quán)的責(zé)任”應(yīng)是一種自己責(zé)任，不應(yīng)涵蓋替代責(zé)任。正如日本判例根據(jù)卡拉OK法理將場所、機(jī)會、工具等提供者擬制成直接“利用”他人作品的主體，其行為直接作用于著作權(quán)人的專有權(quán)利，構(gòu)成直接侵害行為，應(yīng)該承擔(dān)自己責(zé)任。但日本學(xué)界仍然將其稱為“著作權(quán)間接侵害行為”，這在法理和邏輯上都是難以立足的。?李揚：《日本著作權(quán)間接侵害的典型案例、學(xué)說及其評析》，載《法學(xué)家》2010年第6期，第65頁。

3.“間接侵權(quán)論”下二元歸責(zé)原則不符合法理邏輯與實踐需要

在著作權(quán)領(lǐng)域，目前我國很多學(xué)者贊成二元歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)，即“直接侵權(quán)”采無過錯責(zé)任原則，“間接侵權(quán)”采過錯責(zé)任原則。?有學(xué)者認(rèn)為，“基于著作權(quán)專有權(quán)利的絕對權(quán)性質(zhì)，除非法律有例外規(guī)定，只要未經(jīng)許可實施受專有權(quán)利控制的行為即構(gòu)成‘直接侵權(quán)’，主觀過錯并不是構(gòu)成侵權(quán)的必要條件，只影響賠償責(zé)任的承擔(dān)。而構(gòu)成‘間接侵權(quán)’的各種行為都不在著作權(quán)專有權(quán)利的控制范圍內(nèi)，將其界定為對著作權(quán)的侵犯是出于適當(dāng)擴(kuò)大著作權(quán)保護(hù)范圍的政策考量以及這些行為的可責(zé)備性，因此必須以行為人具有主觀過錯為構(gòu)成要件?！眳⒁娡踹w著：《知識產(chǎn)權(quán)法教程》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第260頁。

絕大多數(shù)國家對于著作權(quán)“間接侵權(quán)”采過錯責(zé)任原則，并無太大爭議。?鄭成思著：《知識產(chǎn)權(quán)論》，法律出版社 2003 年版，第 134 頁。盡管1995年“白皮書”?美國 1995 年《知識產(chǎn)權(quán)與國家信息基礎(chǔ)設(shè)施：知識產(chǎn)權(quán)工作組的報告》認(rèn)為：網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的系統(tǒng)或網(wǎng)絡(luò)中的基于其改造中介服務(wù)所必需的自動、暫時性復(fù)制與傳輸，屬于著作權(quán)法上的復(fù)制，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對此負(fù)嚴(yán)格責(zé)任。參見劉德良著：《網(wǎng)絡(luò)時代民法學(xué)問題》，人民法院出版社 2004 年版，第 314 頁。對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任采用了嚴(yán)格責(zé)任理論，但隨后《美國在線版權(quán)侵權(quán)責(zé)任法案》與《美國數(shù)字版權(quán)和技術(shù)教育法案》將其回歸為“過錯責(zé)任”，1998年《美國新千年數(shù)字版權(quán)法》（DMCA）?Digital Millennium Copyright Act, Oct.28,1988.采取“通知后責(zé)任”（Notice-Based Liability），不外是對適用過錯責(zé)任原則的另外一種表達(dá)，同時法律又確立了“避風(fēng)港”規(guī)則以限制權(quán)利濫用，保護(hù)技術(shù)中立規(guī)則。美國判例法形成的輔助侵權(quán)、引誘侵權(quán)均要求以過錯作為責(zé)任承擔(dān)的依據(jù)。英國1988年《版權(quán)、外觀設(shè)計與專利法》列舉的三類“從屬侵權(quán)”（Secondary Infringement）均采過錯責(zé)任原則。此外，歐盟2000年《電子商務(wù)指令》、日本2001年《特定電氣通信提供者損害賠償責(zé)任之限制及發(fā)信者信息揭示法》亦采過錯責(zé)任原則。?吳漢東：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任》，載《中國法學(xué)》2011年第2期，第42頁。日本判例形成的著作權(quán)間接侵害理論則對此作了區(qū)分：在認(rèn)定場所、機(jī)會提供者以及系統(tǒng)提供者責(zé)任時，適用卡拉OK法理，以管理支配事實與利益性為要件，通過“具有管理支配能力而不加以阻止并從中獲利”推定場所、機(jī)會提供者以及系統(tǒng)提供者具有過錯，適用過錯責(zé)任原則，但采推定過錯的方式；而對工具提供者適用幫助侵權(quán)法理，亦采過錯責(zé)任原則。

域內(nèi)外在直接侵害著作權(quán)歸責(zé)原則的認(rèn)定上產(chǎn)生了極大分歧。美國版權(quán)法理論采嚴(yán)格責(zé)任（Strict Liability），無過錯不能免責(zé)而只能減輕法定賠償數(shù)額。?17 U.S.C 504(c)(2).但英國版權(quán)法則堅持了過錯責(zé)任原則，行為人可以自己主觀上無過錯（“不知道”且“沒有合理理由認(rèn)為其知道”）為由主張免責(zé)。?“若有事實證明被告在侵權(quán)之時不知道也沒有理由認(rèn)為其行為所及之作品享有版權(quán)，則原告不能要求損害賠償?！盨ee (UK)Copyright Act, Sec 97(1).我國《著作權(quán)法》第47條和第48條詳細(xì)列舉了18種侵害著作權(quán)及著作鄰接權(quán)的行為，被學(xué)者稱為“直接侵權(quán)行為”。該法對直接侵害著作權(quán)及鄰接權(quán)責(zé)任的成立是否以過錯為要件的態(tài)度比較曖昧，諸行為大多以“未經(jīng)許可”作為前提條件，本文認(rèn)為“未經(jīng)許可”本身就是對侵權(quán)人過錯的一種推定，利用他人作品，行為人本應(yīng)負(fù)有合理的注意義務(wù)。沒有征得著作權(quán)人同意就發(fā)表他人作品、歪曲篡改作品、剽竊作品、使用作品應(yīng)支付報酬而不支付等，是行為人違反注意義務(wù)的具體表現(xiàn)。立法默認(rèn)了著作權(quán)直接侵權(quán)應(yīng)適用過錯責(zé)任原則，不過采過錯推定方式。況且，第48條第（六）項、第（七）項明顯均采過錯責(zé)任原則。相關(guān)司法解釋和指導(dǎo)性文件也有類似規(guī)定。如《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（法釋［2002］31號）第20條明確規(guī)定出版者應(yīng)當(dāng)根據(jù)過錯承擔(dān)損害賠償責(zé)任，而過錯與否取決于出版者是否盡到了合理的注意義務(wù)?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于做好涉及網(wǎng)吧著作權(quán)糾紛案件審判工作的通知》（法發(fā)［2010］50號）第4段規(guī)定，無過錯的網(wǎng)吧經(jīng)營者不承擔(dān)賠償責(zé)任，顯然堅持了過錯責(zé)任原則。那種認(rèn)為著作權(quán)“直接侵權(quán)”適用無過錯責(zé)任同時又主張行為人可以舉證證明自己“無主觀過錯或過錯程度較輕”而“免除或減少賠償責(zé)任”?王遷：《提供鏈接與幫助侵權(quán)——評“十一大唱片公司訴雅虎案”一審判決》，載《中國發(fā)明與專利》2007年第7期，第14頁。的說法，本身就與無過錯責(zé)任原則的基本內(nèi)涵相抵牾。

