文◎許曉燕

*北京市君澤君律師事務(wù)所［100033］

專題中案例是實踐中較為典型的電商代運(yùn)營案件，本文要討論的是，代運(yùn)營商利用他人不熟悉電商經(jīng)營，或是急需電商經(jīng)營配套服務(wù)等情況，通過通信網(wǎng)絡(luò)等途徑引誘對方購買相關(guān)運(yùn)營服務(wù)，但實際僅完成少量合同約定義務(wù)，且接單量遠(yuǎn)超代運(yùn)營公司實際運(yùn)營能力，在公司信譽(yù)度降低后成立新公司繼續(xù)上述模式，此種行為是否應(yīng)納入刑事評價范疇？如何評價？

一、民事欺詐與刑事犯罪辨析

本案是民事欺詐還是構(gòu)成刑事犯罪，可分以下四個方面逐步展開討論：

首先，在有真實交易的情況下，代運(yùn)營商沒有提供合同約定的全部服務(wù)而只是提供了部分或者極少部分的服務(wù)，這種行為應(yīng)當(dāng)如何評價？筆者認(rèn)為，如果此種行為是一個單一行為，也即代運(yùn)營商只在一個交易中實施了此種行為，也不存在逃匿等行為，那么合同相對方完全可以通過民事訴訟的手段來解決，要求代運(yùn)營商承擔(dān)違約責(zé)任，這也符合刑法謙抑性原則。但如果代運(yùn)營商并不只是在一單交易中實施了上述行為，而是其全部經(jīng)營行為和營利所得都是通過上述的欺詐行為而來，此時案件的性質(zhì)發(fā)生了改變，代運(yùn)營商的行為已經(jīng)可以納入刑事司法評價，因為此種行為不僅危害到了買方的財產(chǎn)權(quán)，還危害了正常的社會經(jīng)濟(jì)秩序，具有相當(dāng)程度的社會危害性。

其次，本案中合同買賣的標(biāo)的并非一個具體的商品，而是一項服務(wù)，服務(wù)目標(biāo)的實現(xiàn)，除了代運(yùn)營商的服務(wù)是否到位外，還受到一些外部條件的影響。淘寶店鋪能做多少真實訂單并最終達(dá)到何種信譽(yù)等級，受到市場競爭、宣傳力度、消費(fèi)者喜好等不確定因素的影響，結(jié)果不盡人意，是否就能將全部原因歸咎于代運(yùn)營商？筆者認(rèn)為，如果代運(yùn)營商提供了合同約定的所有服務(wù)，也未能使店鋪的信譽(yù)等級上升或達(dá)到合同約定的等級，自然不能追究代運(yùn)營商的刑事責(zé)任。但如果代運(yùn)營商根本就沒有提供主觀上也并不打算提供合同所約定的全部服務(wù)，在明知店鋪信譽(yù)達(dá)不到合同約定等級的情況下，依然進(jìn)行夸大宣傳和虛假承諾并以此牟利，這就符合了刑法上的非法占有主觀故意。

再次，從代運(yùn)營商的具體經(jīng)營模式，也可佐證其具備非法占有故意，本案中，銷售團(tuán)隊過大而技術(shù)團(tuán)隊人員過少，也即公司的利潤并非來源于將業(yè)務(wù)做好獲利，而是源自不斷地簽約新的客戶，這種業(yè)務(wù)模式類似近幾年大量爆發(fā)的集資詐騙及非法吸收公眾存款案件，此類犯罪的模式也是成立一家公司，雇傭大量的銷售人員，將并不好的投資項目或者虛構(gòu)投資項目加以包裝引誘客戶進(jìn)行投資，其收入來源非進(jìn)行正常投資所獲利潤，而是源自新客戶的投資款，上述款項極少量用于投資，大部分用于核心人員個人揮霍。本案中代運(yùn)營公司的具體運(yùn)營模式與此有類似之處，只是將所謂的投資項目改成了代運(yùn)營服務(wù)，都是將客戶口袋里的錢騙到公司的噱頭，具有極大的社會危害性，應(yīng)當(dāng)納入刑事評價范疇。

最后，買方的不當(dāng)行為是否能夠阻卻代運(yùn)營商的刑事違法性。筆者認(rèn)為，淘寶明確禁止刷單行為，并設(shè)立相關(guān)機(jī)構(gòu)監(jiān)督、懲罰刷單行為，買賣雙方達(dá)成的合同刷單條款確系違規(guī)條款，但并不影響刑事犯罪的認(rèn)定。本案中，買方明知自己購買的是一個并不“合規(guī)”的游走于灰色地帶的服務(wù)，也正是因為其不合規(guī)，買方才需要去購買這項服務(wù)，買方自己沒有精力或者不愿去做“刷單”行為，才需要去購買這項服務(wù)，而代運(yùn)營商正是抓住了買方的這種心理，并利用該心理來非法占有財物。從代運(yùn)營商的角度，不管是一筆違規(guī)的代運(yùn)營業(yè)務(wù)，還是一筆包裝好看的投資業(yè)務(wù)，都是其用來吸引客戶資金的手段，業(yè)務(wù)本身成為了其騙取錢財?shù)摹肮ぞ摺保摗肮ぞ摺笔欠窈弦?guī)并不影響案件的定性。

