文◎?qū)O銀煉 李仲豪

一、基本案情

2017年2月中旬，犯罪嫌疑人杜某某、李某某等四人共同商量通過為他人充值話費的方式騙取錢財，后在網(wǎng)上購買了統(tǒng)一的服裝、宣傳單、宣傳牌、工作證等工具，其中宣傳牌上印有中國移動、中國聯(lián)通、中國電信的商標(biāo)。

2017年2月23日至3月6日期間，犯罪嫌疑人杜某某、李某某等四人在浙江省慈溪市、衢州市衢江區(qū)、衢州市柯城區(qū)、衢州市江山區(qū)、浙江省嵊州市等地的超市、菜場門口，冒充中國移動、中國聯(lián)通、中國電信公司工作人員，以高額充值優(yōu)惠為誘餌，騙取林某某、陳某某等44名被害人充值話費共計人民幣10 600元 （該網(wǎng)絡(luò)話費可以通話），該充值話費實際上為利用電話回?fù)軜I(yè)務(wù)而形成的網(wǎng)絡(luò)話費。

二、分歧意見

第一種意見認(rèn)為，杜某某、李某某等四人的行為不構(gòu)成犯罪。理由有兩點，一是四名嫌疑人提供的服務(wù)支付了相應(yīng)的對價，其并沒有非法占有的目的，其行為屬于民事欺詐而非刑事詐騙。二是被害人充值話費在案發(fā)時可以正常使用，客觀上并未給被害人造成經(jīng)濟損失。

第二種意見認(rèn)為，杜某某、李某某等四人的行為構(gòu)成詐騙罪。其理由同為兩點，一是四名嫌疑人提供服務(wù)所支付的對價是實施犯罪所必須的手段，且服務(wù)是國家明令禁止的行為，故四名嫌疑人的行為屬于刑事詐騙而非民事欺詐。二是任何人均無權(quán)要求被害人利用違反國家規(guī)定的方式接受服務(wù)，故該話費雖然客觀上可以使用但依舊構(gòu)成被害人的經(jīng)濟損失。

三、法理評析

筆者贊同第二種意見，杜某某、李某某等四人的行為系刑事詐騙而非民事欺詐，該行為已構(gòu)成詐騙罪。理由如下：

（一）從民事欺詐與刑事詐騙區(qū)別的維度

首先看身份，四名嫌疑人并非適格服務(wù)提供者。本案中，四名嫌疑人提供的服務(wù)為充值話費，充值話費并非一項普通服務(wù)，提供該服務(wù)必須具備一定的身份，正常情況下，充值話費者要么是移動、聯(lián)通等通訊公司的工作人員，要么是特約代理商，而嫌疑人的真實身份是某KTV的服務(wù)生，也就說，四名嫌疑人既非通訊公司工作人員，也沒有取得相關(guān)的授權(quán)，本質(zhì)上完全沒有提供充值話費服務(wù)的資質(zhì)，更沒有相應(yīng)的履約能力。 嫌疑人所從事的行為與其原本工作沒有任何關(guān)聯(lián)，而且其本身并不具有提供電話充值業(yè)務(wù)的資質(zhì)與能力，在此前提下，很難將嫌疑人的行為認(rèn)定為民事欺詐。

其次看性質(zhì)，電話回?fù)軜I(yè)務(wù)為工信部明令禁止的行為。行為性質(zhì)本身是區(qū)分民事欺詐與刑事詐騙的重要方面。通常情況下，討論民事欺詐均是直接討論行為人是否具有虛假陳述或者隱瞞真相的行為，也就是說，討論的對象是行為而非行為所關(guān)聯(lián)的事項本身，這種思維路徑并非說明事項本身不重要，而是基于一個不言自明的前提：事項本身符合法律或者國家當(dāng)前政策規(guī)定。那么，如果該前提不能成立，即一項服務(wù)或者一件商品本身不符合有關(guān)規(guī)定，那么在此前提下再去討論是否構(gòu)成民事欺詐，該思維路徑顯然是無源之水、無本之木。

本案中，四名犯罪嫌疑人在偵查階段及批捕階段，均供述稱，自己為他人提供的話費為IP話費，而且該話費客觀上具有通話功能，這也成為認(rèn)定其構(gòu)成民事欺詐的核心要點。IP通話本身是合法行為，如果嫌疑人的供述成立的話，那么該行為確實存在民事欺詐的可能。但后經(jīng)進一步調(diào)查，嫌疑人提供的并非IP話費，而是基于電話回?fù)軜I(yè)務(wù)而形成的網(wǎng)絡(luò)話費，該業(yè)務(wù)已于2007年被工業(yè)和信息化部明令禁止，且該禁止令至今依然有效。雖然嫌疑人提供的服務(wù)客觀上具有通話功能，但是不能說可以使用就否定其違法違規(guī)性。嫌疑人利用國家明令禁止的行為提供服務(wù)，該行為方式已脫離了民事欺詐所具有的邏輯起點，毫無疑問應(yīng)認(rèn)定為刑事詐騙而非民事欺詐。