在網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、網(wǎng)絡(luò)用戶直接侵害著作權(quán)適用我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第1款規(guī)定，然該款究竟是確立了何種歸責(zé)原則，已成為學(xué)術(shù)論爭的焦點。本文以為該款仍然適用過錯責(zé)任原則，主要有三點理由：第一，無過錯責(zé)任原則?在美國稱為“嚴(yán)格責(zé)任”。參見徐愛國著：《英美侵權(quán)行為法》，法律出版社1999年版，第110頁。在德國謂之“危險責(zé)任”。參見王澤鑒著：《侵權(quán)行為法》（第一冊），臺灣地區(qū)三民書局1999年版，第17頁。的基本內(nèi)涵是：法律特別規(guī)定以損害后果的發(fā)生及行為與損害后果之間的因果關(guān)系作為責(zé)任承擔(dān)的根本依據(jù)，不論行為人有無過錯。無過錯責(zé)任淵源于特殊的社會背景，其真正作用不是解決責(zé)任的歸屬，而是解決損失分擔(dān)和危險的分配。由于無過錯責(zé)任要求行為人承擔(dān)非常高的注意義務(wù)，適用時必須達(dá)到法律不得不特別強調(diào)這種行為的高度危險性程度。網(wǎng)絡(luò)中侵害著作權(quán)的危害性似乎并沒有達(dá)到這種程度。侵權(quán)的頻繁性主要是因為立法技術(shù)滯后和法律規(guī)則不完善，但這并不是說互聯(lián)網(wǎng)本身嚴(yán)重危及他人人身或財產(chǎn)安全。?張新寶著：《互聯(lián)網(wǎng)上的侵權(quán)問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第59頁。

第二，如果要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)無過錯責(zé)任，勢必會科以嚴(yán)格的審查義務(wù)對網(wǎng)絡(luò)信息進(jìn)行篩選、甄別。這種事先審查義務(wù)不僅與網(wǎng)絡(luò)信息海量化的現(xiàn)實不符，而且也與促進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)不斷發(fā)展和繁榮的目的相悖。

第三，網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)直接侵權(quán)之“無過錯責(zé)任”說的一個重要支撐依據(jù)是：既然《侵權(quán)責(zé)任法》將網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任放在第四章“關(guān)于責(zé)任主體的特殊規(guī)定”中，那么網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為就屬于特殊侵權(quán)行為，適用無過錯責(zé)任原則。該條理由過于牽強，因為條文所處的位置并不能決定條文內(nèi)容的性質(zhì)，立法者在體系編纂上將網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)置于特殊責(zé)任主體之下，旨在強調(diào)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者有別于一般民事責(zé)任主體的特殊地位，不代表網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為就屬于特殊侵權(quán)行為，也不意味著網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任應(yīng)如監(jiān)護(hù)責(zé)任、雇傭責(zé)任那樣適用無過錯責(zé)任原則。站在立法論的角度，該條應(yīng)有“錯置”之嫌。

因此，相對于《侵權(quán)責(zé)任法》而言，盡管著作權(quán)及鄰接權(quán)由著作權(quán)法規(guī)定，但侵害著作權(quán)的行為仍然是一般侵權(quán)行為。著作權(quán)“間接侵權(quán)”理論人為地將侵權(quán)行為區(qū)分為兩類，由此衍生出歸責(zé)原則的二元化，不僅有悖于無過錯責(zé)任原則的設(shè)立宗旨及適用前提，而且在司法實務(wù)中也不具備分別歸責(zé)的可操作性。承繼大陸法系傳統(tǒng)的我國著作權(quán)侵權(quán)制度，不應(yīng)不假思索地引入美國版權(quán)法中的二元歸責(zé)原則，而應(yīng)以一元化的過錯責(zé)任原則來統(tǒng)攝所有侵權(quán)行為，只不過對某些行為須采過錯推定的方式，以平衡著作權(quán)人利益保護(hù)與促進(jìn)科技繁榮之間的關(guān)系。

4.“間接侵權(quán)論”未闡明直接行為人與間接行為人之間的責(zé)任性質(zhì)和責(zé)任劃分

侵權(quán)民事責(zé)任，有自己責(zé)任與替代責(zé)任之分，亦有連帶責(zé)任、按份責(zé)任與補充責(zé)任之別。前已論述，著作權(quán)間接侵害人是基于自己過錯而承擔(dān)的自己責(zé)任、直接責(zé)任，非替代責(zé)任。至于其與直接侵害人之間究竟是各自單獨承擔(dān)責(zé)任，還是共同承擔(dān)連帶責(zé)任抑或按份責(zé)任、補充責(zé)任，這與堅持“獨立說”還是“從屬說”有著莫大的關(guān)系。“獨立說”下著作權(quán)間接侵權(quán)行為是一種獨立的特殊侵權(quán)行為，其存續(xù)不以直接侵害為要件，故而間接侵害人基于自己的過錯行為而獨自承擔(dān)責(zé)任。而根據(jù)“從屬說”，間接侵害人與直接侵害人之間必有某種關(guān)聯(lián)，或為教唆、誘導(dǎo)關(guān)系，或為幫助促成關(guān)系，又或為擴(kuò)大損害后果的關(guān)系。這種行為的客觀關(guān)聯(lián)性以及損害結(jié)果的不可分性決定了間接侵害人與直接侵害人之間不可能各自承擔(dān)按份責(zé)任或由某一人獨自承擔(dān)最終責(zé)任，也不可能有補充責(zé)任適用的空間，而應(yīng)該由雙方共同承擔(dān)連帶責(zé)任。

