白松

（北京市第二中級人民法院，北京100078）

醫(yī)患糾紛無疑是當(dāng)今社會普遍關(guān)注的焦點問題，也是法官們普遍認(rèn)為不易處理的民事案件類型之一。法官們之所以感到醫(yī)療糾紛特別是醫(yī)療損害責(zé)任糾紛審理難度大，不僅是因為醫(yī)患雙方?jīng)_突激烈，更主要的是法官們對于案件中涉及的醫(yī)學(xué)專業(yè)問題無從準(zhǔn)確判斷，以至于在認(rèn)定案件事實和確定責(zé)任承擔(dān)等方面均感到有些力不從心。不可否認(rèn)，醫(yī)學(xué)會和社會上的司法鑒定機構(gòu)，多年來一直承擔(dān)著醫(yī)療損害司法鑒定工作，對醫(yī)療糾紛，特別是醫(yī)療損害責(zé)任糾紛審判，能夠給予很多支持、幫助。但是，醫(yī)療損害司法鑒定卻是司法鑒定中爭議最多的一類，有些鑒定意見書本身論述邏輯混亂，結(jié)論缺乏依據(jù)，導(dǎo)致訴訟中不僅會經(jīng)常出現(xiàn)醫(yī)患雙方對于鑒定意見均不予認(rèn)可的情況，甚至還會出現(xiàn)不同鑒定機構(gòu)對于同一案例做出意見相左的結(jié)論，嚴(yán)重影響審判的順利進行。數(shù)據(jù)顯示，醫(yī)療損害司法鑒定已成為投訴比率位居前列的司法鑒定項目。作為一名從事醫(yī)療糾紛審判工作近二十年的法官，為了更好地提高審判質(zhì)效，結(jié)合司法鑒定對于審判的影響，提出現(xiàn)有的醫(yī)療損害司法鑒定存在的一些問題，以期促進醫(yī)療損害司法鑒定業(yè)界的制度設(shè)立和行業(yè)整改，使醫(yī)療損害司法鑒定更好地服務(wù)于審判。

1 醫(yī)療損害司法鑒定意見書的法律地位

要明確醫(yī)療損害司法鑒定意見書的法律地位，首先要厘清相關(guān)概念。

1．1 醫(yī)療損害司法鑒定及醫(yī)療損害司法鑒定意見書

由于受所學(xué)知識限制，法官對于很多醫(yī)學(xué)專業(yè)問題難以做出正確判斷，以致審理這類案件時，因無法對案件事實和責(zé)任認(rèn)定做出正確認(rèn)識，使得審判難以順利進行，這時就需要借助外力，對雙方當(dāng)事人爭議的專門性問題進行專業(yè)評判。根據(jù)現(xiàn)行的《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱 《民事訴訟法》）第七十六條之規(guī)定 “當(dāng)事人可以就查明事實的專門性問題向人民法院申請鑒定。當(dāng)事人申請鑒定的，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定具備資格的鑒定人；協(xié)商不成的，由人民法院指定。當(dāng)事人未申請鑒定，人民法院對專門性問題認(rèn)為需要鑒定的，應(yīng)當(dāng)委托具備資格的鑒定人進行鑒定。”法官在審理涉及專門性問題時，經(jīng)常會依當(dāng)事人申請或依職權(quán)啟動鑒定程序。

所謂司法鑒定，就是指訴訟活動中鑒定人運用科學(xué)技術(shù)或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷并提供鑒定意見的活動。司法鑒定意見書則是鑒定意見的載體，是鑒定程序的產(chǎn)物，是指鑒定人針對案件中的專門性問題鑒定后出具的結(jié)論性意見。醫(yī)療損害司法鑒定，筆者認(rèn)為就是人民法院在審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件過程中，委托具有相應(yīng)資質(zhì)的鑒定機構(gòu)針對雙方爭議的醫(yī)學(xué)專門性問題，運用專業(yè)知識技術(shù)，做出專業(yè)判斷的活動，不包括當(dāng)事人自行委托鑒定機構(gòu)進行的鑒定。根據(jù)目前法律法規(guī)、司法解釋及相關(guān)指導(dǎo)性意見，可以進行醫(yī)療損害司法鑒定的機構(gòu)包括兩類，一是醫(yī)學(xué)會；二是在司法行政管理機構(gòu)登記備案的司法鑒定機構(gòu)。醫(yī)療損害司法鑒定意見書即是《民事訴訟法》第六十三條第一款規(guī)定的八種證據(jù)之一。

