張俊發(fā)

內(nèi)容提要：司法實(shí)踐中，著作權(quán)權(quán)項(xiàng)設(shè)置中兜底條款的適用并未打破知識產(chǎn)權(quán)法定主義，其不僅能夠彌補(bǔ)著作權(quán)法立法的缺陷，增強(qiáng)著作權(quán)法的穩(wěn)定性和適應(yīng)性，而且可以界定立法未否定的利益。因此，在第三次修訂的《著作權(quán)法》中，這一條款應(yīng)予以保留。但是，兜底條款可能存在被誤用或?yàn)E用的情形，應(yīng)明晰兜底條款的適用規(guī)則，以平衡作品創(chuàng)作者與使用者、傳播者的利益。對此，兜底條款的適用應(yīng)遵循以下規(guī)則：一是應(yīng)當(dāng)有適用的合理性基礎(chǔ)；二是應(yīng)當(dāng)在窮盡有名權(quán)利仍不能對被訴行為進(jìn)行規(guī)制的前提下適用；三是應(yīng)當(dāng)規(guī)制著作權(quán)法意義上的作品使用行為。

引 言

自出版印刷技術(shù)發(fā)明以來，隨著技術(shù)的發(fā)展，作品使用方式在不斷增加，但以使用方式劃定作者權(quán)利的方式勢必難以涵蓋新作品使用行為。對此，有兩種解決的路徑：一是從解釋論的角度，通過對現(xiàn)有的權(quán)利內(nèi)容進(jìn)行解釋，使其外延得以擴(kuò)展，以保證涵蓋新作品使用行為；二是從立法論的角度，通過修訂法律以增加新的權(quán)利項(xiàng)涵蓋新作品使用行為。從歷次立法的歷程看，我國采取的是第二種路徑。①張今、郭斯倫：《著作財(cái)產(chǎn)權(quán)體系的反思與重構(gòu)》，載《法商研究》2012年第4期。這也是為什么在重塑版權(quán)法的過程中，技術(shù)發(fā)展扮演著重要角色的原因，但頻繁立法不利于著作權(quán)法的穩(wěn)定性和適應(yīng)性。因此，我國《著作權(quán)法》第10條除了列舉的16項(xiàng)權(quán)利以外，外加第（十七）項(xiàng)“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”作為兜底條款。立法者的解釋是，從理論上來說，作品有多少種使用方式，就應(yīng)有多少種權(quán)利，而采取列舉式的方法難以窮盡著作權(quán)人的權(quán)利。②胡康生主編：《中華人民共和國著作權(quán)法釋義》，法律出版社2002年版，第61-66頁。

然而，兜底條款的設(shè)置在理論上存在爭議。有觀點(diǎn)認(rèn)為，這一性質(zhì)不明確、內(nèi)涵不清楚的兜底條款極易造成權(quán)利的濫用與誤用，會造成對權(quán)利人的保護(hù)過大以及給司法的適用與解釋造成困擾，③孫遠(yuǎn)釗：《〈著作權(quán)法〉（修訂草案送審稿）修改與完善建議》，載《交大法學(xué)》2015年第1期。在一定程度上還會抑制技術(shù)的創(chuàng)新與發(fā)展，④徐炎：《〈著作權(quán)法〉第三次修改草案第二稿評析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2013年第7期。并且該條款的存在意味著打破了知識產(chǎn)權(quán)法定主義，在第三次著作權(quán)法修改中應(yīng)予以廢除。⑤劉鐵光：《論著作權(quán)權(quán)項(xiàng)配置中兜底條款的廢除——以著作權(quán)與傳播技術(shù)發(fā)展的時(shí)間規(guī)律為中心》，載《政治與法律》2012年第8期。支持兜底條款的適用的觀點(diǎn)則認(rèn)為，面對新技術(shù)帶來的層出不窮的作品傳播行為，法官適用較為靈活的兜底條款，對于作品權(quán)利人利益的保護(hù)無疑有著十分重要的意義。⑥吳漢東著：《知識產(chǎn)權(quán)基本問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第102頁。兜底條款的適用為新的權(quán)利內(nèi)容或作品的利用方式留下了解釋的余地。⑦李明德、管育鷹、唐廣良著：《〈著作權(quán)法〉專家建議稿說明》，法律出版社2012年版，第76頁。例如兜底條款的適用可以規(guī)制利用網(wǎng)絡(luò)直播使用作品這一新型傳播行為。

問題的關(guān)鍵在于，兜底條款的適用是否真的打破了知識產(chǎn)權(quán)法定主義？兜底條款是否真的在司法實(shí)踐中沒有作用而應(yīng)當(dāng)被刪除？如果該條款的適用并未打破知識產(chǎn)權(quán)法定主義并且在司法實(shí)踐中有價(jià)值，那么如何避免權(quán)利的濫用與誤用，換言之，該條款的適用應(yīng)當(dāng)遵循哪些規(guī)則？可以預(yù)見，在未對法律修改之前，面對新技術(shù)發(fā)展帶來的新作品使用方式，法官適用權(quán)利的案件不可避免地會增多，兜底條款的適用勢必成為理論和實(shí)踐中都迫切需要解決的問題。

為了解釋法官適用兜底條款的合理性，本文首先要解決的問題是兜底條款與知識產(chǎn)權(quán)法定主義是什么關(guān)系。其次，對于兜底條款是否應(yīng)當(dāng)廢除，則需考察其在司法實(shí)踐中的作用。最后，通過分析兜底條款的適用在司法實(shí)踐中存在的問題與有益經(jīng)驗(yàn)，以明晰兜底條款的適用規(guī)則，為未來的司法裁判提供一些借鑒。

