文◎陳 娟 陳利明 高 瑛

*浙江省杭州市余杭區(qū)人民檢察院檢察長(zhǎng)［311100］

**浙江省杭州市余杭區(qū)人民檢察院副檢察長(zhǎng)［311100］

***浙江省杭州市余杭區(qū)人民檢察院控告申訴科科長(zhǎng)［311100］

［基本案情］2016年以來(lái)，被告人張某某、郭某某、何某某等人在網(wǎng)上開(kāi)設(shè)支付平臺(tái)，創(chuàng)建或加入多個(gè)詐騙QQ群，伙同他人分工合作，通過(guò)網(wǎng)絡(luò)盜竊、詐騙他人錢(qián)款。在具體分工上，由通稱(chēng)為“丟單手”的人在一些游戲、娛樂(lè)平臺(tái)上發(fā)布低價(jià)出售Q幣、QQ鉆石等虛構(gòu)廣告信息，吸引被害人點(diǎn)擊，以支付低價(jià)費(fèi)用的方式“購(gòu)買(mǎi)”，并通過(guò)QQ聊天的方式向被害人謊稱(chēng)未收到錢(qián)款，欺騙被害人發(fā)送支付截圖，從而獲得被害人銀行卡、支付寶等內(nèi)的余額信息。后由通稱(chēng)為“秒單手”的人冒充客服通過(guò)QQ與被害人取得聯(lián)系，以激活程序等為由，向被害人發(fā)送由通稱(chēng)為“鏈接手”制作的“一元木馬”程序鏈接、“釣魚(yú)網(wǎng)站”鏈接等，誤導(dǎo)被害人操作，使得被害人將錢(qián)款打入通稱(chēng)為“洗錢(qián)者”所提供的賬戶(hù)內(nèi)。后“丟單手”“秒單手”“洗錢(qián)者”按一定比例將錢(qián)款予以瓜分。

一、審查起訴分歧

該系列案件中，犯罪分子采用欺騙+竊取相結(jié)合的手段，誤導(dǎo)被害人進(jìn)行操作，從而獲取被害人錢(qián)款。本案在辦理過(guò)程中對(duì)于定性存在較大爭(zhēng)議，主要存在以下分歧觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，上述“一元木馬”、轉(zhuǎn)卡、“釣魚(yú)網(wǎng)站”方式均應(yīng)定性為詐騙罪。首先，本案從丟單開(kāi)始到秒單成功，“騙”貫穿整個(gè)行為始終，且不管被告人使用何種具體的作案手段，其最終獲取被害人的錢(qián)款都介入了被害人的主動(dòng)支付行為。其次，本案中“一元木馬”和“釣魚(yú)網(wǎng)站”方式中，被告人雖然使用病毒程序掩蓋了真實(shí)付款金額，但在最后支付階段，被害人是有機(jī)會(huì)看清驗(yàn)證短信中置后的真實(shí)支付金額的，只是因疏忽大意未看清而輸入，導(dǎo)致錢(qián)款轉(zhuǎn)出。再次，關(guān)于支付意愿問(wèn)題。網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)不同于傳統(tǒng)侵財(cái)類(lèi)案件，網(wǎng)絡(luò)侵財(cái)屬于非接觸性犯罪，故和傳統(tǒng)的接觸性犯罪不一樣。雖被害人的處分確實(shí)有一定瑕疵，但有瑕疵的處分也是處分。而且被害人對(duì)于自己的處分行為是有感知的，其明知自己在處分錢(qián)款，只是不完全清楚自己處分的是高額錢(qián)款，以為是小額錢(qián)款。最后，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的觀點(diǎn)》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《電信網(wǎng)絡(luò)詐騙觀點(diǎn)》）規(guī)定：“……(二)實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪，達(dá)到相應(yīng)數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，具有下列情形之一的，酌情從重處罰：……10.利用‘釣魚(yú)網(wǎng)站’鏈接、‘木馬’程序鏈接、網(wǎng)絡(luò)滲透等隱蔽技術(shù)手段實(shí)施詐騙的?！痹撚^點(diǎn)是針對(duì)詐騙的，條文列舉中已說(shuō)明“釣魚(yú)網(wǎng)站”“木馬”方式的均應(yīng)定性為詐騙，故本案均應(yīng)定詐騙罪。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案“一元木馬”、轉(zhuǎn)卡方式應(yīng)定詐騙罪，“釣魚(yú)網(wǎng)站”方式應(yīng)定信用卡詐騙罪。定性詐騙的原因同前述分析。關(guān)于 “釣魚(yú)網(wǎng)站”方式，因刑法有擬制規(guī)定，故定信用卡詐騙罪。具體是根據(jù)《刑法》第196條的規(guī)定，冒用他人信用卡，進(jìn)行詐騙活動(dòng)，數(shù)額較大的，構(gòu)成信用卡詐騙罪。另根據(jù)2009年“兩高”《關(guān)于辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《信用卡管理解釋》）第5條第2款規(guī)定：“刑法第一百九十六條第一款第（三）項(xiàng)所稱(chēng)的‘冒用他人信用卡’包括以下情形：……（三）竊取、收買(mǎi)、騙取或者以其他非法方式獲取他人信用卡信息資料，并通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)、通訊終端等使用的。”本案中，被告人方利用信息網(wǎng)絡(luò)竊取的被害人的信用卡賬戶(hù)、密碼、驗(yàn)證碼等資料屬于信用卡信息資料，且通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)使用，故屬于信用卡詐騙罪。