我國也有學(xué)者認(rèn)為，間接侵害人與直接侵害人之間承擔(dān)連帶責(zé)任。?王遷：《提供鏈接與幫助侵權(quán)——評“十一大唱片公司訴雅虎案”一審判決》，載《中國發(fā)明與專利》2007年第7期，第14頁。進(jìn)言之，這種責(zé)任的連帶性緣于何處？所謂連帶責(zé)任，大陸法系民法稱為連帶之債，在英美法系謂之“joint and several liability”，《德國民法典》第421條有明確定義。?參見張定軍著：《連帶債務(wù)研究——以德國法為主要考察對象》，中國社會科學(xué)出版社2010年版，第60頁。概括地說，連帶責(zé)任具有以下基本特征：（1）責(zé)任主體的復(fù)數(shù)性。（2）給付內(nèi)容的同一性，且每個責(zé)任人都負(fù)有全部給付義務(wù)。（3）債權(quán)人擁有任意選擇權(quán)。（4）連帶責(zé)任人內(nèi)部仍然是按份責(zé)任，根據(jù)各自過錯或原因力的大小來確定。內(nèi)部責(zé)任份額的限定主要通過追償權(quán)來實現(xiàn)。關(guān)于連帶債務(wù)成立的基礎(chǔ)，德國民法理論中存在“債務(wù)原因同一性理論”“目的共同說”“相互清償共同和相互履行共同說”和“義務(wù)的同一層次性理論”，其中占主流地位的是“義務(wù)的同一層次性理論”，基本觀點為：連帶債務(wù)的成立，須同時具備債權(quán)人同一利益性與義務(wù)的同一層次性；債務(wù)人之中不應(yīng)有終局責(zé)任人，否則不成立連帶債務(wù)。?“連帶責(zé)任是指兩個以上的債務(wù)人對同一債權(quán)人負(fù)有同一給付義務(wù)，每個債務(wù)人均對該給付承擔(dān)完全的義務(wù)，而債權(quán)人僅有權(quán)在總量上得到一次給付?！眳⒁姀埗ㄜ娭骸哆B帶債務(wù)研究——以德國法為主要考察對象》，中國社會科學(xué)出版社2010年版，第72-134頁。據(jù)此，著作權(quán)間接侵害人實施了教唆、引誘、實質(zhì)性幫助行為，直接侵權(quán)人實施了受著作權(quán)專有權(quán)控制的行為，兩者相互結(jié)合導(dǎo)致了同一損害后果，任何一方行為的欠缺都不足以產(chǎn)生這樣的法律效果，間接侵害人與直接侵害人之間負(fù)擔(dān)的義務(wù)處于同一層次，追求共同的目的，因此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任。

有學(xué)者認(rèn)為，我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款、第3款規(guī)定的連帶責(zé)任是“法律上的不真正連帶責(zé)任、事實上的最終責(zé)任”?吳漢東：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任》，載《中國法學(xué)》2011年第2期，第44頁。。這種認(rèn)識值得研究。真正連帶責(zé)任（echte Solidaritt）和不真正連帶責(zé)任（unechte Solidaritt）是瑞士法所作的區(qū)分，前者涉及行為人共同過錯而作出的致害行為，后者涉及并非共同作出但導(dǎo)致單一損害的致害行為，且不考慮各自的責(zé)任是否基于不同的事實或法律基礎(chǔ)而發(fā)生。但對于該項區(qū)分，存在著廣泛的爭議。?Christine Cappuis, Gilles Petitpierre，Benedict Winiger, Multiple Tortfeasors under Swiss Law, in: W. V. H. Rogers (Ed.) , Uniベcation of Tort Law: Multiple Tortfeasors, Kluwer Law International, 2004, p. 233.引自葉金強:《共同侵權(quán)的類型要素及法律效果》，載《中國法學(xué)》2010年第1期，第66頁。也有學(xué)者認(rèn)為，承擔(dān)典型不真正連帶責(zé)任是因為從行為（間接侵權(quán)行為）與主行為（直接侵權(quán)行為）競合導(dǎo)致?lián)p害后果的發(fā)生。?楊立新：《論不真正連帶責(zé)任類型體系及規(guī)則》，載《當(dāng)代法學(xué)》2012年第3期，第57頁。而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的教唆、引誘或幫助行為與網(wǎng)絡(luò)用戶的直接侵權(quán)行為之間相互“結(jié)合”才導(dǎo)致了損害后果，而不是“競合”關(guān)系?！案偤稀币馕吨W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的教唆、引誘或幫助行為本身已構(gòu)成了侵權(quán)行為。

簡言之，連帶責(zé)任的基礎(chǔ)既可能在于行為人的主觀共同過錯，也可能在于損害后果的同一性、不可分性。“知道”規(guī)則下網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任緣于二者之間有共同的過錯；而“通知”規(guī)則下的連帶責(zé)任緣于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的消極不作為與網(wǎng)絡(luò)用戶的積極侵權(quán)行為，對于損害后果的擴(kuò)大而言均有直接的因果關(guān)系，兩種相互結(jié)合不可分地造成了損害后果的擴(kuò)大。不真正連帶責(zé)任不承認(rèn)有追償權(quán)的存在，故而總是表現(xiàn)為一方的終局責(zé)任，這種事實上的最終責(zé)任必將導(dǎo)致網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者無法向侵權(quán)網(wǎng)絡(luò)用戶行使追償權(quán)，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者而言絕非是真正的公平。雖然網(wǎng)絡(luò)用戶具有分散性、隱蔽性及其償付能力的有限性等特征，且不容易被追查，但絕不能以此否定網(wǎng)絡(luò)用戶的責(zé)任承擔(dān)，法律賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以追償權(quán)是分散風(fēng)險、保障網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利益、促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展的必然要求。愿不愿意行使追償權(quán)以及能否行使追償權(quán)，由網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者來選擇。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶應(yīng)承擔(dān)真正連帶責(zé)任，其中任何一人承擔(dān)全部責(zé)任以后均可向其他責(zé)任人追償，基于“危險控制力理論”和“損害原因力理論”?吳漢東：《論網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任》，載《中國法學(xué)》2011年第2期，第46-47頁。賦予網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以追償權(quán)符合侵權(quán)責(zé)任法“合理分配危險”的理念以及鼓勵網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展的政策精神。

5.公共政策需要必須服從于立法體系、立法技術(shù)和立法成本的檢視

著作權(quán)間接侵權(quán)法定，從立法體系而言將與《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于“單獨侵權(quán)與共同侵權(quán)”的立法模式相抵觸，在立法技術(shù)上以“破釜重鑄”方式重構(gòu)著作權(quán)侵權(quán)規(guī)則存在難以逾越的障礙，且具有高負(fù)擔(dān)的立法成本，因此貿(mào)然修法是不合時宜的。