一、兜底條款的適用并未打破知識產(chǎn)權(quán)法定主義

知識產(chǎn)權(quán)法定主義是指知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利種類、權(quán)項(xiàng)內(nèi)容應(yīng)當(dāng)由法律作出明確的規(guī)定。依據(jù)知識產(chǎn)權(quán)法定主義，盡管作者享有一項(xiàng)項(xiàng)具體的著作權(quán)，是著作權(quán)法賦予的明確權(quán)能的總和，但是著作權(quán)法并不承認(rèn)權(quán)利人對智力成果享有籠統(tǒng)的、全方位的支配權(quán)利。⑧崔國斌：《知識產(chǎn)權(quán)法官造法批判》，載《中國法學(xué)》2006年第1期。比如著作權(quán)法賦予權(quán)利人復(fù)制權(quán)、改編權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等，但未承認(rèn)追續(xù)權(quán)、功能性使用權(quán)。換言之，若某項(xiàng)不屬于有名專有權(quán)控制的行為對權(quán)利人的全面控制權(quán)構(gòu)成挑戰(zhàn)，法官適用兜底條款對此類新型作品使用行為進(jìn)行規(guī)制以對這些法外利益進(jìn)行保護(hù)，這破壞了法定的利益平衡關(guān)系，使得“法定”失去其本來的意義，打破了著作權(quán)法定主義原則。也正因此，法官在適用兜底條款時(shí)，被告往往會提出打破知識產(chǎn)權(quán)法定主義的異議。例如在央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司訴華夏城視網(wǎng)絡(luò)電視股份有限公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案⑨廣東省深圳市福田區(qū)人民法院（2015）深福法知民初字第174號民事判決書。中，被告就指出，兜底條款的適用必須十分謹(jǐn)慎，否則會打破知識產(chǎn)權(quán)法定的基本原則。

本文認(rèn)為，兜底條款的適用打破了知識產(chǎn)權(quán)法定主義的觀點(diǎn)值得商榷。

首先，知識產(chǎn)權(quán)法定主義與兜底條款是原則與例外的關(guān)系，兜底條款從屬于法定原則。對法定主義的承認(rèn)，并未排除以“法官造法”的方法擴(kuò)充這一有名權(quán)利的清單，這是因?yàn)榉ǘㄖ髁x面向的是當(dāng)事人，而非法律的適用者。⑩Vgl.Canaris,in; FS Flume (1978),S.376.轉(zhuǎn)引自杜志浩：《法定主義、兜底條款與法官造法——〈著作權(quán)法〉第十條第一款第（17）項(xiàng)的解釋論》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2018年第1期。法定主義僅僅是拒絕當(dāng)事人通過意思自治創(chuàng)設(shè)針對任意第三人的法律效果。?杜志浩：《法定主義、兜底條款與法官造法——〈著作權(quán)法〉第十條第一款第（17）項(xiàng)的解釋論》，載《財(cái)經(jīng)法學(xué)》2018年第1期。其在引入之初并未否定創(chuàng)設(shè)新型權(quán)利的所有可能方式。盡管法定主義要求權(quán)利的設(shè)定由法律規(guī)定，但立法者的理性畢竟有限，這種過度信賴立法者理性認(rèn)識能力的必然結(jié)果是：立法者不可能全知全覺地顧及紛繁復(fù)雜社會的方方面面，造成知識產(chǎn)權(quán)法體系的僵化和封閉。特別像知識產(chǎn)權(quán)這類與技術(shù)極為密切的法律，著作權(quán)更是一開始就是技術(shù)之子，?[美]保羅·戈斯汀著：《著作權(quán)之道》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第22頁。立法者的理性更難應(yīng)對。也正基于此，立法者在其理性限度內(nèi)，在著作權(quán)法中列舉了十余種有名專有權(quán)利之外，外加兜底條款克服其理性的不足?？梢?，法官在適用兜底條款進(jìn)行所謂的“法官造法”是在堅(jiān)持法定主義原則下，法官發(fā)揮主觀能動性，通過法律解釋的方式來解決基于新技術(shù)發(fā)展所帶來的新問題的過程。盡管這一過程會擴(kuò)大保護(hù)權(quán)利人的利益，但并不與知識產(chǎn)權(quán)法定主義相矛盾，因?yàn)樗Ｗo(hù)的利益本身就包含在現(xiàn)行《著作權(quán)法》第10條“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”的條款中。

其次，兜底條款的適用未違背知識產(chǎn)權(quán)法定主義所要求的明確性。知識產(chǎn)權(quán)法定主義要求之一是權(quán)利內(nèi)容的明確性。從字面上看，兜底條款是一種指向不明確的概括性條款。然而，我們看到兜底條款有其寓居的著作權(quán)條文，兜底條款的適用需要進(jìn)行法律解釋。一般而言，法律解釋的方法采取的是同類解釋規(guī)則。在運(yùn)用被公眾普遍接受的同類解釋規(guī)則來解釋兜底條款時(shí)，不能脫離其所在的法律條文，而應(yīng)當(dāng)聯(lián)系其前面列舉性規(guī)定確定兜底條款的具體含義與邊界。?張建軍：《論刑法中兜底條款的明確性》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）》2014年第2期。在遵守同類解釋規(guī)則的情形下，兜底條款具有理解可能性和預(yù)測可能性，所以它并不違背明確性原則的要求。可見，著作權(quán)權(quán)項(xiàng)設(shè)置中兜底條款的內(nèi)容與適用范圍并不是任意填充和毫無邊際，它是可以理解和把握的，而這都需要法官在適用兜底條款時(shí)，必須嚴(yán)格遵循一定的規(guī)則和方法。