1．2 醫(yī)療損害司法鑒定意見書的法律屬性及訴訟地位

既然醫(yī)療損害司法鑒定意見書屬于民事證據(jù)，就應(yīng)該按照《民事訴訟法》第六十三條第二款規(guī)定的“證據(jù)必須查證屬實，才能作為認(rèn)定事實的根據(jù)”，經(jīng)雙方當(dāng)事人質(zhì)證，由法院認(rèn)定其效力。但是應(yīng)當(dāng)指出，醫(yī)療損害司法鑒定意見書終究是法院委托的，具有相關(guān)資質(zhì)的鑒定機構(gòu)對于醫(yī)療糾紛訴訟中涉及的專門性問題進行判斷、評價后做出的鑒定意見，與普通的民事證據(jù)相比，具有一定特殊性。

首先，司法鑒定有賴于鑒定人對檢材的審查、對查驗客體的檢查等一系列行為才能完成，所以歸根到底是人的活動。司法鑒定意見書更是鑒定人在對被鑒定的客體進行檢驗后，基于鑒定人根據(jù)其特有的專門知識和經(jīng)驗，將對客體的認(rèn)識從感性上升為理性認(rèn)識而形成的。所以，司法鑒定意見書本質(zhì)上屬于言詞證據(jù)。其次，司法鑒定意見書是司法鑒定機構(gòu)對訴訟中專門性問題的專業(yè)評價，是一種特殊的言詞證據(jù)，其效力高于普通的證人證言。再次，司法鑒定意見書無疑是法官賴以認(rèn)定案件事實、做出裁量的重要證據(jù)，是民事訴訟的關(guān)鍵證據(jù)，直接關(guān)系到裁判結(jié)果。

在現(xiàn)行鑒定審查機制框架下，某種程度上說，司法鑒定意見書的質(zhì)量直接關(guān)系案件的裁判質(zhì)量，在民事訴訟中有著特殊的地位。醫(yī)療損害司法鑒定意見書也無外乎如此。其一，醫(yī)學(xué)是一門極具專業(yè)性的學(xué)科，受專業(yè)知識限制，法官普遍對于醫(yī)療糾紛特別是醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件事實和責(zé)任認(rèn)定存在一定程度上的困難，很大程度上依賴于專家的專業(yè)評價和判斷。其二，據(jù)法院統(tǒng)計，法官審理醫(yī)療糾紛案件時對于鑒定的依賴程度極高。以北京市某中級人民法院統(tǒng)計，2011年至2013年審理的醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件80%以上都經(jīng)過司法鑒定程序。因此，醫(yī)療損害司法鑒定意見書無疑是法官審理此類糾紛的關(guān)鍵證據(jù)。

2 醫(yī)療損害司法鑒定存在的問題分析

2．1 鑒定制度及相關(guān)法律不完善，不能完全滿足審判需要

迄今為止，我國司法鑒定領(lǐng)域尚無統(tǒng)一的基本法。2005年全國人大常委會通過的《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》），主要規(guī)范的是司法鑒定管理體制，并沒有全方位地規(guī)范鑒定其他問題，不屬于司法鑒定領(lǐng)域的基本法。而且，自此開始，關(guān)于醫(yī)學(xué)會能否進行醫(yī)療損害司法鑒定的爭論就一直沒有停止過。

從審判實踐看，醫(yī)學(xué)會和司法鑒定機構(gòu)做出的鑒定意見各有利弊。司法鑒定機構(gòu)由于缺乏統(tǒng)一管理的專家?guī)?，使得有司法鑒定資質(zhì)的社會上的司法鑒定機構(gòu)往往缺乏具備臨床專業(yè)知識的鑒定人參加鑒定，鑒定程序也沒有醫(yī)學(xué)會的鑒定程序嚴(yán)格，做出的鑒定意見說理不充分，漏洞百出，不足以作為法院定案的依據(jù)。而原有的醫(yī)療事故鑒定雖然較社會上的司法鑒定機構(gòu)技術(shù)力量強大，擁有更多的臨床專家參加鑒定，但醫(yī)學(xué)會沒有在司法部備案，以致有意見認(rèn)為其不屬于合法的司法鑒定機構(gòu)，基本上不在法院搖號名冊范圍之內(nèi)；同時，因醫(yī)學(xué)會與衛(wèi)生行政管理機構(gòu)及醫(yī)療機構(gòu)的淵源較深，社會上也常常質(zhì)疑其鑒定的客觀性、公正性；此外，因不熟悉法院審判要求，有些醫(yī)學(xué)會所做鑒定意見晦澀，使得法官難以應(yīng)用。據(jù)統(tǒng)計，北京市高級人民法院和部分省高級人民法院以指導(dǎo)意見的方式確立原有的醫(yī)學(xué)會在一定條件下可以接受法院委托進行醫(yī)療損害司法鑒定，有些已將醫(yī)學(xué)會納入司法鑒定機構(gòu)目錄。