（三）小結(jié)

著作權(quán)“間接侵權(quán)”理論誕生于自我矛盾體中，將著作權(quán)侵權(quán)硬生生地分割為“直接侵權(quán)”和“間接侵權(quán)”兩類，又沒能論證這種二元結(jié)構(gòu)在具體司法實踐中有何獨特適用優(yōu)勢，導(dǎo)致理論與實務(wù)、立法的嚴(yán)重脫節(jié)，更沒有回答《著作權(quán)法》若確立著作權(quán)“間接侵權(quán)”理論該如何協(xié)調(diào)其與《侵權(quán)責(zé)任法》關(guān)于共同侵權(quán)理論之間的關(guān)系。這是著作權(quán)“間接侵權(quán)”理論的一大弊端。

三、展望：著作權(quán)共同侵權(quán)制度之構(gòu)建

（一）著作權(quán)共同侵權(quán)的法理基礎(chǔ)

倡導(dǎo)以“間接侵權(quán)”為引介重構(gòu)著作權(quán)侵權(quán)規(guī)則體系的學(xué)者和實務(wù)者均對共同侵權(quán)制度產(chǎn)生了誤解：認(rèn)為共同侵權(quán)必須是二人以上的行為都直接作用于被侵害的權(quán)利，或者說二人以上均實施了侵權(quán)實行行為，著眼于被侵害的“權(quán)利”。所以在認(rèn)定著作權(quán)共同侵權(quán)時，大多數(shù)人主張就每一行為單獨加以評判，是否屬于侵害著作權(quán)的實行行為，是否單獨足以造成著作權(quán)的損害，倘若某行為不屬于直接作用于著作權(quán)的實行行為，則喪失構(gòu)成共同侵權(quán)的前提，而應(yīng)以“間接侵權(quán)”單獨承擔(dān)責(zé)任。

這一觀點實際上將共同侵權(quán)行為與共同加害行為混為一談，事實上我國《侵權(quán)責(zé)任法》上共同侵權(quán)行為的類型遠(yuǎn)不止于此。

在我國，共同侵權(quán)的法定化最早成形于1986年制定的《民法通則》，第130條?《民法通則》第130條規(guī)定：“二人以上共同侵權(quán)造成他人損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶責(zé)任?！敝凶髁嗽瓌t性規(guī)定。為了助益司法審判認(rèn)定，1988年出臺的《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第148條?《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第148條規(guī)定：“教唆、幫助他人實施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)連帶民事責(zé)任?！弊髁搜a充性規(guī)定，教唆型、幫助型侵權(quán)由此成為共同侵權(quán)的子類型。當(dāng)時對于共同侵權(quán)的認(rèn)定還是采取“主觀說”。最高人民法院2003年發(fā)布《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3條則改變了這種做法，增加了客觀關(guān)聯(lián)（“行為直接結(jié)合”）的共同侵權(quán)行為，這是司法實務(wù)對傳統(tǒng)民事立法中狹義共同侵權(quán)行為采納“主觀說”且固守“共同過錯”標(biāo)準(zhǔn)的一種修正。2009年《侵權(quán)責(zé)任法》對共同侵權(quán)行為的體系結(jié)構(gòu)與規(guī)則設(shè)計體現(xiàn)于第8條至第10條中：第8條屬于一般共同侵權(quán)的原則性規(guī)定；第9條旨在規(guī)范教唆型、幫助型共同侵權(quán)；第10條吸納了共同危險行為。毋庸置疑，第8條、第9條采納了“主觀說”，而第10條則有承認(rèn)無意思聯(lián)絡(luò)或客觀關(guān)聯(lián)的共同侵權(quán)行為之意旨，系采客觀說。

考察兩大法系與我國立法與司法狀況，可以歸納出共同侵權(quán)的兩大要點：一是在行為類型建構(gòu)上逐漸趨于一致，分化為共同加害行為、共同危險行為、教唆型與幫助型共同侵權(quán)三大類，判斷標(biāo)準(zhǔn)亦從嚴(yán)守“主觀說”到兼顧“主觀說”與“客觀說”兩種標(biāo)準(zhǔn)。如《德國民法典》第830條?參見《德國民法典》第830條。規(guī)定了共同行為人（Mittter）、參與人（Beteiligte）、教唆人和幫助人（Anstifter und Gehilfen）三種類型?葉金強：《共同侵權(quán)的類型要素及法律效果》，載《中國法學(xué)》2010年第1期，第65頁。；《日本民法典》第719條?參見《日本民法典》第719條。和我國臺灣地區(qū)“民法”第185條?參見我國臺灣地區(qū)“民法”第185條?；痉抡铡兜聡穹ǖ洹返?30條的結(jié)構(gòu)，將共同侵權(quán)行為分為共同加害行為、共同危險行為和教唆（或造意）幫助型共同侵權(quán)。英美傳統(tǒng)侵權(quán)法將共同侵權(quán)行為區(qū)分為“同一”侵權(quán)行為和“分別但一致”的侵權(quán)行為?徐愛國著：《英美侵權(quán)行為法》，法律出版社1999年版，第271頁。，而《美國侵權(quán)法第二次重述》更是詳細(xì)列舉了三類共同侵權(quán)行為?See Restatement (Second) of Torts § 876. (1965).。對于“共同關(guān)聯(lián)性”的理解，德國學(xué)者認(rèn)為應(yīng)以共同行為人或參加人（Teilnehmer）的故意為必要?Larenz / Canaris，Lehrbuch des Schuldrechts Band II /2, C. H. Beck' sche Verlagsbuchhandlung, München, 13 Auぼage，1994, S. 567.引自葉金強：《共同侵權(quán)的類型要素及法律效果》，載《中國法學(xué)》2010年第1期，第65頁。；日本民法學(xué)界形成了“主觀說”與“客觀說”：“主觀說”認(rèn)為共同侵權(quán)行為的成立以各行為人之間有意思聯(lián)絡(luò)為必要；“客觀說”主張共同侵權(quán)行為不考慮行為人主觀狀態(tài)，只要存在行為客觀關(guān)聯(lián)即可，通說采“客觀說”?參見于敏著：《日本侵權(quán)行為法》，法律出版社 1998 年版，第266頁。。我國臺灣地區(qū)司法實務(wù)也經(jīng)歷了從“主觀認(rèn)識共同”向“行為客觀關(guān)聯(lián)”轉(zhuǎn)變的過程，通說認(rèn)為，“臺灣法”現(xiàn)采客觀關(guān)聯(lián)共同性理論，不以過錯為要件，注重?fù)p害后果的同一性與不可分性，“數(shù)人的過失行為競合而造成同一損害者，仍應(yīng)成立共同侵權(quán)行為而負(fù)連帶賠償責(zé)任”[51]邱聰智著：《新訂民法債編通則（上）》，中國人民大學(xué)出版社 2003 年版，第122頁。。二是以連帶責(zé)任為基本責(zé)任形式，合理分配風(fēng)險乃連帶責(zé)任旨趣所在，該連帶責(zé)任的正當(dāng)化基礎(chǔ)又在于“基于意思而形成的一體性”（即共同過錯）和“基于因果關(guān)系而形成的一體性”（可能因果關(guān)系）[52]葉金強：《共同侵權(quán)的類型要素及法律效果》，載《中國法學(xué)》2010年第1期，第67-70頁。。

