文◎羅關(guān)洪 李曉紅

一、基本案情

雷雷，男，生于2005年6月7日，彭州市隆豐鎮(zhèn)高皇村人。雷雷的父親周某某與母親李某某于2012年離婚，雷雷由父親周某某撫養(yǎng)。后來，周某某再婚并另育一子，對雷雷疏于照顧，加之管教方法不當(dāng)，雷雷對父親周某某非常逆反。2015年9月，雷雷小學(xué)四年級輟學(xué)，獨(dú)自回到隆豐鎮(zhèn)安置小區(qū)“豐林苑”居住。期間，周某某多次到“豐林苑”找雷雷，要雷雷回家住，但雷雷不愿意。雷雷表示愿意與其母親一起生活，但母親李某某以離婚后撫養(yǎng)權(quán)不歸自己，加之認(rèn)為雷雷不聽話，不服管教，拒絕撫養(yǎng)雷雷。近二年時(shí)間里，雷雷一直處于無人照顧境地。雷雷晚上住村民屋檐下、村委會辦公室，白天四處流浪，好心鄰居給飯吃，給一些衣服穿。當(dāng)?shù)卮逦瘯苍啻纬雒鎱f(xié)調(diào)，因父母雙方意見分歧很大，雷雷監(jiān)護(hù)問題沒有得到解決。該事件經(jīng)中央電視臺、山東衛(wèi)視、中新網(wǎng)等媒體報(bào)道后，引發(fā)社會強(qiáng)烈關(guān)注。

二、分歧意見

對于雷雷父親周某某有法定的撫養(yǎng)職責(zé)，屬于遺棄罪的犯罪主體沒有太大的爭議，關(guān)鍵是雷雷的母親李某某是否符合遺棄罪的主體條件，司法實(shí)踐中存在較大爭議，有兩種截然不同的觀點(diǎn)。

第一種意見認(rèn)為：因?yàn)橹苣衬撑c李某某已經(jīng)離婚，雷雷的撫養(yǎng)權(quán)歸周某某，雷雷出現(xiàn)流浪狀態(tài)與父親周某某不當(dāng)履行監(jiān)護(hù)權(quán)之間有直接的因果關(guān)系。其母親李某某沒有撫養(yǎng)權(quán)，除了給付子女撫養(yǎng)費(fèi)、生活費(fèi)之外，無其他職責(zé)。因雙方離婚后，其撫養(yǎng)責(zé)任已經(jīng)轉(zhuǎn)移給周某某，其不符合遺棄罪的主體條件，不能遺棄罪追究其刑事責(zé)任。如果李某某沒有給付生活費(fèi)，可以由雷雷或其父親周某某代為提起民事訴訟。

第二種意見認(rèn)為：夫妻離婚只解除了的婚姻關(guān)系，但父母子女關(guān)系并不因離婚而解除。離婚后沒有與子女共同生活的一方，仍對子女負(fù)有監(jiān)護(hù)教育的法定義務(wù)。當(dāng)離婚后承擔(dān)撫養(yǎng)義務(wù)的一方因主、客觀原因不能履行監(jiān)護(hù)職責(zé)時(shí)，另一方理應(yīng)承擔(dān)監(jiān)護(hù)撫養(yǎng)責(zé)任，對子女予以照顧，以實(shí)現(xiàn)對未成年人合法權(quán)益的最大保護(hù)。有條件、有能力履行監(jiān)護(hù)撫養(yǎng)責(zé)任，而拒不履行，致未成年人長期無人照料，情節(jié)嚴(yán)重的，根據(jù)《刑法》第261條之規(guī)定，應(yīng)當(dāng)以遺棄罪追究刑事責(zé)任。

三、評析意見

因該類現(xiàn)象在農(nóng)村較為普遍，父母以在外打工、離婚、無撫養(yǎng)能力為由拒絕撫養(yǎng)未成年人子女，致未成年人權(quán)益受損。檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，有刑事案件立案監(jiān)督權(quán)，如果有刑事案件發(fā)生，符合立案條件而公安機(jī)關(guān)拒不立案的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)介入。結(jié)合我國法律規(guī)定，經(jīng)認(rèn)真研究，我們同意第二種意見，理由如下：

（一）離婚后的父母對子女仍負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)

《婚姻法》第36條之規(guī)定，父母與子女間的關(guān)系，不因父母離婚而消除，離婚后，子女無論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。離婚后，父母對于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權(quán)利和義務(wù)。第37條規(guī)定，離婚后，一方撫養(yǎng)的子女，另一方應(yīng)負(fù)擔(dān)必要的生活費(fèi)和教育費(fèi)的一部分或全部，負(fù)擔(dān)費(fèi)用的多少和期限的長短，由雙方協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。從婚姻法的上述規(guī)定來看，離婚只是解除夫妻之間的婚姻關(guān)系，父母子女關(guān)系并不當(dāng)然解除。夫妻離婚后不管子女隨父還是隨母生活，均是父母雙方的子女，父母對子女的撫養(yǎng)義務(wù)不因離婚而消除。

（二）有撫養(yǎng)義務(wù)拒不撫養(yǎng)子女的，屬于遺棄罪的調(diào)整對象

我國《刑法》第261條規(guī)定，對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制。該條規(guī)定的“扶養(yǎng)”包括撫養(yǎng)、贍養(yǎng)、扶養(yǎng)三種。撫養(yǎng)是父母或長輩對子女或晚輩的生活照料，而贍養(yǎng)是子女或晚輩對父母或長輩的生活照料，而扶養(yǎng)是夫妻之間或平輩之間的生活照料。對于離婚后未與子女生活在一起的父母，根據(jù)婚姻法的規(guī)定對未成年的女子仍負(fù)有撫養(yǎng)義務(wù)，拒不履行法定的撫養(yǎng)義務(wù)，符合遺棄罪的主體條件，屬于刑法的調(diào)整范圍。此類情形，刑法并沒有作除外規(guī)定，不應(yīng)排除刑法的適用。