我國司法部于2016年3月修訂了《司法鑒定程序通則》，雖以保障司法鑒定質(zhì)量，保障訴訟活動的順利進行為目的，規(guī)范了司法鑒定機構(gòu)和司法鑒定人的司法鑒定活動，但對于鑒定程序中鑒定專家選取、專家聽證如何進行、回避制度如何落實這些保障鑒定程序公正和如何使結(jié)論符合科學(xué)性從而保證鑒定實體公正的關(guān)鍵問題，并未明確。

由于法律規(guī)范的不健全，以至于目前對鑒定機構(gòu)缺乏監(jiān)督制約機制，司法行政管理部門雖有對司法鑒定機構(gòu)投訴考核制度，但有些考核指標(biāo)不符合審判實踐需要，因此不能對司法鑒定機構(gòu)起到有效監(jiān)督作用。同時，由于醫(yī)療損害司法鑒定缺乏標(biāo)準(zhǔn)的鑒定程序、統(tǒng)一的專家?guī)旌徒y(tǒng)一的鑒定標(biāo)準(zhǔn)，以致有些司法鑒定機構(gòu)缺乏具備臨床專業(yè)知識的鑒定人參加鑒定，出現(xiàn)鑒定專家跨領(lǐng)域進行鑒定，甚至依靠找熟人咨詢、查閱教科書等方式進行鑒定的情況。

2．2 鑒定程序方面問題

2.2.1 鑒定人以及鑒定專家的資格審查

在現(xiàn)行鑒定制度下，由于司法鑒定實行鑒定人負(fù)責(zé)制，出于對臨床鑒定專家的保護，避免當(dāng)事人騷擾或威脅專家正常的工作和生活，同時保證參與鑒定的臨床專家更符合鑒定專業(yè)需要，避免隨機抽取的專家的鑒定能力不能勝任對鑒定涉及的專業(yè)問題的判斷，以及保障鑒定符合科學(xué)性的需要，多數(shù)司法鑒定機構(gòu)在進行醫(yī)療損害司法鑒定時，采取的是由鑒定人選取臨床鑒定專家參與鑒定的方式進行鑒定。鑒定程序中，鑒定人并不向雙方當(dāng)事人披露參與鑒定的臨床專家的個人信息，使得當(dāng)事人對于參與鑒定專家的回避權(quán)利流于形式。審判實踐中，也確實出現(xiàn)過鑒定機構(gòu)邀請的專家與涉案醫(yī)療機構(gòu)或當(dāng)事醫(yī)生存在利害關(guān)系，或所長專業(yè)與爭議醫(yī)療行為所屬類別不完全相符的情況。這些情況，隨著2017年12月14日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于最高人民法院關(guān)于審理醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件適用若干問題的解釋》（以下簡稱《醫(yī)療損害司法解釋》）的實施，可能會得到改觀。該解釋第九條規(guī)定：“當(dāng)事人申請醫(yī)療損害鑒定的，由雙方當(dāng)事人協(xié)商確定鑒定人。當(dāng)事人就鑒定人無法達成一致意見，人民法院提出確定鑒定人的方法，當(dāng)事人同意的，按照該方法確定；當(dāng)事人不同意的，由人民法院指定。鑒定人應(yīng)當(dāng)從具備相應(yīng)鑒定能力、符合鑒定要求的專家中確定?！惫P者認(rèn)為，法官據(jù)此可以對參與鑒定的包括臨床專家在內(nèi)的鑒定人資格進行實質(zhì)審查，以保證鑒定意見更符合科學(xué)性原則。

