●張?zhí)烀?文

一、我國非法證據(jù)排除范圍的現(xiàn)狀

我國現(xiàn)在實施的非法證據(jù)排除范圍，是2012年刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定及對其的司法解釋。

依據(jù)2012年《刑事訴訟法》第54條規(guī)定，非法證據(jù)的排除范圍有三類：一是采取刑訊逼供等非法方法收集的供述；二是采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述；三是違反法定程序收集、可能嚴(yán)重影響司法公正，且不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的物證、書證。

2017年“兩高三部”《關(guān)于辦理刑事案件嚴(yán)格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》對非法供述的排除范圍進(jìn)行了細(xì)化：一是采用毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段，使被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述；二是采用以暴力或者嚴(yán)重?fù)p害本人及其近親屬合法權(quán)益等進(jìn)行威脅的方法，使被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意愿作出的供述；三是采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的供述。同時規(guī)定“采用暴力、威脅以及非法限制人身自由等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除”。還涉及了“非自愿的重復(fù)自白”的排除問題。

二、我國目前非法證據(jù)排除范圍存在的問題

雖然我國目前的非法證據(jù)排除范圍較以前更加完善，但是還存在一些問題。這些問題歸納起來主要有以下方面。

一是非法證據(jù)的證據(jù)種類尚有拓展空間。我國現(xiàn)行《刑事訴訟法》僅規(guī)定了五類非法證據(jù)：物證，書證，證人證言，被害人陳述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解。然而偵查機(jī)關(guān)嚴(yán)重違反法定程序收集其他各類證據(jù)的情況大量存在，如非法組織辨認(rèn)；利誘鑒定人作出偵查人員想要的鑒定意見；以非法方法收集視聽資料、電子數(shù)據(jù)。如果不注重對這些違法收集證據(jù)的審查排除，也極易導(dǎo)致冤假錯案的發(fā)生。

二是對具體違法方法的列舉過于謹(jǐn)慎。《刑事訴訟法》第54條明確規(guī)定的僅有 “刑訊逼供、暴力、威脅”具體非法取證方法，然后以“等非法方法”加以概括。“等非法方法”到底包含哪些非法方法存在疑問，如采取“引誘、欺騙”的方法收集的言詞證據(jù)，采取非法技術(shù)偵查獲取的證據(jù)等是否應(yīng)當(dāng)包含在“等非法方法”之中呢？眾所周知，上述非法獲取的證據(jù)也極可以是虛假的，因此不應(yīng)當(dāng)過于謹(jǐn)慎采取回避的態(tài)度。

三是相關(guān)概念不夠明確的問題?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》第 54 條中，何謂“刑訊逼供”、“暴力”、“威脅”、“嚴(yán)重影響司法公正”？皆語焉不詳，在司法實踐中得由法官自由裁量決定。雖然之后對此有相關(guān)的司法解釋，但仍處于不確定難以操作的狀況。如規(guī)定，“刑訊逼供”既包括使肉體上遭受劇烈疼痛的逼供行為，也包括使精神上遭受劇烈痛苦的逼供行為。［1］對此解釋，人們可能存在更多的困惑：不同體質(zhì)的人，有不同的承受能力，再者疼痛或者痛苦是人們內(nèi)心的感受，執(zhí)法人員如何能準(zhǔn)確把握犯罪嫌疑人的真實感受呢？

四是沒有涉及“毒樹之果”應(yīng)否排除問題?！岸緲渲?，是指“以非法行為作為條件取得證據(jù)或以非法證據(jù)為線索而得到的其他證據(jù)”［2］。筆者認(rèn)為，我國對“毒樹之果”不能回避不管，既然非法證據(jù)在司法實踐中大量存在，“毒樹之果”也必然不少，樹有毒果無毒的情況畢竟是少數(shù)，毒性小的 “果”吃了無大礙，毒性大的“果”吃了就會導(dǎo)致冤假錯案等嚴(yán)重后果。