我國司法實踐中常依據(jù)民事共同侵權(quán)理論來規(guī)制教唆、引誘或?qū)嵸|(zhì)性幫助他人直接侵害著作權(quán)的行為。2006年施行的《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第3條、第4條區(qū)分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的性質(zhì)確立了五類具體共同侵權(quán)行為方式：（1）針對一般網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者有三種，即“參與型”“教唆型”與“幫助型”共同侵權(quán)；（2）針對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者有兩種，即“明知”規(guī)則下的共同侵權(quán)和“通知—刪除”規(guī)則下的不作為共同侵權(quán)。但上述解釋僅適用于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)領(lǐng)域，對何為“參與”、行為人是否需要共同過錯等語焉不詳，以致與侵權(quán)責(zé)任法確立的共同侵權(quán)體系缺乏一致表達(dá)和制度銜接。因此我國著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)回歸民事共同侵權(quán)的視角，以民法規(guī)則的解釋來表達(dá)和塑造著作權(quán)共同侵權(quán)制度。

本文認(rèn)為，著作權(quán)間接侵權(quán)論完全可以由民事共同侵權(quán)制度來代替解決，其與共同侵權(quán)既無共存的必要，也無共存的平臺。日本、美國通過判例形成的著作權(quán)間接侵害理論或“輔助侵權(quán)”“引誘侵權(quán)”及“替代責(zé)任”之所以沒有獲得立法認(rèn)可，反而頗受各界非議，一個不可忽略的因素就是體系沖突無法協(xié)調(diào)。因此，所謂的著作權(quán)“間接侵權(quán)”不過是建立在對共同侵權(quán)狹隘理解的基礎(chǔ)上的保護(hù)著作權(quán)人利益的一種不得已的暫時性措施，其與修正的共同侵權(quán)規(guī)則不能并存于著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任體系之中，應(yīng)當(dāng)予以摒棄。

（二）構(gòu)建著作權(quán)共同侵權(quán)的幾點思考

實行行為與非實行行為的劃分決定著作權(quán)共同侵權(quán)的類型主要有兩種：一是共同加害行為（均為實行行為）；二是教唆型或幫助型共同侵權(quán)（實行行為與非實行行為的結(jié)合），教唆行為不限于精神上鼓勵和慫恿，還應(yīng)包括物質(zhì)上的誘導(dǎo)，而幫助行為亦不限于物質(zhì)上的幫助，二者均以侵害著作權(quán)的實行行為的發(fā)生為前提。具體而言：

1.共同加害行為應(yīng)采“客觀說”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

共同加害行為原則上要求各侵害著作權(quán)的行為均為實行行為，各行為人具有共同故意或共同過失。問題是當(dāng)各行為人不具有共同故意或共同過失時，是否可以構(gòu)成共同侵害著作權(quán)呢？本文以為，此時應(yīng)類推《人身損害賠償司法解釋》第3條[53]參見《最高人民法院關(guān)于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第3條。采客觀認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，即二人以上雖無共同故意或共同過失，但其侵害行為直接結(jié)合發(fā)生同一損害后果的，亦構(gòu)成共同侵權(quán)。如深圳迪優(yōu)美特電子公司、深圳泰捷軟件公司與上海霖合文化傳播公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為被告泰捷公司開發(fā)了“泰捷視頻TV版”軟件，迪優(yōu)美特公司作為涉案播放器的生產(chǎn)商將該系統(tǒng)預(yù)置在涉案播放器，系以“分工合作”方式共同實施侵權(quán)行為，應(yīng)承擔(dān)連帶責(zé)任。[54]廣東省深圳市中級人民法院（2015）深中法知民終字第1368號民事判決書。同類判決還有北京網(wǎng)尚公司與廣東中凱公司侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛上訴案[江西省高級人民法院（2009）贛民三終字第23號民事判決書]。

2.擴(kuò)大侵權(quán)損害后果的行為應(yīng)構(gòu)成共同侵權(quán)

著作權(quán)領(lǐng)域，擴(kuò)大侵權(quán)損害后果的行為包括兩類：一是直接侵害著作權(quán)的行為存續(xù)期間，行為人知道侵權(quán)事實后有義務(wù)且有能力制止侵權(quán)行為卻對此不加控制、聽之任之致使損害進(jìn)一步擴(kuò)大的行為。通常發(fā)生于“市場管理者與商鋪”“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)用戶”之間。在這種情況下，行為人對于自知道侵權(quán)事實起就損害后果的擴(kuò)大部分，應(yīng)當(dāng)與直接侵權(quán)人承擔(dān)連帶責(zé)任。這是因為行為人在知道侵權(quán)事實后的不作為是導(dǎo)致?lián)p害后果擴(kuò)大的直接原因或近因，與擴(kuò)大部分的損害具有相當(dāng)因果關(guān)系；而且其主觀上屬于“實際知道”，與直接侵權(quán)人在損害擴(kuò)大方面達(dá)成了某種暗合的“合意”?；凇昂弦狻倍袚?dān)共同侵權(quán)責(zé)任，是民法上共同加害行為的基本形態(tài)。我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款便是以共同侵權(quán)作為連帶責(zé)任的立論依據(jù)的。

