●閔晶晶 劉 鵬/文

隨著近年來不斷暴露的冤錯案件，非法證據排除理念進一步深入人心。然而所謂的非法與排除之間是否應該絕對的用“=”連接？這一規(guī)則在我國的司法實踐中仍存在很多問題。“比較法有利于更好的認識并改進本國法。”［1］我國的非法證據排除規(guī)則是舶來品，主要借鑒了西方發(fā)達國家尤其是美國的證據規(guī)則。在美國，非法“證據”僅指非法取得的被告人口供（不包括證人證言），非法搜查、扣押所獲得的實物證據，及由應被排除的被告人供述和實物證據所產生的“毒樹之果”。比如，美國聯邦最高法院在United Statesv.Calandra一案中宣布，所謂的非法證據排除規(guī)則必須嚴格限定在可以最有效實現其救濟目的的那些情形，這與其他救濟手段并無不同。換而言之，取證不合法并不等于非法證據，不可能所有取證手段不合法的證據都會按照非法證據規(guī)則來排除。誠如臺灣學者林鈺雄指出，“取證規(guī)范不計其數，各自的規(guī)范目的有別，取證違法的形態(tài)輕重更是千奇百怪，不一而足，很難用一個簡簡單單的‘違法=排除’公式來解決所有的問題。”［2］就此而言，非法證據排除規(guī)則的重要意義在于如何利用這種規(guī)則來實行排除的行為。

非法證據排除規(guī)則的出現讓陷入“塔西佗陷阱”［3］中的司法權似乎看到了一絲生機，不過這種過于理想化的論斷卻和實踐大相徑庭。西方法治發(fā)達國家通常把非法證據排除規(guī)則看作是一種常態(tài)化的糾錯機制。以美國為例，在一次偵查活動中，警察作出的行為必須符合一個正常人的邏輯和普遍認知，超出這一標準所獲取的證據則被認定是非法，需要予以排除。從偵查啟動之始，非法證據排除規(guī)則就起到了防止警察偵查行為超越合法性界限的作用。但是，非法證據排除規(guī)則在我國實踐中受到了不小的阻力，偵查機關為了破案的需要，往往容易采用非法手段來獲取證據；檢察機關作為控訴方，其首要任務是指控犯罪，在非法證據排除上貫徹執(zhí)行的不夠徹底；審判機關雖然客觀中立，法律也設置了相應的庭前程序和法庭調查程序，但是在“重實體、輕程序”的理念還未徹底轉變，“以審判為中心”訴訟制度還未完全建立的背景下，法院能多大程度上做到“非法證據排除”存在一定的疑問。

一、問題的根源：非法證據排除規(guī)則適用的影響因素

在我國刑事司法實踐中，盡管有明確的法律規(guī)定和兩高的司法解釋作為后盾，非法證據排除規(guī)則在個別地區(qū)仍持一種束之高閣的狀態(tài)，其癥結何在？

（一）司法體制層面的原因

《刑事訴訟法》實際上暗含了一種權力之間的制約關系。人民法院通過排除非法證據來對控訴進行否定性評價，并以此“自始消除追訴機關（尤指警察）違法取證之誘因，因而導正其紀錄”。［4］然而，在我國，公檢法三機關在刑事訴訟中是分工負責、互相配合、互相制約的關系，再加上現實中公安機關在國家政治體制中的實際地位較高，我國的法官雖然看起來在法庭上高高在上，但與西方法官的地位存在差別，一定程度上難以獨立、自主的行使法官權力。

正是因為如此，這種長期“半權”的影響使得司法改革還是循環(huán)這一模式，難以跳出怪圈。在我國現有司法體制下，受司法行政化、司法地方化的影響，法檢兩院很難像西方國家那樣肩負起控制警察權濫用的作用。

（二）法院角色層面的原因

在我國司法實踐中，作為政法機關之一的人民法院，不僅承擔著定紛止爭的功能，還承擔著維護社會穩(wěn)定的政治功能。中國司法傳統是一種典型的糾紛解決型司法和政策實施型司法的混合體。［6］在這一背景下，法院審判案件不僅僅要遵守法律，更要考慮案件的社會效果和政治效果。

正如達瑪斯卡所言，伴隨著司法政治化現象的凸顯，法院開始從一個單純糾紛解決的業(yè)務型機關蛻變成為一種普遍的政治性現象，審判的政治化趨勢自然不可避免。［7］如果法院審判不能嚴格遵守法律規(guī)定，使非法證據在法庭上得到認可，這就變相變成了非法取證的幫兇。正因如此，美國聯邦最高法院也曾呼吁：從法院作為公正的機構和自由守護者的尊嚴考慮，法院不應當卷入這種“骯臟的交易”。而且這種趨勢是世界性的問題，并非僅僅存在于正在司法改革的中國。因此，就非法證據排除規(guī)則的適用來看，司法實踐中存在的問題并不僅僅在于如何利用該規(guī)則對一些關鍵性證據加以認定，而在于這種證據的認定是否可以去政治化。