第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，本案“一元木馬”、轉(zhuǎn)卡方式應(yīng)定盜竊罪，“釣魚(yú)網(wǎng)站”方式應(yīng)定信用卡詐騙罪。本案公安機(jī)關(guān)雖以網(wǎng)絡(luò)詐騙案立案?jìng)刹椋颂幍摹霸p騙”是通俗的說(shuō)法。事實(shí)上，定性詐騙還是盜竊，關(guān)鍵是看被害人有無(wú)自愿交付意愿。本案前兩種方式中，被害人均無(wú)交付意愿，故應(yīng)當(dāng)定盜竊。第三種“釣魚(yú)網(wǎng)站”中被害人也無(wú)交付意愿，之所以定信用卡詐騙，是因?yàn)榉蓴M制。

二、“一元木馬”網(wǎng)絡(luò)犯罪的手段審查

通過(guò)對(duì)本案審查，我們發(fā)現(xiàn)“一元木馬”網(wǎng)絡(luò)犯罪中，被告人常用的犯罪方法包括多種，其具體流程見(jiàn)右圖。

（一）一元木馬（針對(duì)支付寶）

實(shí)質(zhì)是一個(gè)木馬病毒，即在“丟單手”通過(guò)欺騙方式獲得被害人賬戶(hù)余額等信息并發(fā)送給“秒單手”后，“秒單手”向被害人發(fā)送顯示交易金額為一元而實(shí)際通過(guò)木馬程序植入較大金額的計(jì)算機(jī)程序。被害人打開(kāi)該程序,在以為支付一元的情況下輸入賬號(hào)、支付密碼，大多數(shù)情況下被害人手機(jī)會(huì)收到驗(yàn)證碼，上面顯示真實(shí)付款金額，但被害人往往因?yàn)槭韬龃笠鉀](méi)有看全驗(yàn)證短信，只看了置頂?shù)尿?yàn)證碼即輸入，導(dǎo)致錢(qián)款被轉(zhuǎn)出。

（二）轉(zhuǎn)卡方式（針對(duì)支付寶）

丟單過(guò)程與前述一致。該方式中，“秒單手”發(fā)送給被害人的實(shí)質(zhì)是一個(gè)正常的支付程序，“秒單手”利用被害人對(duì)支付寶支付規(guī)則不熟悉進(jìn)行作案?！懊雴问帧毕纫愿鞣N理由讓被害人選用余額不足的賬戶(hù)進(jìn)行支付操作，待輸入支付密碼后，因余額不足，支付寶會(huì)顯示扣款失敗。隨后，“秒單手”欺騙被害人只要不輸入密碼就不會(huì)扣款，讓被害人點(diǎn)擊余額充足的銀行卡或余額寶賬戶(hù)等。實(shí)際上，在這種情況下，根據(jù)支付寶設(shè)定的便利付款規(guī)則，無(wú)需再次輸入密碼就會(huì)直接扣款。