再次，著作權(quán)權(quán)項(xiàng)中設(shè)置兜底條款并非是立法者的懈怠，而是立法者所采取的一種立法技術(shù)。著作權(quán)制度發(fā)展的歷史表明，作品的使用方式總是在不斷增加，類型化的權(quán)利總是難以涵蓋新的作品使用方式。比如，廣播技術(shù)催生了廣播權(quán)，攝影技術(shù)催生了放映權(quán)。盡管可以通過調(diào)整著作權(quán)法來應(yīng)對技術(shù)給作品使用方式帶來的變革，但隨著技術(shù)變革的速度越來越快，立法者根據(jù)技術(shù)變化而調(diào)整著作權(quán)法律的能力，看起來卻變得越來越小。?［美］保羅·戈斯汀著：《著作權(quán)之道》，金海軍譯，北京大學(xué)出版社2008年版，第26頁。因此，立法者知道其理性的不足，難以預(yù)見新技術(shù)的發(fā)展給作品的使用方式帶來哪些變化，采用了設(shè)置兜底條款這一立法技術(shù)以應(yīng)對這一變化。正如刑法在嚴(yán)格遵守罪刑法定主義的同時(shí)，在一些罪名的行為方式、方法或手段方面也采取了設(shè)置兜底條款這一立法技術(shù)。像保障刑法的社會適應(yīng)性、穩(wěn)定性一樣，著作權(quán)法權(quán)項(xiàng)中設(shè)置兜底條款也是在維護(hù)著作權(quán)法的穩(wěn)定性和適應(yīng)性，其并未打破知識產(chǎn)權(quán)法定主義。

最后，兜底條款的適用能彌補(bǔ)嚴(yán)格知識產(chǎn)權(quán)法定主義的不足。在權(quán)利設(shè)定方面，知識產(chǎn)權(quán)法定主義為權(quán)利人劃定了界限：一方面，保障了權(quán)利人與第三人交易安全；另一方面，社會公眾也清楚自己的活動范圍。這是因?yàn)?，知識產(chǎn)權(quán)的設(shè)置深深制約著社會公眾使用知識產(chǎn)品的自由，而知識產(chǎn)權(quán)法定主義可以起到一定的警示作用。然而，嚴(yán)格知識產(chǎn)權(quán)法定主義所堅(jiān)持的權(quán)利類型化及其限制，忽視了法官的能動性，使得一些正當(dāng)?shù)睦骐y以獲得保護(hù)，?李揚(yáng)：《知識產(chǎn)權(quán)法定主義的缺陷及其克服——以侵權(quán)構(gòu)成的限定性和非限定性為中心》，載《環(huán)球法律評論》2009年第2期。不利于激勵(lì)創(chuàng)新。法律保護(hù)的正當(dāng)利益不應(yīng)受權(quán)利法定原則約束，應(yīng)具有靈活性和開放性。因此，對于那些在政策形成過程中容易被遺漏的利益，考慮到立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)的不同分工，交由司法機(jī)關(guān)通過妥善運(yùn)用著作權(quán)權(quán)利的兜底條款，對于確有保護(hù)必要、有利于產(chǎn)業(yè)發(fā)展的作品使用方式，運(yùn)用兜底性條款給予保護(hù)，以實(shí)現(xiàn)普遍規(guī)則下的個(gè)別公正。

總而言之，不管是從兜底條款與法定主義的關(guān)系來說，還是從立法技術(shù)和法定主義的所要求的明確性以及兜底條款設(shè)置的目的來看，法官適用兜底條款并未打破知識產(chǎn)權(quán)法定主義。

二、兜底條款的適用在司法實(shí)踐中的作用

兜底條款的適用在司法實(shí)踐中有著重要的作用。一方面，法官審理某一著作權(quán)糾紛案件時(shí)，若某一行為未落入有名著作財(cái)產(chǎn)權(quán)所控制行為，為了防止司法裁判中出現(xiàn)“顯失公平”的情況，可適用這一條款以維護(hù)權(quán)利人的合法利益；另一方面，兜底條款的適用可以解決在我國宜粗不宜細(xì)的立法原則下，法律成文化程度低，以及法律存在語言多義、法律漏洞、立法滯后和立法周期長等著作權(quán)法局限性問題。因此，兜底條款的適用在技術(shù)變革日益迅猛的時(shí)代，是保護(hù)權(quán)利人利益、呵護(hù)創(chuàng)新不可或缺的部分。

（一）兜底條款的適用可以彌補(bǔ)法律漏洞

在法治國家建設(shè)中，要求法官公正司法，公正司法的前提是法官嚴(yán)格執(zhí)行法律，即嚴(yán)格依照法律作為司法的主要依據(jù)。但立法者理性畢竟有限，法律不周全也會存在，而這會使司法過程中出現(xiàn)法律缺位的情況。?劉作翔：《司法中彌補(bǔ)法律漏洞的途徑及其方法》，載《法學(xué)》2017年第4期。就著作權(quán)法而言，囿于著作權(quán)法的局限性，導(dǎo)致著作權(quán)法難免存在法律漏洞，從而使得有些著作權(quán)法律規(guī)則不符合知識產(chǎn)權(quán)的利益平衡原則，?梁志文：《法院發(fā)展知識產(chǎn)權(quán)法:判例、法律方法和正當(dāng)性》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2011年第3期。造成應(yīng)予以規(guī)范而事實(shí)上未予規(guī)范的情形發(fā)生。