（三）法官倫理層面的原因

在自由裁量排除的場合，申請排除非法證據的被告人，只有證明某一非法證據一旦被法官采納，將導致訴訟的公正性受到不利的影響，法官才會做出排除非法證據的裁決。否則，法官將確認該證據的可采性。不過，由于長期受到“政法思維”的影響，法官在裁判過程中，尤其是刑事裁判中，會采取更加主觀主義的判斷。當然，這不僅僅因為法官個體會在是否適用非法證據排除規(guī)則的問題上猶豫不定，更主要是因為刑法本身就帶有主觀主義的傾向。雖然我國刑法在理論上堅持主客觀相統一的原則，但目前無論是刑事立法還是刑事司法實踐，依舊保留著較為濃厚的主觀主義色彩。這種主觀主義或多或少都會影響法官對于刑事案件的理性判斷，至少在面對一名窮兇惡極的歹徒時，法官會不由自主地忽略掉證據取得的方式和途徑的合法性，更不會輕易地適用非法證據排除規(guī)則。這樣，個人內心的情感沖突會直接影響裁判的公允性。而且在刑事司法實踐中，法官受制于立法和相關考評機制的制約，對推理運用的很少，更多是依賴證據的數量，尤其是注重能夠證明犯罪主觀故意的口供與其他直接證據。

二、問題的解決：非法證據排除規(guī)則的合理化適用

司法實踐中的刑訊逼供“保證使強壯的罪犯獲得釋放，并使軟弱的無辜者被定罪和處罰”，因此“必然造成這樣一種奇怪的后果：無辜者處于比罪犯更壞的境地”［8］。那么，如何合理運用非法證據排除規(guī)則，如何合理的排除刑訊逼供等非法手段所取得的證據就是一個亟待解決的問題。這個問題有三方面影響因素，需要從這三個方面入手去解決。

首先，從司法體制來說，司法權在實質法治層面上應該具有較高的地位，以限制公權力肆意的行為。在審判階段，法官適用非法證據排除規(guī)則往往要求公訴方對偵查行為合法性的證明要達到最高標準，然而這種不切實際的證明標準，在實踐中公訴方根本無法做到。不過2012年修訂后的《刑事訴訟法》確立的“程序審查優(yōu)先原則”，使得偵查行為的合法性問題被納入專門的程序性裁判之中，這就為非法證據排除規(guī)則的有效實施提供了程序保障。另外，筆者建議在刑事裁判中加入“中間上訴”［9］制度，這樣一來，無論是公訴一方還是被告一方都可以在法官適用非法證據排除規(guī)則作出決定后，再次單獨對此項決定提起抗訴或者上訴。

其次，從法院職能來看，“只要同時存在權力和裁量，審判也同其他政策決定機關一樣，不得不卷入各種利害關系錯綜復雜的對立的漩渦之中，在此過程中審判必然會發(fā)揮類似于政治那樣的功能?！保?0］在任何民主法治國家中，法院總是代表著保守主義的一方，對于裁判效果的實現和社會效果的追求才是法院存在的真正目的，并不存在那種單純?yōu)榱藢徟卸鴮徟械臋C構。法院要在各種社會利益（尤其是發(fā)生著沖突的利益）之間保持相對的中立，并側重為受到非法侵害的權利提供救濟，對沖突的利益進行協調。法院無論在哪一階段啟動程序性裁判程序，都需要經過兩個密切相連的程序階段：一是對偵查行為的合法性問題進行初步審查；二是對排除非法證據的申請進行正式調查。正是這種更加合理的適用非法證據排除規(guī)則才有助于法院避免政治化的趨勢，在與政治化角逐的過程中恪守中立。

如陽平聲字“懸”的唱調記·喬醋》【太師引】“驀地如懸磬”，724）。由于陽平聲字腔的基本音勢是平后略升，其中符合這個音勢的音調只有由此可認為這個音調，即運用依字行腔法、依據字聲創(chuàng)作而來的“懸”的字腔。此后的四個樂音的來源不是來自于字聲，而源自于本唱調音階的級音，故應屬過腔。其是以級音為音樂材料，運用過腔法創(chuàng)作而來。

最后，從法官倫理上講，法官本人并不是獨立存在的個體，其本質還是社會性的個人，當然也具有個人的非理性的感情；而且“法官是時代的產物，生活在特定時代的特定社會當中并為其所塑造?！保?1］法官與行政官員不同，其職業(yè)倫理的前提是理性且克制的。一直以來，我國司法實踐中“重實體、輕程序”的理念長期存在，在運用證據認定案件事實上存在形式主義，刑事證明標準絕對化，再加上對證據證明力規(guī)則的過度使用，上述原因誘使法官采納非法證據。誠如伯爾曼所言，“形式的和理性的兩方面證據的刻板僵硬經常使得在刑事案件中確定定罪依據變得十分困難。正是由于這個原因而不是其他什么原因，最終導致了廣泛地使用刑訊手段獲取證據，尤其是證據之王——‘口供’?！保?2］