（三）釣魚(yú)網(wǎng)站（針對(duì)網(wǎng)銀）

丟單過(guò)程與前述一致。該方式中，“秒單手”發(fā)送給被害人一個(gè)釣魚(yú)網(wǎng)站鏈接。釣魚(yú)網(wǎng)站通常偽裝成銀行或第三方支付平臺(tái)界面，在該系列案件中，釣魚(yú)網(wǎng)站主要針對(duì)用網(wǎng)銀支付的被害人，故都是偽裝成銀行平臺(tái)界面。釣魚(yú)網(wǎng)站分前臺(tái)和后臺(tái)，被害人看到的前臺(tái)其實(shí)是一個(gè)虛擬的網(wǎng)站，其在前臺(tái)輸入的信息，“秒單手”在后臺(tái)都能看見(jiàn)?！懊雴问帧币约せ钣唵蔚葹橛桑T騙被害人在該虛擬網(wǎng)站上輸入銀行卡號(hào)、手機(jī)后四位和驗(yàn)證碼等信息，后臺(tái)獲取后,自行或讓他人同步在支付平臺(tái)上輸入竊得的信用卡信息，從而非法獲取被害人銀行卡中的款項(xiàng)。需要強(qiáng)調(diào)的是，雖然驗(yàn)證碼是發(fā)送到被害人預(yù)留在銀行的手機(jī)號(hào)碼上，且顯示的是實(shí)際付款金額，但被害人往往因?yàn)槭韬龃笠鉀](méi)有看全即輸入或者雖看全但被“秒單手”忽悠而將該驗(yàn)證碼提供給“秒單手”，導(dǎo)致錢(qián)款被轉(zhuǎn)出。

三、“一元木馬”網(wǎng)絡(luò)犯罪的性質(zhì)審查判斷

本案發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，雖受網(wǎng)絡(luò)影響，導(dǎo)致犯罪手段更具有迷惑性，讓我們更不容易看到手段本質(zhì)，但區(qū)分盜竊還是詐騙的關(guān)鍵還是一樣的。筆者同意第三種觀點(diǎn)，“一元木馬”、轉(zhuǎn)卡方式的行為定盜竊罪，“釣魚(yú)網(wǎng)站”方式的行為定信用卡詐騙罪。具體分析如下：

（一）區(qū)分盜竊罪還是詐騙罪的關(guān)鍵是看行為人取得財(cái)物的主要手段

盜竊罪是指以非法占有為目的，秘密竊取公私財(cái)物的行為；詐騙罪是指以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方法，騙取公私財(cái)物的行為。對(duì)于既采用秘密竊取手段又采用欺騙手段非法占有財(cái)物的行為，應(yīng)當(dāng)從行為人的主要手段進(jìn)行區(qū)分。如果對(duì)行為人獲取財(cái)物起決定性作用的手段是秘密竊取，詐騙行為只是為盜竊創(chuàng)造條件或作掩護(hù)，被害人也沒(méi)有自愿交付財(cái)物，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊，反之則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙。本案中，行為人取得財(cái)物的關(guān)鍵是在秒單階段，即被害人點(diǎn)擊支付鏈接或在“釣魚(yú)網(wǎng)站”上輸入信用卡信息的過(guò)程。

（二）區(qū)分盜竊罪還是詐騙罪的另一關(guān)鍵是看被害人處分財(cái)物時(shí)是否具有處分意識(shí)

被害人在進(jìn)行處分行為時(shí)是否需要有處分意識(shí)以及處分意識(shí)的要件，目前仍存在很大爭(zhēng)議。有學(xué)者認(rèn)為處分意識(shí)必要，即評(píng)價(jià)處分行為，不僅要求被害人在客觀上具有處分財(cái)產(chǎn)的行為，且要求被害人在主觀上有處分財(cái)產(chǎn)的意識(shí)。［1］認(rèn)為處分意識(shí)不必要的學(xué)者，則主張只要被害人在客觀上存在處分行為即可，不以主觀上存在處分意思為必要，即只要物或財(cái)產(chǎn)性利息占有支配關(guān)系的轉(zhuǎn)移即可存在處分行為 。［2］

在是否需要有處分意識(shí)的觀點(diǎn)上，從已有判例可以看出，司法實(shí)踐是支持必要說(shuō)的，即認(rèn)為處分意識(shí)的有無(wú)，劃定了詐騙罪和盜竊罪的界限。［3］

