文◎王安峰 趙梅梅
*浙江省杭州市人民檢察院公訴一部檢察官[310000]
淘寶代運營,顧名思義,就是淘寶商家把店鋪日常經(jīng)營、管理、營銷、推廣的工作委托給專業(yè)的淘寶代運營公司,由具備豐富的開店經(jīng)驗,并經(jīng)過嚴(yán)格培訓(xùn)的淘寶運營人員為賣家全天候經(jīng)營淘寶網(wǎng)店,有效地提高網(wǎng)店的成交量,快捷、專業(yè)、安全地提升店鋪的核心競爭優(yōu)勢,賣家把店鋪委托給專業(yè)的淘寶代運營公司后,只需負(fù)責(zé)發(fā)貨等簡單的工作,其他工作都由代運營公司負(fù)責(zé)。
實踐中,由于激烈的市場競爭,淘寶代運營公司也出現(xiàn)了一些偏離正常軌道的現(xiàn)象。公司利用帶有夸大成分的廣告吸引大量的客戶購買服務(wù)套餐,致使服務(wù)的內(nèi)容嚴(yán)重超過公司的運營能力,造成服務(wù)套餐的內(nèi)容無法實現(xiàn),使客戶受騙。對于這種“淘寶代運營”的行為如何準(zhǔn)確地定罪量刑,我們不妨以本案的相關(guān)事實與證據(jù)為例,重點厘清以下幾個問題。
認(rèn)定淘寶代運營行為是否構(gòu)成詐騙類犯罪,必須全面審查公司與客戶所簽訂的服務(wù)合同,根據(jù)合同義務(wù)履行的狀況來判斷非法占有目的。具體到本案中,就是要從以下兩方面準(zhǔn)確判斷:
如果已經(jīng)履行了合同主要義務(wù),那么行為人只是一個夸大宣傳的行為,而如果沒有履行主要義務(wù),那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人主觀上具有非法占有目的。而判斷是否屬于合同的主要義務(wù),要從合同訂立的目的來看。具體到淘寶店鋪,客戶支付錢款簽訂代運營合同,其目的是有一個能夠正常運營、達(dá)到一定知名度、有客戶來購買的店鋪。因此代運營公司能否實現(xiàn)上述目的,成為判斷公司是否履行合同主要義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。
首先,A公司裝修店鋪是使用淘寶上的免費模版,上架的產(chǎn)品也是從網(wǎng)上下載的流量包,千篇一律,不可能通過店鋪風(fēng)格和特色吸引客戶。
其次,從實際銷售的產(chǎn)品看,是可以從其他網(wǎng)站上購買的,產(chǎn)品在淘寶缺乏競爭力,也不可能通過質(zhì)優(yōu)價廉的產(chǎn)品提高真實的訂單量。
再次,從刷單的角度看,本案中,A公司的銷售人員遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于服務(wù)人員,銷售人員不斷將客戶拉進(jìn)來,加之淘寶公司本身對于刷單也有嚴(yán)格的監(jiān)管,故少量的服務(wù)人員根本無法滿足大量客戶的刷單要求。
對合同履行能力的認(rèn)定,要做擴(kuò)大解釋,企業(yè)自身沒有履行能力,但可以從市場上獲得替代履行的,也應(yīng)該認(rèn)定為有履行能力。
首先,從客戶繳納的服務(wù)費的用途看,除用于低廉的服務(wù)成本外,其余均用于支付員工工資、公司的日常經(jīng)營支出及股東分紅等方面,客戶繳納的服務(wù)費成為公司獲利的主要來源,從長期發(fā)展的角度看,公司也不可能提高自身的履約能力。有觀點認(rèn)為,代運營公司提供的是服務(wù),主要依靠人力,智力、經(jīng)驗的成本不低,因此代運營公司所支付的員工工資,實際上就是一種服務(wù)成本的投入,故不能以裝修成本過低等就推定代運營公司有詐騙的故意。[1]在本案中,A公司所雇傭的僅僅是普通的社會應(yīng)聘人員,他們并不具有相關(guān)運營淘寶店鋪的經(jīng)驗,客服人員所提供的也是十分簡單的服務(wù),所謂通過人的智力和經(jīng)驗為客戶提供優(yōu)質(zhì)的服務(wù)也根本無從談起。所以A公司所支付的客服人員工資僅僅是其犯罪所必須支付的成本,而非其為客戶提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)所支出的人力成本。
其次,從公司的人員配比情況看,即使公司長時間經(jīng)營下去,也不可能具有履行合同主要義務(wù)的能力。一般的淘寶代運營公司中的銷售人員遠(yuǎn)多于客服人員,少量的客服人員不可能完成為大量客戶服務(wù)的工作。至案發(fā)時止,本案已經(jīng)有1萬多名客戶簽訂了代運營合同,以公司客服人員的數(shù)量根本不可能完成為這么多客戶同時服務(wù)的任務(wù),且公司內(nèi)部也沒有如何應(yīng)對這么多客戶的其他備用方案。相反的,在A公司因為大量投訴信譽(yù)降低,無法繼續(xù)經(jīng)營時,公司股東則通過注冊新公司的方法繼續(xù)招攬客戶,可見各犯罪嫌疑人只是希望通過公司來騙取客戶的資金,而非通過公司經(jīng)營來實現(xiàn)合同的目的。[2]