例如，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的飛速發(fā)展，版權(quán)制度受其影響越來越大，?孫昊亮：《論網(wǎng)絡(luò)技術(shù)對版權(quán)制度的影響》，載《河北法學(xué)》2015年第10期。給作品的傳播方式帶來了深刻的變革，實(shí)現(xiàn)了作品從間接占有載體到直接體驗(yàn)內(nèi)容的跨越。在這一過程中，一些新的作品使用行為應(yīng)運(yùn)而生，但大量的作品傳播行為卻無法被現(xiàn)行的著作權(quán)法規(guī)定的有名權(quán)利所涵蓋。比如以有線方式進(jìn)行在線播放，這種單向的、點(diǎn)對多的作品傳播行為，依據(jù)現(xiàn)行著作權(quán)法所規(guī)定的有名權(quán)利，不管是廣播權(quán)還是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)都難以涵蓋。這是因?yàn)橹鳈?quán)法在規(guī)定“廣播權(quán)”時(shí)僅僅照搬了《伯爾尼公約》第11條之二的文字，但是由于翻譯問題使得該條款限制較多，難以涵蓋上述行為。這也是為什么以更具體術(shù)語表達(dá)的專有權(quán)，可能會產(chǎn)生更小的保護(hù)范圍的原因。?Ginsburg, Jane C. Recent Developments in US Copyright Law – Part II, Caselaw: Exclusive Rights on the Ebb? Social Science Electronic Publishing (2008).然而，在大多數(shù)國家立法中，權(quán)利人是享有對此類行為的控制權(quán)的。立法已經(jīng)將其疏漏，如果司法者對此再不聞不問的話，將嚴(yán)重?fù)p害權(quán)利人的合法權(quán)益。因此，在這種情形下，法官可以適用這一條款對此類行為進(jìn)行規(guī)制，以彌補(bǔ)法律漏洞。

（二）兜底條款的適用可以增強(qiáng)著作權(quán)法的穩(wěn)定性和適應(yīng)性

相較于其他法律而言，著作權(quán)法的技術(shù)屬性使其在面對技術(shù)變革時(shí)，較為頻繁地對其進(jìn)行修改以應(yīng)對技術(shù)變革給著作權(quán)法帶來的影響。盡管如此，著作權(quán)法仍不能過于頻繁變動，反復(fù)無常。否則，人們難以預(yù)見自己行為結(jié)果，法律的可預(yù)見性將不復(fù)存在，破壞了法律的穩(wěn)定性。然而，兜底條款的適用卻可以避免此類情形的發(fā)生。比如說，著作權(quán)法的修改會增加或者刪除一些權(quán)利，如在1990年《著作權(quán)法》第10條第（五）項(xiàng)規(guī)定的作者享有的以注釋、編輯等方式使用作品的權(quán)利。但在2001年《著作權(quán)法》中刪除了這類作品使用行為，此時(shí)，兜底條款的適用可以保持著作權(quán)法的穩(wěn)定性。正如立法者所述：一些權(quán)利在修改中未列舉表明作者沒有這些權(quán)利，因?yàn)槎档讞l款至少包括注釋權(quán)、整理權(quán)、以有線方式直接公開廣播或傳播作品的權(quán)利、制作錄音制品的權(quán)利、按照設(shè)計(jì)圖建造作品的權(quán)利。?同注釋②。如果兜底條款被廢除，依據(jù)成文法的傳統(tǒng)，在無法律依據(jù)下，權(quán)利人無請求權(quán)基礎(chǔ)，將難以獲得法院的支持。反之，如果權(quán)利人遇到第三人未經(jīng)許可，實(shí)施上述行為的話，可以兜底條款作為請求權(quán)基礎(chǔ)來維護(hù)自己的權(quán)益?？梢?，通過兜底條款的適用，即便在對法律修改的情況下，人們依然可以預(yù)見自己行為的后果，增強(qiáng)了著作權(quán)法的穩(wěn)定性。

此外，盡管著作權(quán)法中的權(quán)項(xiàng)設(shè)置采取列舉性規(guī)定，有助于著作權(quán)這種“以用設(shè)權(quán)”的權(quán)利內(nèi)容清晰、邊界分明。但列舉性規(guī)定具有封閉性特征，可解釋適用范圍極為狹窄，難以將社會生活中復(fù)雜多樣的作品使用行為予以完全涵攝。對此，《德國著作權(quán)法》第15條就規(guī)定了一般財(cái)產(chǎn)權(quán)，以賦予作者一項(xiàng)綜合性的絕對權(quán)。這種絕對權(quán)不但針對目前已經(jīng)存在的所有作品利用形式，還將今后出現(xiàn)的利用形式賦予作者壟斷控制。德國學(xué)者認(rèn)為，法律上的一一列舉往往滯后于技術(shù)的發(fā)展，過去司法判例一再通過擴(kuò)張法律解釋，對某些新財(cái)產(chǎn)權(quán)能予以認(rèn)可，法律的適應(yīng)性較弱。為了能夠在將來避免類似困難，《德國著作權(quán)法》賦予了作者對其作品進(jìn)行利用的一般性權(quán)利。?［德］ M.雷炳德著：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第214頁。盡管我國著作權(quán)法兜底條款不是著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的一般條款，但是其功能與《德國著作權(quán)法》一般條款是類似的，都具有涵攝力大、適應(yīng)性強(qiáng)的特點(diǎn)。因此，即便是立法者當(dāng)初未預(yù)見的作品使用行為，兜底條款的適用也可將其涵攝，著作權(quán)法的適應(yīng)性也因此得以增強(qiáng)。

（三）兜底條款的適用可以界定立法并未否定的利益

著作權(quán)法采取“以用設(shè)權(quán)”的方式意味著，如果法律賦予作者控制某種作品使用行為，那么第三人實(shí)施這一行為時(shí)，需獲得權(quán)利人的授權(quán)許可。換言之，權(quán)利人控制作品使用行為，也就有權(quán)從第三人使用作品的行為中獲益。然而，作品使用行為是難以完全列舉的，對于一些作品使用行為未被法律定性化為有名權(quán)利，而立法又未明確否定的利益，該如何保護(hù)？對此，各國有不同的做法。