（三）遺棄情節(jié)嚴(yán)重，達(dá)到遺棄罪的追訴標(biāo)準(zhǔn)

根據(jù)2015年3月2日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》規(guī)定，根據(jù)司法實(shí)踐，具有對被害人長期不予照顧、不提供生活來源的，屬于《刑法》第261條規(guī)定的遺棄“情節(jié)惡劣”，應(yīng)當(dāng)依法以遺棄罪定罪處罰。雷雷自2015年9月離家出走獨(dú)自生活，年僅10周歲，無生活來源，也不具有獨(dú)立生活能力，平時(shí)靠村民和親戚給一些東西吃，晚上沒有固定住處，露宿街頭巷尾，長達(dá)兩年多。雖然中途經(jīng)公安機(jī)關(guān)介入后，由村委會臨時(shí)代行監(jiān)護(hù)責(zé)任，但雷雷大多數(shù)仍處于無人監(jiān)護(hù)、無人照顧境地。流浪期間沒有在學(xué)校接受九年制義務(wù)教育，沾染上許多壞毛病，如參與賭博、抽煙、強(qiáng)拿他人財(cái)物等。

（四）李某某主觀上有遺棄雷雷的故意

1.李某某對雷雷獨(dú)自在外流浪是明知的。雷雷流浪期間，當(dāng)?shù)卮逦瘯㈡?zhèn)政府、社會公益組織、公安機(jī)關(guān)等多次聯(lián)系李某某，讓其回家履行監(jiān)護(hù)責(zé)任，甚至政府愿意為其提供工作崗位，公益組織愿意提供教育子女方面的幫助，但李某某仍然拒絕承擔(dān)監(jiān)護(hù)責(zé)任。據(jù)村委會主任講，李某某現(xiàn)在外務(wù)工，具體地方不知道。每到逢年過節(jié)會回到村上，也會給雷雷買些東西或衣服，給些零花錢。這些事實(shí)表明，李某某對于雷雷兩年時(shí)間露宿街頭、無人照顧是明知的。

2.李某某有撫養(yǎng)雷雷的能力。西方法律格言說：“法律不強(qiáng)人所難”。法律不強(qiáng)求不可能的事項(xiàng)或不強(qiáng)求任何人履行不可能履行的事項(xiàng)。如果李某某自身沒有生活來源，窮困潦倒，連自己的生活都成問題，再來要求李某某承擔(dān)雷雷的撫養(yǎng)義務(wù)，沒有太大意義。據(jù)隆豐鎮(zhèn)高皇村村主任證實(shí)，李某某在村上有一套拆遷安置房，目前已經(jīng)出租給他人，其在成都打工，每月也有固定的工資收入。并且，隆豐鎮(zhèn)政府也表示，如果李某某回家撫養(yǎng)雷雷，愿意給其提供工作機(jī)會，但李某某仍拒絕回家撫養(yǎng)雷雷。李某某在客觀上有履行義務(wù)能力而拒不履行，依據(jù)期待可能性理論，李某某并不具備刑法上的違法或責(zé)任阻卻事由。

3.李某某對雷雷被遺棄主觀上持續(xù)放任態(tài)度。犯罪故意分為直接故意和間接故意，積極追求損害結(jié)果發(fā)生的是直接故意，而放任損害結(jié)果發(fā)生的是間接故意。李某某認(rèn)為離婚后，撫養(yǎng)權(quán)不歸自己，也就沒有撫養(yǎng)教育雷雷的義務(wù)，不管誰告訴她目前雷雷的境況時(shí)，就讓雷雷去找他的父親。這些都表明李某某主觀上對雷雷處于流浪狀態(tài)是明知的，對此結(jié)果持放任態(tài)度。無論是直接追求，還是間接放任危害結(jié)果的發(fā)生，都是導(dǎo)致危害結(jié)果發(fā)生的原因，都是刑法中遺棄罪的主觀要件。

（五）除啟動(dòng)刑事手段外，并無其他有效辦法解決雷雷面臨的監(jiān)護(hù)困境

刑法適用中的謙抑性原則要求，凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為，足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要將其規(guī)定為犯罪;凡是適用較輕的制裁方法就足以抑制某種犯罪行為，足以保護(hù)合法權(quán)益時(shí)，就不要適用較重的制裁方法。在雷雷出現(xiàn)流浪狀態(tài)后，當(dāng)?shù)卮逦瘯?、政府職能部門，甚至公安機(jī)關(guān)多次聯(lián)系雷雷母親李某某，責(zé)令其回家照顧雷雷，但遭到李某某拒絕。其間，有關(guān)部門幫助雷雷父親周某某向法院提起監(jiān)護(hù)權(quán)變更之訴。但法院審理后認(rèn)為，因李某某下落不明，也拒絕到法院領(lǐng)取起訴書及開庭傳票，從未成年人保護(hù)角度來看，法院不可能將雷雷的撫養(yǎng)權(quán)判給一個(gè)下落不明的人，故撫養(yǎng)權(quán)變更之訴這條走不通。

如果司法機(jī)關(guān)對李某某啟動(dòng)刑事立案程序，可以對其采取強(qiáng)制措施，通過多種途徑查找其下落。當(dāng)然，對李某某實(shí)施刑罰制裁不是目的，而是通過動(dòng)用刑事手段，讓其認(rèn)識到自己的錯(cuò)誤，主動(dòng)承擔(dān)起對雷雷的撫養(yǎng)教育責(zé)任，以結(jié)束雷雷的流浪狀態(tài)。