2.2.2 鑒定人員違反鑒定程序

有些鑒定機構(gòu)及鑒定人缺乏法律意識，在鑒定過程中，違反相關(guān)規(guī)范規(guī)定，程序違法。如未當(dāng)著雙方當(dāng)事人的面拆封病歷資料，造成當(dāng)事人不能確認(rèn)被封存的病歷資料內(nèi)容，甚至丟失病歷資料，導(dǎo)致無法啟動鑒定的；違反《鑒定程序通則》第十二條規(guī)定，擅自收取一方當(dāng)事人提供的、未經(jīng)法院組織質(zhì)證、認(rèn)定過的病歷資料，以致當(dāng)事人對鑒定程序提出異議，鑒定意見不能被法院采信的。需要注意的是，不僅原有規(guī)范規(guī)定，鑒定材料應(yīng)由法院認(rèn)定后移送鑒定機構(gòu)，如果鑒定機構(gòu)在鑒定過程中需要某方當(dāng)事人提供一些病歷的補充材料，應(yīng)向委托法院提出要求，由法院向當(dāng)事人收取后組織雙方質(zhì)證并做出認(rèn)定后再移送鑒定機構(gòu)，鑒定機構(gòu)無權(quán)單方收取一方提供的用作檢材的任何病歷資料。醫(yī)療損害司法解釋第十條更是明確規(guī)定：“委托醫(yī)療損害鑒定的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照要求提交真實、完整、充分的鑒定材料。提交的鑒定材料不符合要求的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知當(dāng)事人更換或者補充相應(yīng)材料。在委托鑒定前，人民法院應(yīng)當(dāng)組織當(dāng)事人對鑒定材料進行質(zhì)證?！背酥猓€有鑒定機構(gòu)私自向一方當(dāng)事人提前透露鑒定結(jié)果，引發(fā)當(dāng)事人的纏鬧。

2.2.3 鑒定機構(gòu)不適當(dāng)理由退卷

司法實踐中，還經(jīng)常出現(xiàn)一些鑒定機構(gòu)迫于壓力，接受法院委托進行鑒定后，又以不正當(dāng)?shù)睦碛赏司淼那闆r。如有的鑒定機構(gòu)咨詢專家后，預(yù)見到鑒定結(jié)果不利于患方，怕患方鬧事，就以超出本鑒定機構(gòu)鑒定范圍等理由退卷。實際上，一旦鑒定機構(gòu)退卷，幾乎所有的鑒定機構(gòu)都不愿再受理該案鑒定，這在很大程度上給審判造成不利影響。通常情況下，在接受法院委托時，鑒定機構(gòu)就應(yīng)該對自身是否具備針對法院委托的鑒定事項進行鑒定的能力、資質(zhì)進行評估，超出范圍或鑒定能力的應(yīng)直接向法院說明，不必接受委托。

2．3 鑒定實體方面存在的問題

由于社會上的司法鑒定機構(gòu)完全屬于商業(yè)運作，因無力應(yīng)對纏鬧的當(dāng)事人和經(jīng)濟利益驅(qū)使等因素影響，出具的醫(yī)療損害司法鑒定意見書的公正性往往受到干擾。筆者曾經(jīng)參加過一個鑒定機構(gòu)內(nèi)部會議，相關(guān)人員認(rèn)可存在3%~5%的暗箱操作，平時也經(jīng)常聽到醫(yī)患雙方表達對某某鑒定機構(gòu)的不滿；還有的醫(yī)療損害司法鑒定意見書從分析論述看，涉案醫(yī)療機構(gòu)無過錯醫(yī)療行為或者雖有過錯行為但與患者損害后果并無因果關(guān)系，但鑒定意見卻很牽強地認(rèn)定涉案醫(yī)療機構(gòu)對患者損害后果承擔(dān)輕微責(zé)任，顯然是鑒定機構(gòu)迫于患方壓力的結(jié)果。

目前，大量醫(yī)療損害司法鑒定意見書中鑒定意見只是對醫(yī)療行為進行客觀性描述，缺乏對診療行為的具體分析，甚至毫無科學(xué)性可言。鑒定意見得出的理由和依據(jù)本應(yīng)是鑒定意見書的核心內(nèi)容，可從審判實踐看，這往往是司法鑒定意見書最為薄弱的環(huán)節(jié)，大部分鑒定意見書在分析評價醫(yī)方的診療行為時采用的基本格式是：先羅列患者在醫(yī)院進行了哪些檢查和診療，然后直接得出“上述診療行為符合診療常規(guī)”。這使人不禁產(chǎn)生疑問，“診療常規(guī)應(yīng)是什么”？“醫(yī)方的診療行為符合診療常規(guī)的依據(jù)是什么”？這些問題在鑒定意見書很難找到答案。還有在分析醫(yī)方診療行為存在的過失時，鑒定意見書的通常寫法是：醫(yī)方在對患者實施檢查或手術(shù)時，采取的某某措施不當(dāng)，與患者目前的損害后果有一定因果關(guān)系。這也同樣讓人產(chǎn)生懷疑，“不當(dāng)”體現(xiàn)在哪些方面？“不當(dāng)”的依據(jù)是什么？正確的診療方法應(yīng)是什么？這也無法在鑒定意見書中找到答案。原來大部分司法鑒定意見書中通篇沒有任何依據(jù)的醫(yī)學(xué)文獻、臨床試驗數(shù)據(jù)、學(xué)術(shù)資料等，只是在最終判定過失參與度理論系數(shù)時會引用相關(guān)程序性規(guī)定。此外，現(xiàn)在又出現(xiàn)了一種新情況，鑒定意見書用大量篇幅引述文獻，然后得出醫(yī)方是否有過錯的結(jié)論，但依然沒有分析論證的內(nèi)容。鑒定意見書應(yīng)當(dāng)是一份論證科學(xué)、邏輯縝密、依據(jù)充足、全面細致的專家意見書，然而現(xiàn)狀卻是沒有充分的論述和依據(jù)、只有判斷和結(jié)果，客觀上造成了法官對鑒定意見這一證據(jù)的可采性認(rèn)定困難。