一種方式是在立法中直接規(guī)定，將所有種類的作品使用形式都納入到法律的保護(hù)中。例如《法國知識產(chǎn)權(quán)法》第L.122.1條規(guī)定了權(quán)利人享有表演權(quán)和復(fù)制權(quán)。?France, Code of intellectual property, arts. L. 111-1; L. 122-1.其中第L.122條表演權(quán)是指通過某種方式尤其是下列方式向公眾傳播，第L.122-3條規(guī)定復(fù)制是以一切方式將作品固定在物質(zhì)上以便間接向公眾傳播。《意大利著作權(quán)》第12條規(guī)定，作者享有以任何原始的或者演繹形式與方式對作品進(jìn)行經(jīng)濟(jì)性使用的權(quán)利。?Italy Copyright Law of 1941, art. 12(2).

另一種是通過司法判例的方式。如美國對于音樂作品的公開表演權(quán)保護(hù)，起初對于這一權(quán)利是否控制在餐館、舞廳等播放受版權(quán)保護(hù)作品的行為是存在爭議的。在Herbert v. Shanley Co.案?Herbert v. Shanley Co.,242 U.S.591(1917).中，原告赫伯特的一首《甜心》，被告尚利餐廳在未經(jīng)許可的情況下擅自將其在餐廳中進(jìn)行播放，原告由此起訴到法院，初審法院和上訴法院均作出了對赫伯特不利的判決。最后，美國聯(lián)邦最高法院霍姆斯法官認(rèn)為，如果著作權(quán)項(xiàng)下的權(quán)利，只有在對某一表演進(jìn)行入門收費(fèi)時(shí)才算受到侵犯，那么對它們的保護(hù)就很不充分，那些與被告的表演在本質(zhì)上沒有差異的表演，就可能對抗法律意圖讓原告享有的獨(dú)占權(quán)。?同注釋?。在餐廳表演作品是有價(jià)值的，這些價(jià)值應(yīng)當(dāng)屬于作者。無論就餐者是否為音樂作品付費(fèi)，被告利用音樂的目的就是為了吸引更多的就餐者以獲取利潤，顯然他的目的達(dá)到了。換言之，被告獲取了本應(yīng)屬于作者的價(jià)值。在該案中，美國聯(lián)邦最高法院確立了作品商業(yè)表演的利益屬于作者的原則，也即通過司法判例的方式保護(hù)了法律未界定的利益。

我國不屬于判例法國家，這就決定了我國不能像美國司法實(shí)踐那樣以判例形式確立作者享有的立法未否定的利益。然而，我國著作權(quán)法又不存在與法國或意大利類似的賦予作者對作品使用行為的全面控制權(quán)條款。因此，只有借助于兜底條款的適用來解決這一困境。一方面，兜底條款的設(shè)置目的在于彌補(bǔ)作品使用行為列舉的不足；另一方面，兜底條款的存在也給法官提供了可適用的法律依據(jù)。比如對于那種與有名權(quán)利控制的行為本質(zhì)上具有同質(zhì)性的被訴行為，且對該行為的控制對作者而言是一項(xiàng)重要的財(cái)產(chǎn)利益應(yīng)給予法律的保護(hù)，在這種情形下，法院可適用兜底條款來對此類權(quán)益進(jìn)行保護(hù)。

在北京市仁愛教育研究所訴重慶出版社有限責(zé)任公司侵犯著作權(quán)糾紛案?重慶市渝中區(qū)人民法院（2013）渝中知民初字第108號民事判決書。中，法院就認(rèn)為，被告利用原告教科書而出版在目錄和內(nèi)容上均與教科書一一對應(yīng)的教輔書行為，應(yīng)視為對該教科書在著作權(quán)意義上的使用，侵犯了權(quán)利人“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”。因?yàn)橐罁?jù)他人編著的教科書出版同步教輔書的行為，雖不同于復(fù)制行為，但仍然是作品的使用行為，是教科書著作權(quán)人所享有的一項(xiàng)重要的財(cái)產(chǎn)權(quán)益。雖然立法者未對其進(jìn)行界定，但應(yīng)通過兜底條款的適用來保護(hù)這一在立法上并未否定的利益。

值得說明的是，不管以什么形式存在，我國兜底條款一直在著作權(quán)法條文中。1990年《著作權(quán)法》在列舉了復(fù)制、表演、播放、展覽等作品使用方式之后還外加了“等方式”。2001年對《著作權(quán)法》進(jìn)行修改以后改為“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”。2010年《著作權(quán)法》保留了這一表述。2012年3月，國家版權(quán)局在其官方網(wǎng)站公布的著作權(quán)法修改草案中也保留了該條款，這從側(cè)面反映出兜底條款的重要作用。

綜上所述，司法實(shí)踐中兜底條款的適用在彌補(bǔ)著作權(quán)法中的法律漏洞、維護(hù)著作權(quán)人的合法權(quán)益以及保持著作權(quán)法律體系的穩(wěn)定性和適應(yīng)性方面有著重要的作用。因此，在《著作權(quán)法》第三次修改中應(yīng)當(dāng)予以保留。當(dāng)然，從平衡作品創(chuàng)作者與社會公眾利益的角度而言，為了更準(zhǔn)確地適用這一條款，法院在適用時(shí)應(yīng)遵循一定的適用規(guī)則。

