国产日韩欧美一区二区三区三州_亚洲少妇熟女av_久久久久亚洲av国产精品_波多野结衣网站一区二区_亚洲欧美色片在线91_国产亚洲精品精品国产优播av_日本一区二区三区波多野结衣 _久久国产av不卡

?

電商代運(yùn)營案件法律問題探析

2018-02-07 00:06:01許曉燕
中國檢察官 2018年24期
關(guān)鍵詞:詐騙罪法益定性

文◎許曉燕

*北京市君澤君律師事務(wù)所[100033]

專題中案例是實踐中較為典型的電商代運(yùn)營案件,本文要討論的是,代運(yùn)營商利用他人不熟悉電商經(jīng)營,或是急需電商經(jīng)營配套服務(wù)等情況,通過通信網(wǎng)絡(luò)等途徑引誘對方購買相關(guān)運(yùn)營服務(wù),但實際僅完成少量合同約定義務(wù),且接單量遠(yuǎn)超代運(yùn)營公司實際運(yùn)營能力,在公司信譽(yù)度降低后成立新公司繼續(xù)上述模式,此種行為是否應(yīng)納入刑事評價范疇?如何評價?

一、民事欺詐與刑事犯罪辨析

本案是民事欺詐還是構(gòu)成刑事犯罪,可分以下四個方面逐步展開討論:

首先,在有真實交易的情況下,代運(yùn)營商沒有提供合同約定的全部服務(wù)而只是提供了部分或者極少部分的服務(wù),這種行為應(yīng)當(dāng)如何評價?筆者認(rèn)為,如果此種行為是一個單一行為,也即代運(yùn)營商只在一個交易中實施了此種行為,也不存在逃匿等行為,那么合同相對方完全可以通過民事訴訟的手段來解決,要求代運(yùn)營商承擔(dān)違約責(zé)任,這也符合刑法謙抑性原則。但如果代運(yùn)營商并不只是在一單交易中實施了上述行為,而是其全部經(jīng)營行為和營利所得都是通過上述的欺詐行為而來,此時案件的性質(zhì)發(fā)生了改變,代運(yùn)營商的行為已經(jīng)可以納入刑事司法評價,因為此種行為不僅危害到了買方的財產(chǎn)權(quán),還危害了正常的社會經(jīng)濟(jì)秩序,具有相當(dāng)程度的社會危害性。

其次,本案中合同買賣的標(biāo)的并非一個具體的商品,而是一項服務(wù),服務(wù)目標(biāo)的實現(xiàn),除了代運(yùn)營商的服務(wù)是否到位外,還受到一些外部條件的影響。淘寶店鋪能做多少真實訂單并最終達(dá)到何種信譽(yù)等級,受到市場競爭、宣傳力度、消費(fèi)者喜好等不確定因素的影響,結(jié)果不盡人意,是否就能將全部原因歸咎于代運(yùn)營商?筆者認(rèn)為,如果代運(yùn)營商提供了合同約定的所有服務(wù),也未能使店鋪的信譽(yù)等級上升或達(dá)到合同約定的等級,自然不能追究代運(yùn)營商的刑事責(zé)任。但如果代運(yùn)營商根本就沒有提供主觀上也并不打算提供合同所約定的全部服務(wù),在明知店鋪信譽(yù)達(dá)不到合同約定等級的情況下,依然進(jìn)行夸大宣傳和虛假承諾并以此牟利,這就符合了刑法上的非法占有主觀故意。

再次,從代運(yùn)營商的具體經(jīng)營模式,也可佐證其具備非法占有故意,本案中,銷售團(tuán)隊過大而技術(shù)團(tuán)隊人員過少,也即公司的利潤并非來源于將業(yè)務(wù)做好獲利,而是源自不斷地簽約新的客戶,這種業(yè)務(wù)模式類似近幾年大量爆發(fā)的集資詐騙及非法吸收公眾存款案件,此類犯罪的模式也是成立一家公司,雇傭大量的銷售人員,將并不好的投資項目或者虛構(gòu)投資項目加以包裝引誘客戶進(jìn)行投資,其收入來源非進(jìn)行正常投資所獲利潤,而是源自新客戶的投資款,上述款項極少量用于投資,大部分用于核心人員個人揮霍。本案中代運(yùn)營公司的具體運(yùn)營模式與此有類似之處,只是將所謂的投資項目改成了代運(yùn)營服務(wù),都是將客戶口袋里的錢騙到公司的噱頭,具有極大的社會危害性,應(yīng)當(dāng)納入刑事評價范疇。