二是直接侵害著作權(quán)的行為已發(fā)生，客觀幫助行為導(dǎo)致其損害后果擴(kuò)大。如深層設(shè)鏈行為對被鏈接網(wǎng)站侵犯他人著作權(quán)損害事實的擴(kuò)大。這里并不要求設(shè)鏈者主觀上“明知”，“過失而不知道”亦可構(gòu)成共同侵權(quán)的歸責(zé)基礎(chǔ)。如在北京易聯(lián)偉達(dá)科技公司與深圳騰訊公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)案中，二審法院認(rèn)為，深層鏈接行為雖然并非信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為，但該行為為被鏈接網(wǎng)站信息的傳播提供了渠道和便利，使得被鏈接網(wǎng)站的傳播行為得以“擴(kuò)大和延伸”，因此在被鏈接網(wǎng)站侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的情況下，深層鏈接者具備過錯時應(yīng)與其承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。[55]北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終143號民事判決書。應(yīng)當(dāng)指出的是，侵害著作權(quán)實行行為的發(fā)生是認(rèn)定共同侵權(quán)的前置要件。以視頻聚合行為為例，如果被鏈者本身不構(gòu)成侵權(quán)，則視頻聚合平臺是否構(gòu)成侵權(quán)應(yīng)當(dāng)單獨認(rèn)定，即通過法律解釋能否將其涵攝于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的權(quán)利范圍。正如學(xué)者所言，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的兩個要素為“提供作品”和“可獲得作品”，而侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的構(gòu)成要件可理解為“未經(jīng)許可+傳播作品”，判斷是否傳播作品應(yīng)從傳播主體和傳播范圍加以考察?！耙曨l聚合平臺作為新主體擴(kuò)大了作品傳播范圍，打破了原有利益格局，故應(yīng)構(gòu)成直接侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為”[56]李芬蓮：《著作權(quán)法視野下視頻聚合行為法律定性的思考》，載《法學(xué)雜志》2017年第3期。，而不是所謂“間接侵權(quán)行為”。依此邏輯，如果被鏈者本身亦構(gòu)成侵權(quán)，視頻聚合平臺與其具有共同過錯時才承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任，屬于共同加害型侵權(quán)責(zé)任；沒有共同過錯時，則應(yīng)當(dāng)由雙方各自承擔(dān)責(zé)任，視頻聚合平臺就損害擴(kuò)大部分承擔(dān)終局責(zé)任。

3.擴(kuò)張解釋幫助型共同侵權(quán)以取代“輔助侵權(quán)”規(guī)則

依傳統(tǒng)民法共同侵權(quán)行為基本理論，由于幫助者與直接侵權(quán)者的行為相互結(jié)合、相互關(guān)聯(lián)，造成同一不可分割的損害后果，即幫助行為、直接行為與損害后果之間均有相當(dāng)因果關(guān)系，只是二者的原因力或作用力不同。一般而言，幫助行為是次要原因，實行行為才是主要害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為為祂原因。因此許多國家或地區(qū)的民法都規(guī)定幫助者與直接侵害人承擔(dān)連帶責(zé)任。著作權(quán)領(lǐng)域，幫助型共同侵權(quán)應(yīng)從以下方面加以完善：

首先，堅持幫助型共同侵權(quán)的成立以直接侵權(quán)事實的存在為必要條件。如在上海幻電公司、上?？纯磁Ｒ暰W(wǎng)絡(luò)公司與華視網(wǎng)聚(常州)公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛中，二審法院認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)幫助侵權(quán)責(zé)任，須以網(wǎng)絡(luò)用戶實施了侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為為前提。[57]上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民終字第269號民事判決書。

其次，幫助者必須實施了幫助行為，而不是侵害著作權(quán)的實行行為。對于幫助行為的理解，《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第7條規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者明知或者應(yīng)知網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，未采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，或者提供技術(shù)支持等幫助行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成幫助侵權(quán)行為”。該條顯然將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未采取必要措施“擴(kuò)大損害后果的行為”和技術(shù)提供型侵權(quán)納入幫助型共同侵權(quán)的范疇。除此之外，對于“幫助行為”還可以擴(kuò)張及于場所提供型幫助侵權(quán)，如本文開篇所列的華強公司與錦東市場經(jīng)營管理公司侵害著作財產(chǎn)權(quán)糾紛案中，一審法院就以錦東公司未履行應(yīng)負(fù)的經(jīng)營管理及監(jiān)督責(zé)任，為被控侵權(quán)行為的發(fā)生提供了幫助和便利，認(rèn)定其與涉案侵權(quán)商鋪構(gòu)成共同侵權(quán)。[58]廣州知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）粵73民終242號民事判決書。由此可見，美國輔助侵權(quán)（Contributory Infringement）規(guī)則在客觀要件上要求以作為方式提供身體力行的實質(zhì)性幫助顯得過于狹隘，實不足取。倒是日本的三種模式可資借鑒，但日本學(xué)者與法官在探討“幫助侵權(quán)”的法理時，完全不在共同侵權(quán)的框架范圍，而孤立地去判斷幫助侵權(quán)行為的性質(zhì)、構(gòu)成要件及責(zé)任承擔(dān)，由此產(chǎn)生了兩大缺陷：一是擴(kuò)大了著作權(quán)侵權(quán)的適用范圍，導(dǎo)致幫助他人合法利用作品亦成為一種獨立的侵權(quán)行為；二是由于脫離了共同侵權(quán)的范疇，著作權(quán)人一般只單獨起訴幫助行為者，法院不再追加直接行為人為共同被告以作為共同訴訟處理，那么幫助者完全可以以沒有被幫助者和直接侵權(quán)行為為由進(jìn)行抗辯。同時，這種做法也會加重幫助者（工具或技術(shù)提供者）的責(zé)任，不利于產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和科技的進(jìn)步。因此，應(yīng)回歸傳統(tǒng)民法共同侵權(quán)的視角，對日本著作權(quán)判例中的“幫助侵權(quán)”予以修正。

最后，幫助者必須具有過錯。過錯不應(yīng)限于故意，因過失而幫助亦包括在內(nèi)。例如被鏈網(wǎng)站存在大量侵權(quán)視頻，而設(shè)鏈者因疏忽或過失而沒有盡到審查義務(wù)便設(shè)置相關(guān)鏈接，無形中對被鏈者侵權(quán)獲利提供了幫助，設(shè)鏈者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)幫助型共同侵權(quán)責(zé)任。美國版權(quán)判例中形成的輔助侵權(quán)（Contributory Infringement）在主觀要件方面采“知道（Knowledge）標(biāo)準(zhǔn)”，包括實際知道（Actual Knowledge）與推定知道（Constructive Knowledge），或者稱之為“明知”和“應(yīng)知”，分別對應(yīng)我國侵權(quán)法上的直接故意和間接故意，因此輔助侵權(quán)的主觀要件能為幫助型共同侵權(quán)所包含。

4.以教唆型共同侵權(quán)包容引誘侵權(quán)內(nèi)涵

美國版權(quán)判例中的“引誘侵權(quán)”必須具備三個要件：（1）須有第三人直接侵犯版權(quán)專有權(quán)利的行為事實存在，這是適用“引誘侵權(quán)”規(guī)則的基本前提；（2）產(chǎn)品或服務(wù)的提供者具有慫恿或促使他人侵權(quán)的主觀意圖，在這里當(dāng)然僅限于故意，過失不存在引誘的可能性；（3）產(chǎn)品或服務(wù)的提供者客觀上采取了導(dǎo)致侵權(quán)事實發(fā)生的實質(zhì)性措施，且該措施與第三人的直接侵權(quán)之間具有因果關(guān)系。