三、著作權(quán)權(quán)項(xiàng)設(shè)置中兜底條款的適用規(guī)則

如上文所述，在司法實(shí)踐中，兜底條款適用有著重要的作用。然而也要看到，兜底條款的概括性會造成權(quán)利人誤用或?yàn)E用這一條款。譬如有權(quán)利人誤將其作為一種保護(hù)精神利益的條款。在上海布魯潘達(dá)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司與張旺侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛上訴案?上海知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）滬知民終字第442號民事判決書。中，原告認(rèn)為被告將其作品使用在被告運(yùn)營的所謂“庸俗的網(wǎng)絡(luò)游戲”中侵犯了其“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”，要求被告賠禮道歉。同時(shí)，權(quán)利人濫用兜底條款的情形也是存在的。在光影工場文化傳播有限公司與國影智翼（北京）文化傳播有限公司等侵害著作財(cái)產(chǎn)權(quán)糾紛上訴案?北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2017）京73民終2049號民事判決書。中，原告就認(rèn)為被告在對未拍攝完成的電影進(jìn)行電影融資過程中使用電影名稱進(jìn)行的“眾籌行為”侵犯了其“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”，也即所謂的“融資權(quán)”。盡管上述案件中法院均未支持原告的訴訟請求，但是由于兜底條款的適用規(guī)則的不明確，今后還會出現(xiàn)權(quán)利人誤用或?yàn)E用兜底條款。因此，有必要明晰兜底條款的適用規(guī)則，規(guī)范這一條款的適用。

（一）兜底條款的適用應(yīng)當(dāng)具備合理性基礎(chǔ)

知識產(chǎn)權(quán)法定主義的法政策目的在于：一方面實(shí)現(xiàn)法律的安定性和交易安全；另一方面也保護(hù)公眾的自由。?同注釋?。誠然，知識產(chǎn)權(quán)法定主義原則，要求司法裁判者只有在遵循這一原則下的前提，才存在適用兜底條款的空間。但是，知識產(chǎn)權(quán)法定主義與法官適用兜底條款進(jìn)行“法官造法”乃是一種原則與例外的關(guān)系。因此，正如該條文的表述“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”，如果一行為滿足該條款的“應(yīng)當(dāng)”要件，法官適用這一條款，創(chuàng)設(shè)一種新的權(quán)利時(shí)，并非違背著作權(quán)法定主義，而是基于法律的授權(quán)，是法定主義的例外。當(dāng)然，這種例外應(yīng)當(dāng)具備合理性基礎(chǔ)。從既有的判例分析，我國法院對兜底條款適用的合理性基礎(chǔ)應(yīng)為以下幾個(gè)方面。

一是為彌補(bǔ)立法缺陷而適用。如上所述，我國著作權(quán)法對廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的規(guī)定就存在較大的缺陷，這也導(dǎo)致了行為人如果通過有線或者計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)等，以非“交互式”手段傳播作品時(shí)，無法受到著作權(quán)法規(guī)定的專有權(quán)利的控制。也正因此，法院遇到此類情形的案件時(shí)，通常適用兜底條款來維護(hù)權(quán)利人的合法利益。例如在央視國際網(wǎng)絡(luò)有限公司訴百度公司案?北京市第一中級人民法院（2013）一中民終字第2142號民事判決書。、湖南快樂陽光互動娛樂傳媒有限公司訴上海視暢信息科技有限公司著作權(quán)權(quán)屬侵權(quán)糾紛案?湖南省長沙市中級人民法院（2016）湘01民初1152號民事判決書。等案件中，法院均認(rèn)為，這種通過有線或計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)，以“非交互式”的方式傳播作品的行為，即不屬于信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)調(diào)整的范圍，也不屬于廣播權(quán)調(diào)整的范圍。因此，它不屬現(xiàn)行著作權(quán)法所列舉的有名之權(quán)利，可歸入“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”。

二是我國加入的或未來準(zhǔn)備批準(zhǔn)加入的國際條約中有規(guī)定，但是我國法未規(guī)定的專有權(quán)利控制的行為。例如在湖南快樂陽光互動娛樂傳媒有限公司與同方股份有限公司著作權(quán)糾紛上訴案?北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民終字第559號民事判決書。中，法院就認(rèn)為，在法律無明確規(guī)定的情況下，對于《著作權(quán)法》第10條第（十二）項(xiàng)就可以參考其淵源《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》來理解這一條文。對于《視聽表演北京條約》或其他未來我國加入的國際公約，如果在這些公約中存在上述行為，則意味著我國已經(jīng)認(rèn)同公約所設(shè)定的著作權(quán)類型，將其有名化引入國內(nèi)法只是時(shí)間和程序的問題。?熊琦：《著作權(quán)法定與自由的悖論調(diào)和》，載《政法論壇》2017年第3期。因此，在這種情形下，兜底條款也存在適用的合理性基礎(chǔ)。

三是對被訴行為所涉利益存在保護(hù)的正當(dāng)性。這一前提條件要求，為保障法定著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的有效性所需，且維護(hù)公眾以日常方式利用作品的制度不被一方利益需求所破壞。?Molly Shaffer Van Houweling, Touching and concerning Copyright: Real Property Reasoning in MDY Industries, Inc. v. Blizzard Entertainment, inc., 51 Santa Clara L. Rev. 1063, 1086 (2011).因此，法官在適用兜底條款前，須從反向和正向兩方面進(jìn)行考量：一方面，被訴行為滿足了侵犯著作權(quán)的一般構(gòu)成要件，被訴行為給權(quán)利人造成的損害是顯而易見的；另一方面，適用這一條款不會加重社會公眾的負(fù)擔(dān)，導(dǎo)致創(chuàng)作者與使用者、傳播者和社會公眾之間的重大利益失衡。在這方面有的法院的做法就值得肯定。在湖南快樂陽光互動娛樂傳媒有限公司訴上海視暢信息科技有限公司著作權(quán)權(quán)屬侵權(quán)糾紛案?同注釋?。中，法院為論證對被訴行為所涉利益存在保護(hù)的正當(dāng)性，綜合考慮了各種因素：（1）行為已具備著作權(quán)侵權(quán)的基本特征；（2）被控侵權(quán)行為對權(quán)利人合法權(quán)益造成的不合理損害是顯而易見的，對其予以保護(hù)屬著作權(quán)法應(yīng)有之意，亦符合其立法目的；（3）適用兜底條款不會加重網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者及相關(guān)從業(yè)人員對自身行為合法性的識別義務(wù)。