醫(yī)療損害司法鑒定意見書用語缺乏統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，集中表現(xiàn)在因果關(guān)系及原因力大小的表述上極其不規(guī)范。除了傳統(tǒng)的主次責(zé)任、全部責(zé)任、同等責(zé)任，有無因果關(guān)系之外，還出現(xiàn)了不明確責(zé)任，不排除存在因果關(guān)系、無直接因果關(guān)系等讓法官容易產(chǎn)生歧義的表述，客觀上也給法官正確認(rèn)定因果關(guān)系、確定責(zé)任帶來很大困擾。值得慶幸的是，《醫(yī)療損害司法解釋》有望解決鑒定用語不規(guī)范的問題，其中第十二條規(guī)定，鑒定意見可以按照導(dǎo)致患者損害的全部原因、主要原因、同等原因、次要原因、輕微原因或者與患者損害無因果關(guān)系，表述診療行為或者醫(yī)療產(chǎn)品等造成患者損害的原因力大小。各鑒定機構(gòu)在制作鑒定意見書時應(yīng)按照醫(yī)療損害司法解釋的規(guī)定執(zhí)行，杜絕表述因果關(guān)系時使用不規(guī)范用語。

再有，各種原因?qū)е乱粋€案件中存在兩份以上結(jié)論不同的鑒定意見書。從證明力的角度而言，鑒定意見書的效力是不分等級的，醫(yī)患雙方各自堅持有利于己方的鑒定意見，法官要想做出中立的、有說服力的判斷，無疑會是一件非常困難的事情。

3 法院對醫(yī)療損害司法鑒定意見書的審查認(rèn)定

雖然諸多因素導(dǎo)致目前部分醫(yī)療損害司法鑒定意見書缺乏科學(xué)性、客觀性、公正性，給審判造成了很大壓力。但是，客觀上講，出現(xiàn)誤判、甚至錯判，不能把責(zé)任全部推到醫(yī)療損害司法鑒定上。鑒定意見書畢竟只是證據(jù)，其證明效力須經(jīng)雙方當(dāng)事人質(zhì)證后，由人民法院決定是否采信，一些案件的錯判，確實是法官錯誤地采信了鑒定意見書或者誤讀鑒定意見書所致。

3．1 法院對鑒定意見書的審查認(rèn)定

人民法院對醫(yī)療損害司法鑒定意見書的審查方式，除依職權(quán)主動就形式合法性進行審查外，其他對于實體內(nèi)容的審查，更主要的是通過組織雙方當(dāng)事人對鑒定意見書進行質(zhì)證實現(xiàn)的。質(zhì)證方式主要有書面質(zhì)詢和當(dāng)庭質(zhì)證兩種，其中書面質(zhì)證，主要適用于當(dāng)事人基本認(rèn)可的鑒定意見書的質(zhì)證，或當(dāng)事人提出的問題不屬于鑒定范疇或明顯沒有依據(jù)的；而針對當(dāng)事人對鑒定意見爭議較大的案件，筆者認(rèn)為最好采用當(dāng)庭質(zhì)證的方式，即通過庭審的方式讓各方當(dāng)事人針對鑒定意見書發(fā)表質(zhì)證意見，以利于當(dāng)事人充分表達各自的觀點，當(dāng)事人可以申請專家輔助人出庭支持主張，也可以申請法院通知鑒定人出庭接受質(zhì)詢。