（三）在支付財(cái)物的關(guān)鍵行為過(guò)程中，被害人對(duì)三種行為手段均無(wú)處分意識(shí)

首先，前述三種手段行為有不一致之處，簡(jiǎn)單以一種罪名定性過(guò)于籠統(tǒng)。上述三種行為雖然丟單行為類(lèi)似，但丟單只是前提和基礎(chǔ)，取得財(cái)物關(guān)鍵是在秒單階段。而秒單階段，三種行為的手段是截然不同的。在“一元木馬”、“釣魚(yú)網(wǎng)站”過(guò)程中，被害人是在以為支付一元的情況下點(diǎn)擊支付的。轉(zhuǎn)卡過(guò)程中，被害人則是以為無(wú)需支付任何錢(qián)款的情況下點(diǎn)擊支付的?！耙辉抉R”是通過(guò)木馬程序覆蓋真實(shí)付款金額，而“釣魚(yú)網(wǎng)站”則是從網(wǎng)站后臺(tái)竊取被害人在前臺(tái)輸入的信用卡信息。其次，對(duì)前述三種行為，被害人均是沒(méi)有處分意識(shí)的。

1.一元木馬。對(duì)于“一元木馬”，定性為詐騙罪依據(jù)之一是被害人清楚自己在進(jìn)行支付操作，因?yàn)殒溄邮秋@示支付1元的。但筆者認(rèn)為，處分意識(shí)雖并不要求被害人對(duì)于處分的物品有精確的認(rèn)識(shí)，尤其是在處分同類(lèi)物品中，但是本案中的1元和木馬背后隱藏的5000元、1萬(wàn)元不僅僅是量的區(qū)分，而應(yīng)該是質(zhì)的區(qū)分，可以說(shuō)是從無(wú)到有的區(qū)分，因?yàn)樵诒缓θ说挠^念中1元是可以忽略不計(jì)的。在最高人民法院頒布的27號(hào)指導(dǎo)案例《臧進(jìn)泉等人盜竊、詐騙案》中，也是肯定此點(diǎn)的。定性為詐騙罪的依據(jù)之二是在于顯示真實(shí)金額的驗(yàn)證碼，以此為由，認(rèn)為被害人是有機(jī)會(huì)看清真實(shí)付款金額的，至于能看而未看是被害人自己的責(zé)任。但筆者認(rèn)為，被害人有無(wú)看全驗(yàn)證碼并不影響本案定性。在當(dāng)時(shí)，驗(yàn)證碼短信中置前的是驗(yàn)證碼，置后的是付款金額。根據(jù)我們手機(jī)的功能設(shè)置，收到短信時(shí)會(huì)自動(dòng)顯示一部分，而這部分剛好能顯示驗(yàn)證碼，不能顯示付款金額。如需看清付款金額，則必須打開(kāi)短信查看。由于支付便捷的需求，很多情況下，不打開(kāi)短信而直接輸入驗(yàn)證碼是符合普通人的操作習(xí)慣的。犯罪嫌疑人正是利用了這種常人的粗心習(xí)慣進(jìn)行盜竊。定性為詐騙罪的依據(jù)之三是支付行為是被害人主動(dòng)操作的，犯罪嫌疑人并沒(méi)有主動(dòng)竊取行為。筆者認(rèn)為，錢(qián)款是被害人給付還是犯罪嫌疑人到被害人處拿走并不是區(qū)分兩罪的關(guān)鍵。例如，犯罪嫌疑人趁到被害人家中借用物品之機(jī)，將被害人家的金戒指放于自己口袋中拿走應(yīng)定盜竊。如果犯罪嫌疑人將被害人的金戒指藏于出借物品中，被害人在不明知出借物品內(nèi)有戒指的情況下交付給犯罪嫌疑人，也應(yīng)當(dāng)定盜竊?？偟膩?lái)說(shuō)，本案中，犯罪嫌疑人方有很多騙的行為，但這些行為是最終服務(wù)于盜的，是為盜創(chuàng)造條件的行為。