需要說明的是，上述合理性基礎(chǔ)是相互獨(dú)立的。也就是說，只要案件中有滿足其中一項(xiàng)合理性基礎(chǔ)的事實(shí)存在，法院就有適用兜底條款的空間。

（二）兜底條款應(yīng)當(dāng)在窮盡有名權(quán)利仍不能對被訴行為進(jìn)行規(guī)制的前提下適用

首先，知識產(chǎn)權(quán)法定主義和法官適用兜底條款的“法官造法”乃是一種“原則與例外”關(guān)系。之所以強(qiáng)調(diào)這一點(diǎn)，是因?yàn)榉ü俨荒軣o視法定主義的原則性。換言之，法官不能拋開知識產(chǎn)權(quán)法定主義的要求直接適用兜底條款。否則，立法者對著作權(quán)類型化的意義就不復(fù)存在。也就是說，對于某種作品使用行為，只有窮盡前面規(guī)定的有名權(quán)利仍然無法對其調(diào)整，且對該行為又有必要進(jìn)行調(diào)整時(shí)才存在適用第（十七）項(xiàng)規(guī)定的“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”的空間和可能。

其次，兜底條款并非著作權(quán)法設(shè)權(quán)的基礎(chǔ)性規(guī)則，而是法定類型的從屬規(guī)則。只有在主要權(quán)利類型不能適用時(shí)，從屬規(guī)則才有適用的空間。法院在適用法律時(shí)，既要保護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益，同時(shí)也要給予社會公眾某種程度的關(guān)懷。因?yàn)槔嫫胶馐冀K是著作權(quán)保護(hù)的重要支點(diǎn)。?孔祥俊著：《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護(hù)法律理念與裁判方法》， 中國法制出版社2015年版，第3頁。著作權(quán)法一方面要維護(hù)權(quán)利人的合法權(quán)益；另一方面也要促進(jìn)知識的廣泛傳播，保障作品使用者的利益。易言之，對于被訴行為，法官首先應(yīng)當(dāng)尋找法律明確規(guī)定的條文進(jìn)行適用，在法律條文未明確規(guī)定且通過法律解釋仍不能適用的情形下，再適用兜底條款。

最后，著作權(quán)是一種對世權(quán)。當(dāng)法院認(rèn)定某種未在《著作權(quán)法》第10條中列舉的使用行為構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，今后任何第三人未經(jīng)許可實(shí)施這一行為，如果沒有法律依據(jù)就很有可能會被認(rèn)定為構(gòu)成侵權(quán)，這會導(dǎo)致社會公眾在未經(jīng)許可的情形下不能實(shí)施這一行為，從而造成市場有多大，權(quán)利的范圍就有多大，為公眾留下的是越來越少的接觸自由。這一著作權(quán)絕對化傾向，?付繼存：《著作權(quán)絕對主義之反思》，載《河北法學(xué)》2017年第7期。不符合著作權(quán)法的立法政策。著作權(quán)這一權(quán)利的授予本身就帶有特定的政策目標(biāo)，?馮曉青：《著作權(quán)法的利益平衡理論研究》，載《湖南大學(xué)學(xué)報(bào)（社會科學(xué)版）》2008年第6期。那就是在創(chuàng)作者與使用者之間建立一種平衡，既要對創(chuàng)作人進(jìn)行保護(hù)以激勵(lì)其創(chuàng)作，又要讓社會公眾可以接觸這種增進(jìn)知識、陶冶情操的作品。?陳燕紅：《網(wǎng)絡(luò)語境下我國音樂作品著作權(quán)保護(hù)研究——以利益平衡為論證展開范式》，載《河北法學(xué)》2015年第1期。所以，法官在適用兜底條款時(shí)應(yīng)對利益平衡予以考慮。例如在廣州網(wǎng)易計(jì)算機(jī)系統(tǒng)有限公司訴廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案?廣州知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）粵知法著民初字第16號民事判決書。中，法院就從網(wǎng)絡(luò)游戲直播行為可能涉及的有名權(quán)利（如展覽權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、廣播權(quán)等專有權(quán)）進(jìn)行逐一分析，最終得出應(yīng)當(dāng)適用兜底條款的結(jié)論。

（三）兜底條款的適用應(yīng)當(dāng)是規(guī)制著作權(quán)法意義上的作品使用行為

著作權(quán)法意義上作品使用行為包括兩層含義：一是作品性使用；二是對作品進(jìn)行傳播。兜底條款的適用應(yīng)當(dāng)是規(guī)制作品性使用。所謂作品性使用是指，基于作品的文學(xué)藝術(shù)屬性，行為人從精神層面對作品進(jìn)行認(rèn)知、欣賞，如閱讀小說、欣賞畫作。?何鵬：《漫談知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利邊界：缺乏目的性變形的使用權(quán)能》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2018第6期。根據(jù)這一定義，對作品中思想的使用就不屬于作品性使用。如行為人閱讀一本關(guān)于記賬方法的書，閱讀行為屬于作品性使用，但是在商業(yè)活動中使用該記賬方法則不屬于作品性使用。在Baker v. Selden案?Baker v. Selden,101U.S.99(1879).中，原告撰寫的書中記載了一種記賬方法，被告書中也附有一種記賬方法，原告認(rèn)為，被告書中記載的記賬方法侵犯了其對該記賬方法享有的排他性權(quán)利。美國聯(lián)邦最高法院判決原告敗訴，理由是記賬方法只是思想，被告并未使用原告作品的表達(dá)。之所以使用記賬方法不屬于作品性使用，是因?yàn)樾袨槿耸褂昧擞嘘P(guān)記賬書籍中的記賬方法這一思想而不是書籍的表達(dá)。根據(jù)“思想和表達(dá)二分法”，著作權(quán)保護(hù)的是作品的表達(dá)而不是思想。