最后,買方的不當(dāng)行為是否能夠阻卻代運(yùn)營商的刑事違法性。筆者認(rèn)為,淘寶明確禁止刷單行為,并設(shè)立相關(guān)機(jī)構(gòu)監(jiān)督、懲罰刷單行為,買賣雙方達(dá)成的合同刷單條款確系違規(guī)條款,但并不影響刑事犯罪的認(rèn)定。本案中,買方明知自己購買的是一個并不“合規(guī)”的游走于灰色地帶的服務(wù),也正是因為其不合規(guī),買方才需要去購買這項服務(wù),買方自己沒有精力或者不愿去做“刷單”行為,才需要去購買這項服務(wù),而代運(yùn)營商正是抓住了買方的這種心理,并利用該心理來非法占有財物。從代運(yùn)營商的角度,不管是一筆違規(guī)的代運(yùn)營業(yè)務(wù),還是一筆包裝好看的投資業(yè)務(wù),都是其用來吸引客戶資金的手段,業(yè)務(wù)本身成為了其騙取錢財?shù)摹肮ぞ摺保摗肮ぞ摺笔欠窈弦?guī)并不影響案件的定性。

二、詐騙罪與合同詐騙罪定性探討

合同詐騙罪與詐騙罪的區(qū)別歷來是實踐認(rèn)定中的難點(diǎn),依據(jù)一般的刑法理論,合同詐騙罪和詐騙罪系特殊法與一般法的關(guān)系,屬法條競合的一種,適用特殊法優(yōu)先適用原則,且《刑法》第266條規(guī)定的詐騙罪第3項明確規(guī)定了“本法另有規(guī)定的,依照規(guī)定”,因此,依據(jù)罪刑法定原則,如果一個案件符合合同詐騙罪的犯罪構(gòu)成,就應(yīng)當(dāng)定性為合同詐騙罪。雖然刑法理論和法條在這方面規(guī)定明確,但司法實踐中依然存在大量爭議,被告人、辯護(hù)人傾向于在此類難以區(qū)分的案件中往合同詐騙罪的方向進(jìn)行辯護(hù),原因有二:一是合同詐騙罪的起刑標(biāo)準(zhǔn)高于普通詐騙罪;二是目前尚無司法解釋對合同詐騙罪的加重法定刑明確適用標(biāo)準(zhǔn)?;谝陨蟽蓚€原因,合同詐騙罪相較于詐騙罪,成了事實上的輕罪。

筆者認(rèn)為,詐騙罪和合同詐騙的區(qū)別主要集中在以下三個方面:

一是侵害的法益不同。這從兩個罪名分別規(guī)定于不同章節(jié),詐騙罪規(guī)定在第五章侵犯財產(chǎn)罪,合同詐騙罪規(guī)定在第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪。反映出立法者對于此兩種行為評價的側(cè)重點(diǎn)不同,合同詐騙的罪責(zé)評價更側(cè)重于對市場經(jīng)濟(jì)秩序的破壞,詐騙罪的客體則是公民的財產(chǎn)權(quán)利。雖然立法者側(cè)重點(diǎn)不同,但落實到具體個案,仍然難以僅憑法益侵害性進(jìn)行準(zhǔn)確定性。以本案為例,賣家的行為所侵害的法益到底側(cè)重于對市場經(jīng)濟(jì)秩序的破壞還是公民的財產(chǎn)權(quán)利?筆者看來,二者兼而有之,既破壞了淘寶網(wǎng)正常的經(jīng)營秩序,也侵犯了買方的財產(chǎn)權(quán)利。孰輕孰重,難以判定。其實司法實踐中大部分案件都難以僅憑法益侵害進(jìn)行準(zhǔn)確定性。

二是準(zhǔn)確理解合同詐騙罪中的“合同”。合同詐騙罪與普通詐騙罪之間最大的區(qū)別在于手段行為,是否利用了合同這一形式,但并非所有利用合同進(jìn)行的詐騙都能被定性為合同詐騙罪。合同詐騙罪中的合同需是在經(jīng)濟(jì)活動過程中的雙務(wù)有償合同,就單務(wù)合同,如贈與合同、自然人之間的無償借貸合同、無償保管合同等,產(chǎn)生的詐騙行為應(yīng)歸屬于普通詐騙之列,從合同詐騙罪所列舉的四種類型化合同詐騙行為,也能顯現(xiàn)此特征,即合同詐騙罪中的合同是雙方互享權(quán)利互負(fù)義務(wù)的合同,具體合同形式不僅包括書面合同,也包括口頭合同。