三、結語：非法證據排除規(guī)則的法治之路

非法證據排除規(guī)則之所以成為世界各國所普遍確立的刑事司法規(guī)則，其價值表現為兩個方面：一是保障人權的社會價值，二是平衡實體公正和程序正義的法律價值。隨著非法證據排除規(guī)則的法域延伸和內涵延伸，保障人權的價值具有具體和抽象的雙重面目；平衡實體公正和程序正義是訴訟程序的價值追求，非法證據排除規(guī)則是該法律價值的具體化。亞里士多德說過：“法治應包含兩重含義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律應該本身又是制定良好的法律。”［13］非法證據排除規(guī)則就是一項已經獲得普遍認同的良好法律，這項法律對于改進中國法治現狀有著不可替代的作用，但是自從其制定之時卻并不能獲得普遍的服從。當然，這種不服從也體現在多個層面上：首先是司法體制本身的不相容性，其次是法院職能的政治化趨勢，再次是法官個人對于適用非法證據排除規(guī)則與否存在非理性因素和過分追求證據證明力的矛盾。

綜上，司法體制的痼疾長期存在，新一輪的司法體制改革能解決多少問題尚不可知；法院職能的政治化傾向也無法在短期內根除，何況這種問題是世界性的問題，就算是法治發(fā)達國家也并沒能很好的解決。相反，法官作為刑事案件的最終裁判者，非法證據排除規(guī)則的直接適用決定者才是問題的關鍵。法官如果不加區(qū)別的適用非法證據排除規(guī)則，那么可能會直接導致冤假錯案的發(fā)生。法官職業(yè)也具有社會性的一方面，脫下法袍的法官僅僅是一名普通的公民，其具有感性情感，并且這種社會性的心理可能會被法官帶到法庭之上。因此，法官更加需要職業(yè)倫理的約束。

其實每位公民，尤其是法官群體，都有著十足的法治信仰?？墒沁@種信仰的基石是法律、保障是合法合理地適用法律，如果不能做好這兩點的話，法治本身就只是空中樓閣，而非法證據排除規(guī)則將會陷入進退維谷之地，既不能發(fā)揮其懲罰犯罪的作用，也不能達到保障人權的目的，相反，還可能會成為法治進程中的絆腳石。

注釋：

［1］［法］勒內·達維爾：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海譯文出版社1984年版，第11頁。

［2］林鈺雄：《刑事訴訟法》，中國人民大學出版社2005年版，第432頁。

［3］“塔西佗陷阱”，即 TacitusTrap，得名于古羅馬時代的歷史學家塔西佗。通俗地講就是指當政府部門失去公信力時，無論說真話還是假話，做好事還是壞事，都會被認為是說假話、做壞事。

［4］同前注［2］，第 435 頁。

［5］［英］W·Ivor·詹寧斯:《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，生活·讀書·新知三聯書店1997年版，第165-166頁。

［6］王國龍：《審判政治化與司法權威的困境》，載《浙江社會科學》2013年第4期。

［7］［美］米爾伊安·R·達瑪斯卡：《司法與國家權力的多種面孔》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2004年版，第102頁。

［8］［意］貝卡利亞著：《論犯罪與刑罰》，黃風譯，中國大百科全書出版社1993年版，第32-33頁。

［9］所謂“中間上訴”，是指在法庭審判程序尚未結束之前，控辯雙方對法院的某一程序裁決提出的即時上訴。在一些西方國家的非法證據排除制度中，法院即便在開庭前作出了排除或者不排除非法證據的裁定，也允許公訴方和被告方向上一級法院提出上訴，從而引發(fā)上級法院的上訴審程序。參見［美］愛倫·豪切斯泰勒·斯黛麗、南?！じヌm克：《美國刑事法院訴訟程序》，陳衛(wèi)東、徐美君譯，中國人民大學出版社2002年版，第603-605頁。

［10］［日］棚瀨孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，王亞新譯，中國政法大學出版社2004年版，第161頁。

［11］［以］巴拉克：《民主國家的法官》，畢洪海譯，法律出版社2011年版，第99頁。參見DonaldL.Horowitz,TheCourtsandSocialPolicy,theBrookingsInstitution,1977,pp.22-23。

［12］［美］哈羅德·伯爾曼：《法律與革命——西方法律傳統的形成》，賀衛(wèi)方、高鴻鈞等譯，中國大百科全書出版社1993年版，第306頁。

［13］［古希臘］亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1956年版，第199頁。