此外，對于僅僅毀壞了作品載體，也不是作品性使用。在羅襄瓏與北岳文藝出版社有限責(zé)任公司侵害著作權(quán)糾紛申請案?最高人民法院（2014）民申字第544號民事裁定書。中，法院認(rèn)為，羅襄瓏主張北岳出版社收到羅襄瓏的涉案作品，毀壞、丟失或留著自用，不退還其涉案作品的行為，違反《著作權(quán)法》第10條第（十七）項(xiàng)“應(yīng)當(dāng)由著作權(quán)人享有的其他權(quán)利”的規(guī)定，侵害了羅襄瓏的著作權(quán)，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。本文認(rèn)為，這一觀點(diǎn)實(shí)際上是錯(cuò)誤地理解了該條款的立法本意。這種毀壞作品的載體的行為并不是著作權(quán)法意義上的作品性使用行為。作品性使用是從精神層面對作品進(jìn)行認(rèn)知及欣賞等，而上述行為只是破壞了作品的載體。由此可見，僅僅使用了作品的思想而未使用作品的表達(dá)以及毀壞了作品載體不屬于作品性使用。

著作權(quán)法意義上的作品使用行為之所以還要求對作品進(jìn)行傳播，是因?yàn)闊o傳播則無利益，無利益則無權(quán)利。例如作品閱讀等行為未對作品進(jìn)行傳播未損害作者的商業(yè)利益，因而不屬于著作權(quán)法上作品使用行為。這是因?yàn)樽髡叩纳虡I(yè)利益是著作權(quán)人對其作品依法享有的特定利益，是以傳播為核心的市場利益。?同注釋?。著作權(quán)的本質(zhì)就是權(quán)利人控制作品之傳播的權(quán)利，?楊明：《聚合鏈接行為定性研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2017年第4期。而權(quán)利的設(shè)定是為了保護(hù)某種特定利益。法官依據(jù)兜底條款對權(quán)利人“賦予的權(quán)利”也應(yīng)是為了保護(hù)某種特定利益。易言之，兜底條款的存在并不意味著任何被訴行為都能得到法律的自動保護(hù)，兜底條款的適用應(yīng)符合著作權(quán)的本質(zhì)，也即被訴行為應(yīng)當(dāng)是著作權(quán)法意義上的傳播行為。對于新類型傳播行為是否構(gòu)成侵犯著作權(quán)的判定標(biāo)準(zhǔn)則是：是否直接、完整、同質(zhì)地再現(xiàn)作品獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，且這種再現(xiàn)行為應(yīng)當(dāng)是商業(yè)性質(zhì)的再現(xiàn)。因?yàn)橹挥猩虡I(yè)性的再現(xiàn)才會有損作者作品的相關(guān)市場，損害其利益。比如影音技術(shù)的出現(xiàn)使得廣播市場之保護(hù)出現(xiàn)必要，“放映權(quán)”也就成為著作權(quán)的權(quán)能之一。商業(yè)性的傳播影音作品則構(gòu)成侵犯放映權(quán)。但是消費(fèi)者購買DVD在家庭范圍內(nèi)進(jìn)行放映，因未對作品進(jìn)行傳播，無損于權(quán)利人的影音市場，不屬于放映權(quán)的控制范圍。所以著作權(quán)法意義上的作品使用行為還應(yīng)當(dāng)對作品進(jìn)行了傳播。

因之，只有被訴行為屬于著作權(quán)法意義上的作品性使用且對該作品進(jìn)行傳播時(shí)才屬于作品使用行為，才有規(guī)制的必要?；诖耍档讞l款的適用應(yīng)當(dāng)是規(guī)制著作權(quán)法意義上的作品使用行為。

結(jié) 語

正所謂，遲來的權(quán)利通常就是否定權(quán)利。著作權(quán)制度的技術(shù)性使其落后于技術(shù)的發(fā)展，而著作權(quán)法“以用設(shè)權(quán)”的方式勢必難以涵蓋新技術(shù)給著作權(quán)人帶來的利益。與此同時(shí)，基于知識產(chǎn)權(quán)法定主義，法院難以在沒有任何法律依據(jù)的情形下保護(hù)著作權(quán)人此類權(quán)利。因此，兜底條款的存在有助于解決司法適用的困境，以賦予法官在面臨一些存在保護(hù)需求、具備保護(hù)正當(dāng)性但未被法律定性化的作品利用行為時(shí)，可以在綜合考慮各種因素后，適用兜底條款給予保護(hù)。

當(dāng)然，利益平衡始終是著作權(quán)保護(hù)的重要支點(diǎn)，在對作品著作權(quán)人給予保護(hù)的同時(shí)，也要考慮作品傳播者和使用者等社會公眾的利益。為避免法官適用兜底條款時(shí)打破利益平衡，兜底條款的適用應(yīng)遵循以下規(guī)則：一是應(yīng)當(dāng)有適用的合理性基礎(chǔ)；二是應(yīng)當(dāng)在窮盡有名權(quán)利仍不能對被訴行為進(jìn)行規(guī)制的前提下適用；三是規(guī)制的對象應(yīng)當(dāng)是著作權(quán)法意義上的作品使用行為。