原則上講，只有通過當(dāng)事人質(zhì)證，針對鑒定意見書提出問題，法官才能有的放矢地對醫(yī)療損害司法鑒定意見書進行有效審查，并最終對其效力做出正確認(rèn)定。特別是針對鑒定意見明顯依據(jù)不足，不符合診療規(guī)范或其他科學(xué)依據(jù)的，鑒定人出庭接受質(zhì)詢時，又不能就當(dāng)事人提出的質(zhì)疑給予符合專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的解答，人民法院可以要求鑒定機構(gòu)補充鑒定或啟動重新鑒定程序。

首先，人民法院應(yīng)該對醫(yī)療損害司法鑒定意見書進行形式審查，針對其中明顯不符合形式規(guī)范做出的鑒定意見，可以直接要求司法鑒定機構(gòu)修改。比如，醫(yī)療損害司法鑒定意見書沒有按照《醫(yī)療損害司法解釋》第十二條的規(guī)定表述診療行為或者醫(yī)療產(chǎn)品等造成患者損害的原因力大小的，筆者認(rèn)為委托鑒定的人民法院有權(quán)直接要求其予以修正。

其次，法官針對當(dāng)事人提出的以下幾方面質(zhì)疑，應(yīng)當(dāng)直接予以審查，一是鑒定機構(gòu)、鑒定人資格問題；二是是否存在違反回避規(guī)定情形；三是鑒定檢材來源的真實性及是否符合鑒定條件；四是鑒定程序合法性、鑒定方法是否科學(xué)的問題；五是鑒定人是否受外界影響做出不公正結(jié)論；六是針對鑒定意見書的內(nèi)容和形式提出的質(zhì)疑。

3．2 法院對鑒定意見書認(rèn)定的錯誤情形

審判實踐中，對醫(yī)療損害司法鑒定意見書的認(rèn)定上存在兩種錯誤情形：有些法官完全被司法鑒定意見書“綁架”，任由當(dāng)事人對鑒定意見書指責(zé)，不予理睬，徑自對缺乏科學(xué)性、公正性的鑒定意見完全采信，并作為裁判依據(jù)；而另一些法官對司法鑒定意見書的態(tài)度又截然相反，在雙方當(dāng)事人質(zhì)證后，經(jīng)審查鑒定意見書并不存在 《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條規(guī)定的當(dāng)事人可以申請重新鑒定的法定條件的，即鑒定機構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的，鑒定程序嚴(yán)重違法的；鑒定意見明顯依據(jù)不足的、經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形，也不存在需要補充鑒定、補充質(zhì)證的情形的，僅憑個人感覺，推翻鑒定意見，直接對涉案醫(yī)療機構(gòu)是否存在過錯醫(yī)療行為及原因力大小自行認(rèn)定并據(jù)其所作認(rèn)定對案件做出裁判。顯然，上述兩種做法均不可取，會直接導(dǎo)致裁判錯誤。

案例1患有免疫系統(tǒng)疾病的患者張某，其免疫系統(tǒng)疾病經(jīng)權(quán)威醫(yī)療機構(gòu)有效治療控制了病情，被告知可懷孕生產(chǎn)后懷孕，并在甲醫(yī)院進行孕檢。15次孕檢均未見異常，足月后在甲醫(yī)院生產(chǎn)，胎兒出生后死亡。本病例經(jīng)乙司法鑒定機構(gòu)進行醫(yī)療損害司法鑒定后，出具了鑒定意見書。該意見書結(jié)論為甲醫(yī)院對張某孕檢過程及產(chǎn)程關(guān)注不夠，與新生兒死亡的后果存在一定因果關(guān)系，應(yīng)承擔(dān)次要責(zé)任。經(jīng)質(zhì)證，甲醫(yī)院提請鑒定人出庭接受質(zhì)詢，說明依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)判斷其對張某孕檢過程及產(chǎn)程關(guān)注不夠。鑒定人就此回答這與鑒定無關(guān)。一審法官對于鑒定人的回答并未質(zhì)疑，直接采信了該司法鑒定意見書的證明效力，判令甲醫(yī)院按照張某損失的40%比例予以賠償。甲醫(yī)院不服上訴，以鑒定意見缺乏依據(jù)為由申請啟動重新鑒定程序。二審法官要求鑒定人再次出庭接受質(zhì)詢，并提示注意甲醫(yī)院提出的上述質(zhì)疑。二審中鑒定人出庭，針對甲醫(yī)院上述質(zhì)疑，仍未提供其做出鑒定意見的依據(jù)，表示需要回去查查。后經(jīng)法官提示按照相關(guān)規(guī)范要求，孕檢一般為9至12次，鑒定人答復(fù)應(yīng)該是，法官再次詢問，甲醫(yī)院已經(jīng)對患者進行了15次檢查，且每次檢查均未出現(xiàn)異常，為什么認(rèn)定甲醫(yī)院對張某孕檢過程關(guān)注不夠，鑒定人僅答復(fù)“我認(rèn)為”，始終回避其“認(rèn)為”的依據(jù)。至于甲醫(yī)院提出乙鑒定機構(gòu)認(rèn)定其對張某的產(chǎn)程關(guān)注不夠的判斷標(biāo)準(zhǔn)，鑒定人稱產(chǎn)程從張某入院就開始了，而病歷顯示醫(yī)生護士對其病情是事隔數(shù)小時之后的記錄，其由此認(rèn)定甲醫(yī)院關(guān)注不夠。試想一個連孕檢標(biāo)準(zhǔn)程序要求及產(chǎn)程開始標(biāo)志都不知道的鑒定人，如何能判斷甲醫(yī)院對張某的孕檢過程和產(chǎn)程關(guān)注程度？最終上述司法鑒定意見書被二審法院否定。