再次看目的，提供服務(wù)支付對價為詐騙的必經(jīng)手段。非法占有目的是刑事詐騙的一個必要條件，而民事欺詐雖然客觀上最終會獲取一定的經(jīng)濟利益或者其他利益，但是民事欺詐主要是獲取非對稱性利益。因此，非法占有目的和獲取非對稱性利益成為區(qū)分民事欺詐與刑事詐騙的重要依據(jù)。非法占有目的一般是無償或者以極小的成本獲取物質(zhì)利益，但非法占有目的絕非以是否支付對價為衡量標(biāo)準(zhǔn)，而且從字面含義可知，其主要是一種主觀心態(tài)，在法律上認(rèn)定該目的具有相當(dāng)?shù)碾y度，故非法占有目的不僅僅要看行為人的口頭供述，更應(yīng)該從其客觀行為來分析判斷。非對稱性利益是相對于對稱性利益而言，該標(biāo)準(zhǔn)雖然難以用準(zhǔn)確的數(shù)字來確定，但其恰恰說明了如下事實：民事欺詐中一定存在對稱性利益，否則便不可能構(gòu)成民事欺詐，而且非對稱性利益并非以是否支付對價為唯一標(biāo)準(zhǔn)。

本案中，犯罪嫌疑人以4500元的價格購買了一個月的服務(wù)，該服務(wù)包括電話回?fù)軜I(yè)務(wù)及短信等內(nèi)容。第一種觀點認(rèn)為，嫌疑人為他人提供的服務(wù)雖然成本固定，可以無限充值話費，但是并非無償占有他人的財物，而是支付了相應(yīng)的對價，故應(yīng)認(rèn)定為民事欺詐。不可否認(rèn)，嫌疑人確實支付了對價，但是該對價并非是基于正常商業(yè)交易而形成的成本，而是實施詐騙犯罪所必不可少的手段。嫌疑人誘騙他人充值話費后，會通過平臺發(fā)送一條充值成功的信息到被害人手機上，讓被害人誤以為是話費充值成功，事實上，因嫌疑人提供的充值話費服務(wù)與移動等公司正常話費無任何關(guān)系，并不能通過10086等號碼查詢到相關(guān)充值記錄，故充值短信成為唯一可以在現(xiàn)場證實充值成功的證據(jù)。由此，如果嫌疑人不購買電話回?fù)軜I(yè)務(wù)及短信等服務(wù)，根本不可能有被害人前來充值話費，在此意義上而言，支付的對價是詐騙的必經(jīng)手段，如不支付對價，則詐騙根本不可能發(fā)生，對稱性利益更無從談起，故該行為不可能認(rèn)定為民事欺詐。

此外，嫌疑人多次明確表示，其根本未考慮通話的售后服務(wù)問題，提供通話方式就是為了逃避處罰；嫌疑人在被害人發(fā)現(xiàn)承諾的期限到來之時話費仍舊未到賬時，采取了拉黑被害人號碼、手機關(guān)機、注銷手機號碼等積極行為，切斷與被害人的任何聯(lián)系。綜上，嫌疑人的主觀供述與客觀行為均可以相互印證，足以證實其非法占有的目的。

（二）從被害人經(jīng)濟損失的維度

首先，網(wǎng)絡(luò)話費違背被害人交易目的。張明楷教授在《刑法學(xué)》（第五版）中提出了“目的失敗論”觀點，該觀點認(rèn)為：“行為人雖然提供了價格相當(dāng)?shù)纳唐?，但在告知了事實真相后對方將不付金錢的場合，故意就商品的效能等作虛假陳述，使對方誤信商品的效能，而接受對方交付的金錢的，構(gòu)成詐騙罪。換言之，即使行為人提供了相當(dāng)?shù)慕o付，但受騙者的交換目的基本未能實現(xiàn)（包括給付缺乏雙方約定的重要屬性的物品）時，宜認(rèn)定為詐騙罪（目的失敗論）”。隨著科技的發(fā)展，各種全新的詐騙方式層出不窮，與此同時典型的詐騙方式越來越少，如果沒有理論的更新，很多新型詐騙案件便無從處理，該理論的提出便是對科技、社會發(fā)展的有效回應(yīng)，為司法實踐提供了重要參考。

案件中，在嫌疑人設(shè)計的各種陷阱下，被害人均以為是移動、聯(lián)通、電信公司在搞活動，遂前去充值話費，被害人在陳述中明確表示，自己需要充值的是正常的話費，且不知道充值的是網(wǎng)絡(luò)話費，如果知道真實情況，根本不會充值，換言之，被害人交易的目的完全失敗。在此前提下，被害人充值的金額理應(yīng)認(rèn)定為其經(jīng)濟損失的數(shù)額。

其次，違規(guī)服務(wù)侵害了被害人潛在利益。被害人充值話費的目的顯然是為了通話，同時該目的隱含了一個大前提，那就是通話必須符合國家相關(guān)法律、政策。本案中，雖然犯罪嫌疑人提供的服務(wù)客觀上確實可以通話，但早在2007年工信部便下發(fā)通知全國禁止電話回?fù)軜I(yè)務(wù)，鑒于此，嫌疑人為被害人充值的話費不具有使用的現(xiàn)實可能性。在此意義上，被害人充值的話費當(dāng)然是其經(jīng)濟損失，該損失與充值客觀上能否使用并無必然聯(lián)系，因為充值行為侵犯的是被害人的潛在利益。因此，嫌疑人的行為已經(jīng)構(gòu)成了刑事詐騙，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪追究其刑事責(zé)任。