2.轉(zhuǎn)卡。該方式過(guò)程中，被害人同樣是沒(méi)有處分意識(shí)的。該鏈接雖然是顯示真實(shí)付款金額的，但“秒單手”利用支付寶支付過(guò)程中存在的漏洞，讓不熟悉網(wǎng)絡(luò)支付流程的被害人產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，自以為按照對(duì)方要求操作是不會(huì)支付錢(qián)款的。被害人雖然有錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，但這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)不是對(duì)錢(qián)款處分的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，只是對(duì)操作流程不熟悉的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。對(duì)于自己錢(qián)款的轉(zhuǎn)出，被害人同樣既非自愿，也并不知情，故仍應(yīng)定盜竊。

3.釣魚(yú)網(wǎng)站。同前述分析，被害人在整個(gè)支付過(guò)程中也是無(wú)處分意識(shí)的，故不應(yīng)定詐騙。但為何沒(méi)有同樣定盜竊，而是應(yīng)當(dāng)定信用卡詐騙，具體在下一部分中分析。

（四）“釣魚(yú)網(wǎng)站”手段認(rèn)定為信用卡詐騙，不是因?yàn)楸缓θ擞刑幏忠庾R(shí)，而是因?yàn)榉蓴M制

如前所述，《刑法》第196條第1款第3項(xiàng)和“兩高”出臺(tái)的《信用卡管理司法解釋》第5條第2款已明文規(guī)定。本案中，被告人通過(guò)“釣魚(yú)網(wǎng)站”竊取的是信用卡支付密碼、被害人預(yù)留電話(huà)號(hào)碼、驗(yàn)證碼等信息。筆者認(rèn)為，前述信息當(dāng)然屬于信用卡信息，故“釣魚(yú)網(wǎng)站”手段應(yīng)當(dāng)定性為信用卡詐騙罪。需要說(shuō)明的是兩點(diǎn)：第一，本案中，因“釣魚(yú)網(wǎng)站”均是針對(duì)信用卡（包括綁定支付寶的信用卡）實(shí)施的，故定信用卡詐騙罪。如果“釣魚(yú)網(wǎng)站”有針對(duì)支付寶、財(cái)付通等支付信息的，根據(jù)上述分析，被害人無(wú)支付意愿，仍應(yīng)定盜竊罪。第二，該種手段可以看出，相關(guān)司法解釋和法律條文之間存在一定的沖突。具體是《刑法》第196條第3款和《信用卡管理司法解釋》的沖突。該解釋的具體條文前述已摘錄，而根據(jù)《刑法》第196條第3款的規(guī)定，盜竊信用卡并使用的構(gòu)成盜竊罪。即在物理世界中盜竊信用卡并使用的行為，轉(zhuǎn)換到互聯(lián)網(wǎng)世界中，就變成另一個(gè)罪名。如果說(shuō)信用卡信息資料和信用卡并不相同，所以構(gòu)成兩個(gè)不同罪名，我們可以理解。但在同一司法解釋中，又肯定了兩者的同一性，即冒用他人信用卡資料等同于冒用他人信用卡。筆者認(rèn)為，雖刑法法條和司法解釋的規(guī)定有不統(tǒng)一之處，但在現(xiàn)有的情況下，我們可以將《刑法》第196條第3款的規(guī)定理解成是僅僅只是物理上的信用卡，而《信用卡管理解釋》第5條第2款中的規(guī)定則專(zhuān)指信用卡資料。

2017年，杭州市余杭區(qū)人民檢察院以盜竊罪、信用卡詐騙罪等將張某某等71人通過(guò)48個(gè)案件向杭州市余杭區(qū)人民法院提起公訴。杭州市余杭區(qū)人民法院判決認(rèn)定的罪名、事實(shí)與指控均一致，分別以前述罪名對(duì)張某某等71人判處有期徒刑10個(gè)月至有期徒刑5年不等的刑罰。

注釋?zhuān)?/p>

［1］參見(jiàn)陳洪兵：《盜竊罪與詐騙罪的關(guān)系》，載《湖南大學(xué)學(xué)報(bào)》2013年第6期。

［2］參見(jiàn)黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第755頁(yè)。

［3］參見(jiàn)最高人民法院案例指導(dǎo)工作辦公室：《臧進(jìn)泉等盜竊、詐騙案的理解與參照》，載《人民司法》2015年第12期。