不可否認(rèn)，有些錯誤判決并非是因醫(yī)療損害司法鑒定書給出的錯誤結(jié)論造成的，而是由于法官沒有正確解讀鑒定意見，錯誤地認(rèn)定了因果關(guān)系，導(dǎo)致錯誤地認(rèn)定責(zé)任或確定的賠償責(zé)任比例缺乏依據(jù)所致。

案例2王某在乙醫(yī)院產(chǎn)下一男嬰，孩子出生后患多種病癥，后家屬放棄治療，孩子死亡。王某夫婦將醫(yī)院告到法院，認(rèn)為接生過程中存在不當(dāng)行為，導(dǎo)致孩子死亡，要求賠償。經(jīng)司法過錯鑒定，鑒定意見認(rèn)定乙醫(yī)院在接生過程中有不當(dāng)，與新生兒發(fā)生宮內(nèi)窘，有一定因果關(guān)系，責(zé)任參與度為50%。新生兒死亡最終是其父母擔(dān)心孩子出現(xiàn)腦癱等殘障，放棄治療直接導(dǎo)致。一審法院直接判令醫(yī)院針對新生兒死亡的后果承擔(dān)50%的賠償責(zé)任。判決后，乙醫(yī)院不服上訴，以一審判決做出不符合侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定的侵權(quán)責(zé)任構(gòu)成要件，醫(yī)方錯誤行為與患方新生兒死亡的損害后果之間并不具有因果關(guān)系為由要求改判或發(fā)回重審。二審法院認(rèn)為醫(yī)方上訴理由成立，經(jīng)向患方釋明侵權(quán)責(zé)任相關(guān)理論，闡明乙醫(yī)院不當(dāng)診療行為僅會造成新生兒宮內(nèi)窘，直接后果是新生兒出現(xiàn)腦癱、吸入性肺炎，但并不必然造成其死亡的后果，新生兒死亡是王某夫婦因擔(dān)心孩子遺留腦癱等終身殘疾放棄治療造成的。最終，雙方就賠償數(shù)額達成調(diào)解，降低了賠償數(shù)額，既體現(xiàn)出因果關(guān)系對應(yīng)，又明確醫(yī)院只應(yīng)就其不當(dāng)行為導(dǎo)致的后果承當(dāng)相應(yīng)責(zé)任的處理原則。

4 多措并舉，充分發(fā)揮司法鑒定意見書應(yīng)有的證明效力

4．1 國家應(yīng)加快立法，相關(guān)機構(gòu)應(yīng)加大管理、監(jiān)督力度

建議國家應(yīng)盡快立法，從以下幾個方面對司法鑒定工作的從法律層面予以規(guī)范：（1）有關(guān)機構(gòu)應(yīng)盡快協(xié)調(diào)，建立統(tǒng)一醫(yī)療損害司法鑒定專家?guī)?，并做好鑒定專家、司法鑒定人的從業(yè)培訓(xùn)工作；（2）制定統(tǒng)一的鑒定流程、鑒定標(biāo)準(zhǔn)，并明確鑒定專家的鑒定范圍；（3）規(guī)范鑒定機構(gòu)監(jiān)督制約機制并落實到位，對不符合審判要求的、違紀(jì)違規(guī)的鑒定機構(gòu)采取有效制約，從行政管理角度加大其責(zé)任承擔(dān)；（4）公安機關(guān)應(yīng)堅決打擊擾亂鑒定機構(gòu)正常工作秩序的違法行為，保障鑒定機構(gòu)有良好的工作環(huán)境。