以上三個要件基本與我國教唆型侵權(quán)的構(gòu)成要件并無二致，只是二者使用的手段不一?！耙T侵權(quán)”以物質(zhì)性誘導(dǎo)為主，提供的產(chǎn)品或服務(wù)本身具有誘導(dǎo)性；而我國民法中的教唆侵權(quán)以精神上鼓勵或慫恿為主。但這只能說明，我國傳統(tǒng)民法中的教唆侵權(quán)適用于著作權(quán)領(lǐng)域時，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行適當(dāng)擴(kuò)大解釋，將教唆的方式擴(kuò)展為精神性鼓勵與物質(zhì)性誘導(dǎo)兼顧?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第7條規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以言語、推介技術(shù)支持、獎勵積分等方式誘導(dǎo)、鼓勵網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成教唆侵權(quán)行為”。該條對傳統(tǒng)民法上的教唆行為進(jìn)行了適當(dāng)擴(kuò)張解釋，包括“技術(shù)支持”等物質(zhì)性誘導(dǎo)，對著作權(quán)的保護(hù)是相當(dāng)有利的，值得借鑒。如在北京博圖公司與中文在線數(shù)字出版公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案中，一審法院認(rèn)為，手機(jī)之家網(wǎng)站資源組成員xbzzr將涉案侵權(quán)作品上傳至手機(jī)之家網(wǎng)站論壇，供用戶下載，該資源組成員系由博圖公司在其經(jīng)營的手機(jī)之家網(wǎng)站上公開招募，主要負(fù)責(zé)在論壇發(fā)布電子書資源等，被告博圖公司根據(jù)發(fā)帖量、點擊率、回復(fù)數(shù)等指標(biāo)每月對資源組成員進(jìn)行考核并給予資源組成員imobile幣、手機(jī)話費及其他物質(zhì)獎勵，且博圖公司對于資源帖實施了編輯、分類、推薦，博圖公司的行為屬于以言語、獎勵等方式誘導(dǎo)、鼓勵網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，構(gòu)成教唆侵權(quán)。二審則認(rèn)為博圖公司同時構(gòu)成幫助侵權(quán)和教唆侵權(quán)。[59]北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終941號民事判決書。

另需要說明，直接侵權(quán)的預(yù)備行為是否可由教唆侵權(quán)來規(guī)范？

從文義解釋看，直接侵權(quán)的預(yù)備行為是指那些極有可能導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的行為，被學(xué)者稱為“間接侵權(quán)”。[60]王遷、王凌紅著：《知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第11頁。制造或持有其唯一功能用于“直接侵權(quán)”的工具就是典型的例證。盡管這種工具尚未被用于實施侵權(quán)行為，但一旦被他人使用則勢必造成著作權(quán)人實際損害的發(fā)生。因此這種工具高度的現(xiàn)實危險性，以“間接侵權(quán)”為手段可以有效地化解危險，防止損害的實際發(fā)生。[61]王遷、王凌紅著：《知識產(chǎn)權(quán)間接侵權(quán)研究》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第6頁。很顯然，這是對英美版權(quán)判例中引誘侵權(quán)（Inducement Infringement）規(guī)則的簡單復(fù)制。之所以會有上述觀點，一方面是我國基于著作權(quán)法定原則而確立的著作權(quán)權(quán)利體系及法律責(zé)任具有封閉性，對于侵權(quán)預(yù)備行為未能概括于中，試圖通過列舉絕對權(quán)的方式來保護(hù)著作權(quán)的辦法根本不能起到事先預(yù)防的作用；另一方面我國《著作權(quán)法》第47條、第48條對于侵害著作權(quán)的責(zé)任承擔(dān)以實際損害為前提，故在責(zé)任承擔(dān)方式上僅規(guī)定了停止侵害、消除影響、賠禮道歉和賠償損失四種情形，侵權(quán)預(yù)備行為尚未造成實際損害，僅具有導(dǎo)致?lián)p害發(fā)生的可能性，而這種蓋然性足以對著作權(quán)人的利益構(gòu)成現(xiàn)實威脅。以上四種責(zé)任方式基本沒有考慮到這一點。

由于教唆侵權(quán)適用須有損害后果的實際發(fā)生，因此無損害事實則單純的預(yù)備行為不具有可歸責(zé)性，本文建議應(yīng)于著作權(quán)法中增加“消除危險請求權(quán)”，并結(jié)合《著作權(quán)法》第50條訴前保全措施予以解決。

從請求權(quán)的角度，著作權(quán)人基于權(quán)利被侵害或有被侵害之虞而發(fā)生請求效力，即享有損害賠償請求權(quán)、停止侵害請求權(quán)與消除危險請求權(quán)等。[62][62] 戴謀富：《即發(fā)侵權(quán)抑或知識產(chǎn)權(quán)請求權(quán)之選擇——兼議我國知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)立法選擇》，載《科學(xué)管理研究》2008年第2期。前二者皆針對實際侵害。消除危險請求權(quán)針對可能發(fā)生的侵害，這種侵害具有高度蓋然性。在著作權(quán)領(lǐng)域，“制造或持有其唯一功能用于‘直接侵權(quán)’的工具”，從功能的唯一性可判斷該工具有侵權(quán)的高度蓋然性，應(yīng)依消除危險請求權(quán)請求其停止制造或銷毀此類工具。如果對方拒絕，則可以請求人民法院予以強制執(zhí)行。[63][63] 李逸竹：《視頻網(wǎng)站著作權(quán)侵權(quán)問題研究——對間接侵權(quán)理論之質(zhì)疑》，載《網(wǎng)絡(luò)法律評論》（第17卷），北京大學(xué)出版社2015年版，第70-71頁。然而，在我國，《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》并非以請求權(quán)為基礎(chǔ)展開，而是以民事責(zé)任為線索來構(gòu)造?！睹穹ㄍ▌t》第六章第四節(jié)專門規(guī)定了民事責(zé)任的承擔(dān)方式，共有十種，不加區(qū)分地涵蓋了違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的各種責(zé)任方式?！肚謾?quán)責(zé)任法》第15條規(guī)定了八種具體的侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)方式，且可以單獨適用，亦可合并適用。這些責(zé)任承擔(dān)方式，有的具有預(yù)防功能，如排除妨礙、消除危險；有的具有回復(fù)功能，如恢復(fù)原狀、返還財產(chǎn)、恢復(fù)名譽等；還有的具有補償和懲罰功能，如賠償損失。從法理邏輯來說，針對不同階段的侵害行為應(yīng)當(dāng)采用不同的責(zé)任承擔(dān)方式。損害尚未發(fā)生或僅有發(fā)生的可能性時，則應(yīng)當(dāng)采取預(yù)防性責(zé)任承擔(dān)方式；損害實際發(fā)生且能夠恢復(fù)原狀的，應(yīng)當(dāng)采取回復(fù)性責(zé)任方式；損害已經(jīng)發(fā)生且不能恢復(fù)原狀的，采補償性或懲罰性責(zé)任方式，以填補損害。于著作權(quán)而言，進(jìn)口或持有侵權(quán)復(fù)制件具有潛在的侵害著作權(quán)人利益的危險，損害尚未發(fā)生，故而應(yīng)采取預(yù)防性措施，通過消除危險來預(yù)防損害后果的實際發(fā)生。