三、構(gòu)建有中國特色的刑事非法證據(jù)排除范圍體系

我國應(yīng)當(dāng)以保障憲法規(guī)定公民的基本權(quán)利為核心，采取更為科學(xué)的表述方式，構(gòu)建一組涵蓋全面、操作性強(qiáng)的非法證據(jù)排除范圍體系。下面以言詞證據(jù)為重點(diǎn)進(jìn)行探討。

（一）準(zhǔn)確表述非法證據(jù)排除范圍，增加確定性和可操作性

2012年刑事訴訟法及相關(guān)司法解釋規(guī)定的非法證據(jù)排除范圍，僅規(guī)定了禁止執(zhí)法機(jī)關(guān)在收集證據(jù)過程中使用的非法方法，而沒有明確規(guī)定這些非法方法背后所侵犯的權(quán)益，給“等非法方法”留下了很大的想象空間和不確定性，在司法實踐中導(dǎo)致爭議。具體的非法方法永遠(yuǎn)是紛繁復(fù)雜且不斷更新的，法條不可能囊括所有的應(yīng)當(dāng)排除的非法方法。參照國外的立法經(jīng)驗，對于我國非法證據(jù)排除范圍的表述，可以采取非法取證行為侵犯的權(quán)益性質(zhì)概括與具體表現(xiàn)明文列舉相結(jié)合的形式。如此表述的優(yōu)勢在于，一是可以幫助人們理解已經(jīng)列舉的非法取證行為的具體含義，二是可以引導(dǎo)人們把握沒有列舉的以 “等”省略的非法方法的范圍，兩者都應(yīng)該侵犯了被告人的意思決定和活動的自由權(quán)。如我國的非法供述排除范圍可以表述為：禁止強(qiáng)制犯罪嫌疑人、被告人自由意思表示的行為，如拷打、凍、餓、曬、烤、疲勞審訊、服用藥物、催眠等。

對具體的非法取證方法，最高人民法院、最高人民檢察院要以司法解釋、指導(dǎo)案例的形式以固化。特別在指導(dǎo)案例中，要加強(qiáng)說理性，使人知其然，還知其所以然。

(二）盡可能列舉“非法方法”的具體表現(xiàn)形式

由于“引誘、欺騙”與我們提倡的智慧辦案、運(yùn)用偵查謀略辦案容易混淆，立法者在確定非法證據(jù)排除范圍時有所保留。筆者認(rèn)為，應(yīng)該分辨不同情形區(qū)別對待。

1.適度的不影響證據(jù)真實性的 “引誘、欺騙”方法收集的證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以采用。偵查謀略、訊問技巧不可避免地包含有“引誘、欺騙”的成分。正如有學(xué)者所說的，利用從寬處理等刑事政策誘導(dǎo)其交代，可謂之“引誘”；隱瞞一些事實制造一些假象，可謂之“欺騙”。［3］這些促使犯罪嫌疑人打消僥幸心理配合調(diào)查的措施，在偵查活動中是必不可少的，具有現(xiàn)實合理性。例如，在一起兩人共同作案的盜竊案件中，偵查人員抓獲了其中一人，此人拒不認(rèn)罪。審訊人員故意在審訊室外對其他偵查人員說：這家伙還在死扛，那個人態(tài)度怎么樣？這人以為同伙已經(jīng)落網(wǎng)，再扛下去對自己不利，不如交待爭取個好的認(rèn)罪態(tài)度，于是作了如實供述。這個案例中運(yùn)用了適度的“欺騙”策略。有時為了使隱蔽的證人愿意站出來作證，也可以許以利益進(jìn)行“引誘”，如公安機(jī)關(guān)向社會征集某特大交通肇事逃逸車輛的線索，許諾給予提供線索幫助破案的目擊者2萬元錢的獎金。