4.2 司法鑒定管理機構(gòu)加強從業(yè)人員的業(yè)務(wù)能力培養(yǎng)

提高醫(yī)療損害司法鑒定文書 （包括司法鑒定意見書及答復(fù)意見）的分析、論理部分的寫作水平，力爭邏輯嚴(yán)緊，論理清晰、論據(jù)充分；規(guī)范文書用語，使醫(yī)療損害司法鑒定意見書能在醫(yī)療損害責(zé)任糾紛案件中切實起到關(guān)鍵證據(jù)的作用，以期更好地滿足醫(yī)療糾紛案件審判的需要。

4．3 鑒定機構(gòu)應(yīng)增強社會責(zé)任感，依法執(zhí)業(yè)

鑒定機構(gòu)既然承擔(dān)著專業(yè)評判的角色，不可避免地成為雙方矛盾的焦點，當(dāng)事人極有可能會通過各種手段向鑒定機構(gòu)施加壓力，甚至威脅鑒定人員。但是，鑒定機構(gòu)任何的不公正都會給審判帶來直接的不良影響，所以鑒定機構(gòu)應(yīng)該做好以下三方面工作：（1）避免遇到難纏的當(dāng)事人就退縮，以不當(dāng)退卷的方式推卸責(zé)任，給審判工作造成不必要的阻礙；（2）提升鑒定從業(yè)人員職業(yè)操守，杜絕不正之風(fēng)，保障鑒定意見書的公正；（3）嚴(yán)格按照規(guī)范進行鑒定，避免因程序違規(guī)導(dǎo)致鑒定意見書不能被法官采信。比如鑒定意見只能向委托人告知，當(dāng)著雙方當(dāng)事人拆封病歷材料、僅收取由法院已送的經(jīng)過質(zhì)證認(rèn)定的鑒定材料及補充鑒定材料等。

4.4 醫(yī)療機構(gòu)應(yīng)按照規(guī)范要求，配合鑒定機構(gòu)進行鑒定

醫(yī)療機構(gòu)負(fù)責(zé)制作病歷并保管住院病歷，負(fù)有如實向法院提供由其保管的病歷資料的義務(wù)；做好充足準(zhǔn)備，認(rèn)真應(yīng)對鑒定聽證會，包括會前了解基本事實，就相關(guān)技術(shù)問題做好理論準(zhǔn)備，會上利用有限時間重點陳述，有理有據(jù)，會后及時將相關(guān)問題與相關(guān)科室溝通，為鑒定意見書的質(zhì)證工作做好準(zhǔn)備；質(zhì)證環(huán)節(jié)要抓住關(guān)鍵問題，觀點明確、證據(jù)充分，闡述重點應(yīng)側(cè)重于主張的客觀依據(jù)，如診療規(guī)范、權(quán)威教科書等文獻資料，以及臨床醫(yī)師的經(jīng)驗判斷、患者自體特異性等。

4.5 人民法院對醫(yī)療糾紛案件宜實行專業(yè)化審理

由于醫(yī)療糾紛涉及醫(yī)學(xué)領(lǐng)域，專業(yè)性強，有條件的法院應(yīng)建立專門庭、室或團隊專門承辦此類案件，這樣從審判隊伍建設(shè)上，可以專門培養(yǎng)專業(yè)化審判力量；從案件審判質(zhì)效上，由于專業(yè)化審判人員長期經(jīng)驗積累，具備一定的醫(yī)學(xué)常識，有利于對案件事實的認(rèn)定及醫(yī)療損害司法鑒定意見書的理解，也更精通此類案件的法律適用，可以取得更好的效果，實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一，為構(gòu)建和諧醫(yī)患關(guān)系提供有力保障。

5 結(jié)語

醫(yī)療損害司法鑒定意見書是否符合公正性、科學(xué)性的要求，直接關(guān)系到醫(yī)療損害責(zé)任糾紛審判的公正性，進而影響到醫(yī)患關(guān)系的和諧和社會的穩(wěn)定。筆者提出現(xiàn)有的醫(yī)療損害司法鑒定存在的一些問題和對應(yīng)的解決措施僅僅為拋磚引玉。相信，通過社會各界共同努力，醫(yī)患關(guān)系終會緩和，醫(yī)患矛盾終將化解。