《著作權(quán)法》第47條、第48條規(guī)定的四種責(zé)任方式，完全以實際損害的發(fā)生為前提，過分強調(diào)“無損害即無責(zé)任”，徒增訴訟成本與著作權(quán)保護(hù)的成本。事實上對于著作權(quán)人而言，預(yù)防損害比填補損害要有意義得多，損害賠償只是一種不得已的救濟(jì)方式。因此，應(yīng)當(dāng)確立消除危險責(zé)任在著作權(quán)法中的地位；而對于“危險”的理解應(yīng)限于現(xiàn)實的危險，其發(fā)生的可能性極大，如前述制造或持有唯一功能用于侵權(quán)的工具便具有這種現(xiàn)實的可預(yù)見的危險，而制造自主復(fù)印機(jī)本身基于“實質(zhì)性非侵權(quán)用途”并不意味著有被用來侵權(quán)的現(xiàn)實威脅。盡管著作權(quán)是無體財產(chǎn)權(quán)，且侵害行為較為隱蔽、不易被發(fā)現(xiàn)，實踐中多以事后救濟(jì)為主，但這并不意味著現(xiàn)實的侵害著作權(quán)人利益的危險就沒有救濟(jì)的必要，采用消除危險責(zé)任有助于著作權(quán)人及時排除對其非常不利的危險。

另一種方法是訴前保全措施，包括訴前禁止令和訴前財產(chǎn)保全。即著作權(quán)人或與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人有證據(jù)證明他人正在實施或即將實施侵犯其權(quán)益的行為，如不及時制止將會使其合法權(quán)益受到難以彌補的損害，則可以向法院申請采取禁止令和訴前財產(chǎn)保全，以防止危險變?yōu)楝F(xiàn)實損害。例如，知道或有理由認(rèn)為其知道侵權(quán)復(fù)制品而仍然持有，這種行為大多是為后續(xù)出租、出售行為做準(zhǔn)備，著作權(quán)人知道該危險源明顯存在時，即可采取訴前禁止令要求持有者銷毀復(fù)制品以排除侵權(quán)的可能性。需要注意的是，《最高人民法院關(guān)于貫徹實施國家知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略若干問題的意見》（法發(fā)［2009］16號）以及《最高人民法院印發(fā)〈關(guān)于當(dāng)前經(jīng)濟(jì)形勢下知識產(chǎn)權(quán)審判服務(wù)大局若干問題的意見〉的通知》（法發(fā)［2009］23號）均對訴前責(zé)令停止侵權(quán)措施規(guī)定了一個原則性標(biāo)準(zhǔn)，即對侵權(quán)可能性的認(rèn)定原則上應(yīng)當(dāng)達(dá)到“基本確信”的程度。

總之，著作權(quán)“間接侵權(quán)”理論在內(nèi)容和功能上均可為共同侵權(quán)所代替，因此應(yīng)回歸傳統(tǒng)民法共同侵權(quán)規(guī)則的視角來審查這種“間接行為”與“直接行為”之間的關(guān)系，構(gòu)建侵害著作權(quán)共同侵權(quán)的完整規(guī)則體系，以適應(yīng)司法實踐的需要。

結(jié) 語

立法的科學(xué)性不僅要求法律規(guī)則的制定應(yīng)當(dāng)具備法政策上的合目的性與法技術(shù)上的可操作性，更要求法律術(shù)語的表達(dá)符合立法習(xí)慣，不違背常識。著作權(quán)“間接侵權(quán)”本身就是一個背離常識的非規(guī)范化法律用語，不宜在立法文本與裁判文書中使用。

著作權(quán)“間接侵權(quán)”理論應(yīng)當(dāng)借由共同侵權(quán)制度的構(gòu)建予以化解，遵循從“單獨侵權(quán)”到“共同侵權(quán)”的判斷規(guī)則。首先應(yīng)當(dāng)窮盡一切解釋方法對法定著作權(quán)進(jìn)行解讀，力求探究各種著作權(quán)的真實含義，既不過分?jǐn)U大，又不極度限縮，以辨別行為是否屬于侵害著作權(quán)的法定范圍。其次，如果行為人的行為沒有牽涉著作權(quán)法所規(guī)定的各種權(quán)利范圍，不構(gòu)成直接侵害著作權(quán)的行為，但又對著作權(quán)人的利益有所妨害，則應(yīng)當(dāng)根據(jù)該行為的性質(zhì)為幫助行為、教唆行為或參與行為，適用《侵權(quán)責(zé)任法》中的共同侵權(quán)規(guī)則，來確定其與直接行為人之間的責(zé)任關(guān)系和責(zé)任分擔(dān)。具體來說：（1）應(yīng)當(dāng)修正《著作權(quán)法》所構(gòu)造的封閉式的責(zé)任承擔(dān)方式，確立消除危險責(zé)任為保護(hù)著作權(quán)人合法利益的一種法定責(zé)任方式，以此與訴前禁令和訴前財產(chǎn)保全措施共同致力于防止侵權(quán)預(yù)備行為轉(zhuǎn)化為侵權(quán)實行行為。（2）將擴(kuò)大侵權(quán)損害后果的行為納入共同侵權(quán)的范疇來考慮，具體又劃分為“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者——用戶”“市場管理者與商鋪”損害擴(kuò)大型共同侵權(quán)和“深層鏈接者——被鏈者”損害擴(kuò)大型共同侵權(quán)。（3）應(yīng)當(dāng)對傳統(tǒng)民法中的教唆型共同侵權(quán)、幫助型共同侵權(quán)加以修正。教唆行為不限于精神上的鼓勵和慫恿，還應(yīng)包括物質(zhì)上的誘導(dǎo)，而幫助行為亦不限于物質(zhì)上的幫助。