二、詐騙罪與合同詐騙罪定性探討

合同詐騙罪與詐騙罪的區(qū)別歷來是實踐認(rèn)定中的難點(diǎn)，依據(jù)一般的刑法理論，合同詐騙罪和詐騙罪系特殊法與一般法的關(guān)系，屬法條競合的一種，適用特殊法優(yōu)先適用原則，且《刑法》第266條規(guī)定的詐騙罪第3項明確規(guī)定了“本法另有規(guī)定的，依照規(guī)定”，因此，依據(jù)罪刑法定原則，如果一個案件符合合同詐騙罪的犯罪構(gòu)成，就應(yīng)當(dāng)定性為合同詐騙罪。雖然刑法理論和法條在這方面規(guī)定明確，但司法實踐中依然存在大量爭議，被告人、辯護(hù)人傾向于在此類難以區(qū)分的案件中往合同詐騙罪的方向進(jìn)行辯護(hù)，原因有二：一是合同詐騙罪的起刑標(biāo)準(zhǔn)高于普通詐騙罪；二是目前尚無司法解釋對合同詐騙罪的加重法定刑明確適用標(biāo)準(zhǔn)?；谝陨蟽蓚€原因，合同詐騙罪相較于詐騙罪，成了事實上的輕罪。

筆者認(rèn)為，詐騙罪和合同詐騙的區(qū)別主要集中在以下三個方面：

一是侵害的法益不同。這從兩個罪名分別規(guī)定于不同章節(jié)，詐騙罪規(guī)定在第五章侵犯財產(chǎn)罪，合同詐騙罪規(guī)定在第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪。反映出立法者對于此兩種行為評價的側(cè)重點(diǎn)不同，合同詐騙的罪責(zé)評價更側(cè)重于對市場經(jīng)濟(jì)秩序的破壞，詐騙罪的客體則是公民的財產(chǎn)權(quán)利。雖然立法者側(cè)重點(diǎn)不同，但落實到具體個案，仍然難以僅憑法益侵害性進(jìn)行準(zhǔn)確定性。以本案為例，賣家的行為所侵害的法益到底側(cè)重于對市場經(jīng)濟(jì)秩序的破壞還是公民的財產(chǎn)權(quán)利？筆者看來，二者兼而有之，既破壞了淘寶網(wǎng)正常的經(jīng)營秩序，也侵犯了買方的財產(chǎn)權(quán)利。孰輕孰重，難以判定。其實司法實踐中大部分案件都難以僅憑法益侵害進(jìn)行準(zhǔn)確定性。

二是準(zhǔn)確理解合同詐騙罪中的“合同”。合同詐騙罪與普通詐騙罪之間最大的區(qū)別在于手段行為，是否利用了合同這一形式，但并非所有利用合同進(jìn)行的詐騙都能被定性為合同詐騙罪。合同詐騙罪中的合同需是在經(jīng)濟(jì)活動過程中的雙務(wù)有償合同，就單務(wù)合同，如贈與合同、自然人之間的無償借貸合同、無償保管合同等，產(chǎn)生的詐騙行為應(yīng)歸屬于普通詐騙之列，從合同詐騙罪所列舉的四種類型化合同詐騙行為，也能顯現(xiàn)此特征，即合同詐騙罪中的合同是雙方互享權(quán)利互負(fù)義務(wù)的合同，具體合同形式不僅包括書面合同，也包括口頭合同。

另，要構(gòu)成合同詐騙罪，行為人必須實施與合同約定內(nèi)容相關(guān)的經(jīng)濟(jì)活動，即具有和簽訂、履行合同相關(guān)的籌備、管理、經(jīng)營活動。如果行為人客觀上未實施與合同內(nèi)容相關(guān)經(jīng)濟(jì)活動，“合同”僅是個道具，此種情形下，雖有合同，也只能定性為詐騙罪。

三是合同詐騙罪中被害人受損失主要基于對合同的信任。合同詐騙罪與詐騙罪不同的地方在于，二者產(chǎn)生犯意的時間不同，詐騙罪非法占有的主觀故意都是產(chǎn)生于實施行為之初，從合同詐騙所列舉的四種類型化行為來看，第1項“以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的”犯意產(chǎn)生于實施行為之初，第2、3、4項產(chǎn)生于履行合同義務(wù)的過程之中，因此在合同詐騙中，被害人受損失主要是基于對合同的信任，正是基于對合同的信任，被害人才會履行小額合同或者給付貨款，才會做出財產(chǎn)處理。如果被害人陷入錯誤認(rèn)識并非基于對合同的信任而是基于其他，則不能定性為合同詐騙罪。

另外，第5項“以其他方法騙取對方當(dāng)事人財物的”應(yīng)與所列舉的四種情形有相當(dāng)?shù)姆ㄒ媲趾π?。合同詐騙罪相對于詐騙罪是輕罪，而其所列舉的四種情形也輕于普通的詐騙行為，所以“其他”的兜底條款的法益侵害性不能明顯高于所列舉的四項。