另,要構(gòu)成合同詐騙罪,行為人必須實施與合同約定內(nèi)容相關(guān)的經(jīng)濟(jì)活動,即具有和簽訂、履行合同相關(guān)的籌備、管理、經(jīng)營活動。如果行為人客觀上未實施與合同內(nèi)容相關(guān)經(jīng)濟(jì)活動,“合同”僅是個道具,此種情形下,雖有合同,也只能定性為詐騙罪。

三是合同詐騙罪中被害人受損失主要基于對合同的信任。合同詐騙罪與詐騙罪不同的地方在于,二者產(chǎn)生犯意的時間不同,詐騙罪非法占有的主觀故意都是產(chǎn)生于實施行為之初,從合同詐騙所列舉的四種類型化行為來看,第1項“以虛構(gòu)的單位或者冒用他人名義簽訂合同的”犯意產(chǎn)生于實施行為之初,第2、3、4項產(chǎn)生于履行合同義務(wù)的過程之中,因此在合同詐騙中,被害人受損失主要是基于對合同的信任,正是基于對合同的信任,被害人才會履行小額合同或者給付貨款,才會做出財產(chǎn)處理。如果被害人陷入錯誤認(rèn)識并非基于對合同的信任而是基于其他,則不能定性為合同詐騙罪。

另外,第5項“以其他方法騙取對方當(dāng)事人財物的”應(yīng)與所列舉的四種情形有相當(dāng)?shù)姆ㄒ媲趾π?。合同詐騙罪相對于詐騙罪是輕罪,而其所列舉的四種情形也輕于普通的詐騙行為,所以“其他”的兜底條款的法益侵害性不能明顯高于所列舉的四項。

具體到本案中,筆者認(rèn)為,本案定性為合同詐騙罪為宜,理由如下:一是嫌疑人是從事經(jīng)營活動的市場主體,雙方簽訂的合同系雙務(wù)有償合同;二是本案的“合同”已部分履行,且在嫌疑人行為之初,我們無法準(zhǔn)確判斷其主觀犯意產(chǎn)生的時間,是在成立代運(yùn)營公司時即想只履行小部分合同義務(wù),還是在運(yùn)營過程中發(fā)現(xiàn)業(yè)務(wù)不好開展利潤率不高而起犯意,本案不能肯定亦不能排除嫌疑人的犯意在剛成立公司之初即具備,定性合同詐騙罪更為適宜;三是本案被害人是基于對合同的信任而受損失。本案的手段行為雖不完全符合合同詐騙罪的四種類型化行為,但與第3項“沒有實際履行能力,以先履行小額合同或者部分履行合同的方法,誘騙對方當(dāng)事人繼續(xù)簽訂和履行合同的”、第4項“收受對方當(dāng)事人給付的貨物、貨款、預(yù)付款或者擔(dān)保財產(chǎn)后逃匿的”手段行為有類似之處,法益侵害性相當(dāng),且從宏觀的層面看,本案侵害的社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序十分明顯。

三、定罪人員范圍及犯罪金額認(rèn)定

在厘清罪與非罪、此罪彼罪后,需討論涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪常面臨的兩個問題:此類犯罪定罪人員的范圍及金額。

在涉眾型經(jīng)濟(jì)犯罪中,存在大量成立公司招聘工作人員實施犯罪的情形,在這種情況下,刑事追責(zé)追究到哪個層級為宜,是需要探討的重要問題。刑法的謙抑性原則決定了不必追究所有人的刑事責(zé)任,從司法成本的角度追究所有人的刑事責(zé)任本身又會使得司法成本過高,因此在涉眾型犯罪中追責(zé)人員范圍一直是個值得探討的問題。

首先需清楚的是,本案并非單位犯罪。最高人民法院 《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》明確規(guī)定,個人為進(jìn)行違法犯罪活動而設(shè)立的公司、企業(yè)、事業(yè)單位實施犯罪的,或者公司、企業(yè)、事業(yè)單位設(shè)立后,以實施犯罪為主要活動的,不以單位犯罪論處。本案明顯是在公司設(shè)立后,以實施犯罪為主要活動的,除違法活動外,并無其他正當(dāng)業(yè)務(wù)。在不構(gòu)成單位犯罪的情況下,需明確該追究哪些人的刑事責(zé)任。