2.可能導(dǎo)致內(nèi)容不可靠的“引誘、欺騙”方法取得言詞證據(jù)，應(yīng)當(dāng)予以排除?！耙T、欺騙”方法的運(yùn)用目的，只能是使當(dāng)事人自愿將自己經(jīng)歷的知道的案情說出來，而不能有意導(dǎo)向偵查人員先入為主的“案情”。有些偵查人員以出選擇題的方式進(jìn)行訊問，如問致傷工具是鐵錘還是一把匕首，當(dāng)認(rèn)為犯罪嫌疑人回答的不準(zhǔn)確時，可能還會要求其再認(rèn)真回憶端正態(tài)度；有的指認(rèn)現(xiàn)場時不是由犯罪嫌疑人引指，而是由辦案人員直接用車將犯罪嫌疑人拉到已經(jīng)掌握的現(xiàn)場；有的在詢問被害人和證人前透露案情；有的經(jīng)常打斷供述或作證的人的言語，對剛才的答話按自己的意圖進(jìn)行概述和解讀，然后問是不是這樣的。上述方法極易導(dǎo)致獲得證據(jù)內(nèi)容的不真實，因而應(yīng)當(dāng)排除。

3.嚴(yán)重違反法律規(guī)定或者善良風(fēng)俗的“引誘、欺騙”方法收集的言詞證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。為了低成本地迅速獲取犯罪嫌疑人的口供，有的偵查人員不惜過度地違法使用“引誘、欺騙”方法。如有的欺騙犯罪嫌疑人案情不嚴(yán)重，關(guān)鍵看認(rèn)罪態(tài)度，交待了可以放回家；有的欺騙犯罪嫌疑人其母親重病，交待了可以讓其探望；有的許諾交待后會讓檢察院作不起訴處理或讓法院判處免予刑事處罰；有的承諾吸毒人員交待后給少量毒品其緩解毒癮等等。上述“引誘、欺騙”方法，嚴(yán)重違反法律規(guī)定或者善良風(fēng)俗，侵犯了當(dāng)事人的人格尊嚴(yán)，無論是否會導(dǎo)致內(nèi)容不真實，所獲取的證據(jù)均應(yīng)予以排除。

為了使合理的偵查策略與非法取證行為區(qū)分開來，將一些適度的偵查訊問或詢問策略明確合法化，而將一些嚴(yán)重違反法律規(guī)定、損害善良風(fēng)俗的“引誘、欺騙”方法納入非法證據(jù)排除范圍。

除此以外，我國還可以將采取違法技術(shù)偵查等方法獲得的證據(jù)納入非法證據(jù)排除范圍。

（三）擴(kuò)大非法證據(jù)排除規(guī)則適用的證據(jù)種類

非法收集的辨認(rèn)筆錄沒有納入非法證據(jù)排除范圍，這是很大的一個缺陷。事實表明，非法辨認(rèn)導(dǎo)致冤假錯案發(fā)生的比率非常高。如佘祥林冤案當(dāng)初定案的主要依據(jù)之一是，佘祥林妻子張在玉的多位親屬通過對尸體的長度、頭發(fā)樣式、衣著等的辨認(rèn)，確認(rèn)尸體是張在玉本人，最終判定佘祥林謀殺了其妻子張在玉，但在數(shù)年之后，真正的張在玉卻回到了村子里。在司法實踐中存在如下不當(dāng)情形：辨認(rèn)前不要求證人對辨認(rèn)對象的特征進(jìn)行描述；辨認(rèn)人已經(jīng)表示對辨認(rèn)對象印象不深，卻仍然組織其辨認(rèn)；多名證人一同辨認(rèn)；要求辨認(rèn)人反復(fù)辨認(rèn)直至 “辨認(rèn)出”偵查人員懷疑的嫌疑對象；辨認(rèn)前將辨認(rèn)對象的單張照片給辨認(rèn)人看過。上述不規(guī)范的辨認(rèn)活動往往會導(dǎo)致辨認(rèn)結(jié)果與客觀真實之間存在差異，甚至悖謬。