具體到本案中，筆者認(rèn)為，本案定性為合同詐騙罪為宜，理由如下：一是嫌疑人是從事經(jīng)營活動的市場主體，雙方簽訂的合同系雙務(wù)有償合同；二是本案的“合同”已部分履行，且在嫌疑人行為之初，我們無法準(zhǔn)確判斷其主觀犯意產(chǎn)生的時間，是在成立代運(yùn)營公司時即想只履行小部分合同義務(wù)，還是在運(yùn)營過程中發(fā)現(xiàn)業(yè)務(wù)不好開展利潤率不高而起犯意，本案不能肯定亦不能排除嫌疑人的犯意在剛成立公司之初即具備，定性合同詐騙罪更為適宜；三是本案被害人是基于對合同的信任而受損失。本案的手段行為雖不完全符合合同詐騙罪的四種類型化行為，但與第3項“沒有實際履行能力，以先履行小額合同或者部分履行合同的方法，誘騙對方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的”、第4項“收受對方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財產(chǎn)后逃匿的”手段行為有類似之處，法益侵害性相當(dāng)，且從宏觀的層面看，本案侵害的社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序十分明顯。

三、定罪人員范圍及犯罪金額認(rèn)定

在厘清罪與非罪、此罪彼罪后，需討論涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪常面臨的兩個問題：此類犯罪定罪人員的范圍及金額。

在涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪中，存在大量成立公司招聘工作人員實施犯罪的情形，在這種情況下，刑事追責(zé)追究到哪個層級為宜，是需要探討的重要問題。刑法的謙抑性原則決定了不必追究所有人的刑事責(zé)任，從司法成本的角度追究所有人的刑事責(zé)任本身又會使得司法成本過高，因此在涉眾型犯罪中追責(zé)人員范圍一直是個值得探討的問題。

首先需清楚的是，本案并非單位犯罪。最高人民法院 《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》明確規(guī)定，個人為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的，或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。本案明顯是在公司設(shè)立后，以實施犯罪為主要活動的，除違法活動外，并無其他正當(dāng)業(yè)務(wù)。在不構(gòu)成單位犯罪的情況下，需明確該追究哪些人的刑事責(zé)任。

此類犯罪中，層級結(jié)構(gòu)比較明確，大致可分三層，即公司發(fā)起人、中層管理人員、底層員工。公司發(fā)起者必須被追究刑事責(zé)任，他們是整個犯罪的設(shè)計者和組織者，沒有他們，整個犯罪就不可能實施，涉案金額按照其組織、策劃、指揮、實施的詐騙總額計算。中層管理人員中只需追究核心部門的中層管理人員即可，也即銷售團(tuán)隊和客服團(tuán)隊的中層管理人員。此類人員既組織實施了具體犯罪行為，又對整個犯罪行為幫助較大，且參與了后續(xù)的分贓，應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任，金額以其實際參與的詐騙金額計算。一般的行政人員，例如公司財務(wù)部門、美工、技術(shù)等，如果只進(jìn)行日常工作及領(lǐng)取固定工資，則不必追責(zé)。

底層的員工一般不追究刑事責(zé)任，這其中也可分三類進(jìn)行探討：一是主觀上并不明知自己所從事的工作是違法犯罪行為，客觀上其收入僅為自己的勞動所得，也即老板所發(fā)工資，這類人的主觀方面和客觀方面均不符合相關(guān)犯罪的犯罪構(gòu)成，不能認(rèn)定為犯罪；二是主觀明知但客觀收入未超出其入職其他公司的收入；三是主觀明知但客觀收入遠(yuǎn)超出其入職其他公司的收入。后兩類人如何定性？筆者認(rèn)為，從嚴(yán)格的罪刑法定角度，第二類和第三類人都可以幫助犯入刑，考慮到刑法的謙抑性，可以在具體個案中對第三類人適當(dāng)追責(zé)，主要依據(jù)其行為對實施犯罪行為幫助程度大小和分贓程度而定，本案中業(yè)績好的銷售人員且參與分贓的，可以納入刑事追責(zé)范疇，涉案金額按照其實際參與的詐騙金額計算。

關(guān)于公司運(yùn)營店鋪的成本是否該從犯罪金額中扣除的問題，存在應(yīng)當(dāng)扣除和不應(yīng)扣除兩種觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為不應(yīng)扣除，理由如下：如果賣家連最基本的開店、裝修及發(fā)第一單貨都不做的話，其犯罪行為會很快暴露，影響其繼續(xù)實施詐騙行為，不能騙取新的被害人，也不能讓已受騙的買家繼續(xù)上當(dāng)受騙。所以，本案中代運(yùn)營商為店鋪投入的費(fèi)用不應(yīng)當(dāng)視為正常商業(yè)合作中的履行合同行為，而是為其繼續(xù)實施犯罪行為而投入的犯罪成本，犯罪成本不應(yīng)當(dāng)從犯罪金額中扣除。