此類犯罪中,層級結(jié)構(gòu)比較明確,大致可分三層,即公司發(fā)起人、中層管理人員、底層員工。公司發(fā)起者必須被追究刑事責(zé)任,他們是整個犯罪的設(shè)計者和組織者,沒有他們,整個犯罪就不可能實施,涉案金額按照其組織、策劃、指揮、實施的詐騙總額計算。中層管理人員中只需追究核心部門的中層管理人員即可,也即銷售團(tuán)隊和客服團(tuán)隊的中層管理人員。此類人員既組織實施了具體犯罪行為,又對整個犯罪行為幫助較大,且參與了后續(xù)的分贓,應(yīng)當(dāng)被追究刑事責(zé)任,金額以其實際參與的詐騙金額計算。一般的行政人員,例如公司財務(wù)部門、美工、技術(shù)等,如果只進(jìn)行日常工作及領(lǐng)取固定工資,則不必追責(zé)。

底層的員工一般不追究刑事責(zé)任,這其中也可分三類進(jìn)行探討:一是主觀上并不明知自己所從事的工作是違法犯罪行為,客觀上其收入僅為自己的勞動所得,也即老板所發(fā)工資,這類人的主觀方面和客觀方面均不符合相關(guān)犯罪的犯罪構(gòu)成,不能認(rèn)定為犯罪;二是主觀明知但客觀收入未超出其入職其他公司的收入;三是主觀明知但客觀收入遠(yuǎn)超出其入職其他公司的收入。后兩類人如何定性?筆者認(rèn)為,從嚴(yán)格的罪刑法定角度,第二類和第三類人都可以幫助犯入刑,考慮到刑法的謙抑性,可以在具體個案中對第三類人適當(dāng)追責(zé),主要依據(jù)其行為對實施犯罪行為幫助程度大小和分贓程度而定,本案中業(yè)績好的銷售人員且參與分贓的,可以納入刑事追責(zé)范疇,涉案金額按照其實際參與的詐騙金額計算。

關(guān)于公司運(yùn)營店鋪的成本是否該從犯罪金額中扣除的問題,存在應(yīng)當(dāng)扣除和不應(yīng)扣除兩種觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為不應(yīng)扣除,理由如下:如果賣家連最基本的開店、裝修及發(fā)第一單貨都不做的話,其犯罪行為會很快暴露,影響其繼續(xù)實施詐騙行為,不能騙取新的被害人,也不能讓已受騙的買家繼續(xù)上當(dāng)受騙。所以,本案中代運(yùn)營商為店鋪投入的費(fèi)用不應(yīng)當(dāng)視為正常商業(yè)合作中的履行合同行為,而是為其繼續(xù)實施犯罪行為而投入的犯罪成本,犯罪成本不應(yīng)當(dāng)從犯罪金額中扣除。

猜你喜歡
詐騙罪法益定性
分裂平衡問題的Levitin-Polyak適定性
合同詐騙罪存廢問題研究
當(dāng)歸和歐當(dāng)歸的定性與定量鑒別
中成藥(2018年12期)2018-12-29 12:25:44
侵犯公民個人信息罪之法益研究
刑法論叢(2018年3期)2018-10-10 03:35:52
詐騙罪被害人被害分析與預(yù)防
刑法論叢(2018年2期)2018-10-10 03:32:48
刑法立法向法益保護(hù)原則的體系性回歸
刑法論叢(2018年2期)2018-10-10 03:32:26
法益中心主義的目的解釋觀之省思
法律方法(2018年3期)2018-10-10 03:21:00
論侵犯公民個人信息罪的法益
刑法論叢(2018年1期)2018-02-16 08:07:06
詐騙罪
方圓(2016年23期)2017-02-05 15:14:08
惡意透支后還了錢“信用卡詐騙罪”仍會找上門
公民與法治(2016年2期)2016-05-17 04:08:23
黄石市| 兴安盟| 高邮市| 蕉岭县| 革吉县| 易门县| 华宁县| 西丰县| 马龙县| 永宁县| 南投市| 浦县| 武安市| 怀化市| 正阳县| 长宁县| 新和县| 奇台县| 凤山市| 元朗区| 酉阳| 昭觉县| 城固县| 孝感市| 呼玛县| 探索| 三穗县| 义马市| 沁源县| 泸水县| 东宁县| 墨竹工卡县| 上犹县| 剑河县| 保亭| 新闻| 全州县| 沅江市| 泰安市| 泸西县| 县级市|