筆者建議，我國應(yīng)當(dāng)在刑事訴訟法中規(guī)定辨認(rèn)的具體實施程序，并設(shè)立禁止性條款，如禁止對辨認(rèn)進(jìn)行引導(dǎo)或者暗示，禁止辨認(rèn)人在辨認(rèn)前見到辨認(rèn)對象，禁止組織兩人以上同時辨認(rèn)，等等。將嚴(yán)重違反辨認(rèn)程序禁止性規(guī)定的辨認(rèn)筆錄納入非法證據(jù)的排除范圍。同時建議將嚴(yán)重違反程序收集的偵查實驗筆錄、電子證據(jù)、視聽資料等亦納入非法證據(jù)的排除范圍。

（四）建立符合中國國情的“毒樹之果”排除規(guī)則

域外國家對待“毒樹之果”的態(tài)度各有不同。美國對待“毒樹之果”采取了嚴(yán)格的排除措施，但也規(guī)定了排除例外。其他國家對“毒樹之果”的態(tài)度比較寬容，要綜合衡量其他價值之后決定是否排除。我國法律采取了回避的態(tài)度，在非法證據(jù)排除規(guī)則中沒有涉及。我國法學(xué)界有兩種主流觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)將“毒樹之果”納入非法證據(jù)排除范圍。如卞建林教授認(rèn)為,我國目前如果將“毒樹之果”列入非法證據(jù)排除范圍,很有可能會導(dǎo)致可以利用定罪量刑證據(jù)數(shù)量大大減少,影響對犯罪的追訴力度。［4］另一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)有條件地將部分“毒樹之果”納入非法證據(jù)的排除范圍。

筆者傾向第二種觀點(diǎn)。我國刑事案件的發(fā)案率居高不下，偵查人員素質(zhì)、偵查技術(shù)和能力與先進(jìn)國家存在較大的差距，如果嚴(yán)格排除“毒樹之果”不利于打擊犯罪，提高訴訟效率。但是“毒樹之果”具有較大毒性，可能嚴(yán)重影響司法公正或者導(dǎo)致虛假證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)予以排除。一是可以遏制和阻嚇偵查機(jī)關(guān)的非法取證行為。偵查機(jī)關(guān)運(yùn)用非法方法取證的目的往往就是要偵破案件，如果在非法證據(jù)被排除的情況下，以它為線索獲得的“毒樹之果”可以無條件地使用，那么偵查機(jī)關(guān)的破案目的就仍可以通過“毒樹之果”來實現(xiàn)，因而可能縱容偵查機(jī)關(guān)為獲取“毒樹之果”證據(jù)而故意違法取證。二是可以防止案件事實的查清受到污染嚴(yán)重的“毒樹之果”的影響。由于線索證據(jù)的非法性，依據(jù)其獲取的新的證據(jù)也很有可能被污染而是虛假的，從而影響案件事實的查清。判斷“毒樹之果”毒性的大小，一看線索非法證據(jù)違法的嚴(yán)重程度，其違法程序越嚴(yán)重，傳導(dǎo)的“毒性”就可能越大；二看線索非法證據(jù)被排除后，“毒樹之果”證實的內(nèi)容是否能得到其他證據(jù)的印證，如果無法印證，其虛假的可能性就會很大。

注釋：

［1］參見《刑事訴訟法及公檢法等配套規(guī)定》，人民法院出版社2013年版，第152頁。

［2］何士青：《電影與法學(xué)》，華中科技大學(xué)出版社2015年版，第111頁。

［3］參見胡紹寶：《論“威脅、引誘、欺騙”在偵查訊問中的理性與適度運(yùn)用》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報》2007年第4期。

［4］參見卞建林：《我國非法證據(jù)排除的若干重要問題》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2007年第1期。