一般淘寶代運營公司的人員分為三大組成部分:一是公司的股東,各有分管;二是公司業(yè)務(wù)員,主要是通過微信和客戶取得聯(lián)系介紹公司的情況,后期和客戶簽約;三是公司客服人員,主要負(fù)責(zé)裝修網(wǎng)絡(luò)店鋪、宣傳推廣、提升信譽(yù)等。對于各層次人員能否認(rèn)定為詐騙罪,應(yīng)當(dāng)依據(jù)各犯罪嫌疑人工作時間、所處地位等的不同,進(jìn)而產(chǎn)生對于公司經(jīng)營流程的認(rèn)知不同,具體分析每一層次的人員是否構(gòu)罪的問題。
從在公司中所處的地位看,股東設(shè)立公司的經(jīng)營模式,制定服務(wù)合同的內(nèi)容和話術(shù),招聘公司職員,并全面了解公司的整體運營情況,其應(yīng)當(dāng)能夠認(rèn)識到依據(jù)公司所設(shè)定的經(jīng)營模式、流程是不可能完成與客戶簽訂的合同中所約定的內(nèi)容。從客戶所支付的服務(wù)費的用途看,除用于支付員工工資及公司日常經(jīng)營支出外,其余大部分用于股東分紅,而非為客戶實現(xiàn)合同目的而支出,故資金的分配模式也說明股東主觀上應(yīng)當(dāng)知道無法完成公司對客戶的承諾。從公司對投訴的處理方式看,在原有公司無法繼續(xù)經(jīng)營下去時,股東們則通過注冊新公司的方法繼續(xù)實施原來的詐騙行為,故從公司頻繁更名等情況看,股東只是希望通過公司來詐騙客戶的服務(wù)費,而非通過公司經(jīng)營來實現(xiàn)合同目的。
對于公司的業(yè)務(wù)員,要根據(jù)他們工作的時間、所擔(dān)任的職務(wù)以及在銷售時是否使用化名等進(jìn)行分析,綜合判斷他們的主觀是否具有詐騙的故意。對于那些入職時間在1年以上,且從事過銷售組長的工作,并在銷售時使用化名的業(yè)務(wù)員,他們應(yīng)當(dāng)對于公司的銷售方式及加盟后能否實現(xiàn)合同目的的情況有清晰的認(rèn)識,可以認(rèn)定他們主觀上明知公司的經(jīng)營方式不可能實現(xiàn)服務(wù)合同的內(nèi)容,具有非法占有目的,可以以詐騙的共同犯罪認(rèn)定。而對于入職時間較短,難以從工作時間的角度判斷主觀明知的業(yè)務(wù)員,則需要具體分析每一名業(yè)務(wù)員的工作情況進(jìn)而作出判斷。
從工作職責(zé)上看公司的客服人員,沒有實際參與前期使用虛假的話術(shù)本、夸大公司的服務(wù)質(zhì)量等吸引客戶與公司簽約的行為,他們主要負(fù)責(zé)服務(wù)合同內(nèi)容的具體實施,故從這一角度看,他們應(yīng)當(dāng)明知少數(shù)的客服人員不可能完成大量的服務(wù)合同內(nèi)容,可以考慮以詐騙的共同犯罪認(rèn)定??蛻羰欠衽c公司簽約支付服務(wù)費,是認(rèn)定詐騙行為的關(guān)鍵,并不因客服人員的工作職責(zé)而有所改變,故從這一角度來說,客服人員的行為對整個犯罪活動所起的作用較小,且客服人員是按月領(lǐng)取固定工資,而不像業(yè)務(wù)員一樣從客戶支付的資金中按比例提成,在具體處理方式上要與業(yè)務(wù)員區(qū)別對待。
淘寶代運營案件的犯罪數(shù)額一般是以公司與客戶所簽訂的所有服務(wù)合同的價款總額予以認(rèn)定。實踐中,有觀點認(rèn)為,涉案公司提供了店鋪裝修、產(chǎn)品上架、一件代發(fā)、推廣宣傳及“刷單”等服務(wù),需要支出一定的成本,應(yīng)當(dāng)從犯罪數(shù)額中扣減。筆者認(rèn)為,一方面涉案公司提供的所謂“服務(wù)”花費成本較低,故該成本是否扣減并不對各犯罪嫌疑人的量刑產(chǎn)生影響,且實際上該部分成本也難以一一計算,扣減數(shù)額存在認(rèn)定上的困難;另一方面該成本系犯罪嫌疑人為詐騙活動能夠長期持續(xù)所支出的必要的犯罪成本,也可以不予扣減。
還有觀點認(rèn)為,一部分客戶簽訂代運營合同后不久公司就被公安機(jī)關(guān)立案偵查了,故無法判斷該部分合同能否得到履行,該部分合同金額應(yīng)當(dāng)從詐騙數(shù)額中剔除。筆者認(rèn)為,經(jīng)過前文的分析,按照公司現(xiàn)有的經(jīng)營模式,即使公司持續(xù)經(jīng)營下去也不可能完成合同的主要義務(wù),故該部分合同金額應(yīng)當(dāng)一并認(rèn)定為詐騙數(shù)額。
此類案件涉案嫌疑人人數(shù)眾多,層級復(fù)雜,各自地位和作用也不完全相同,故在認(rèn)定每一名犯罪嫌疑人犯罪數(shù)額時要依據(jù)不同的情況區(qū)別對待。2017年11月22日,浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理“電商代運營”詐騙案件適用法律若干問題的會議紀(jì)要》中對代運營案件的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)有明確的規(guī)定,對于擔(dān)任公司股東、經(jīng)理、銷售主管的嫌疑人,涉案金額應(yīng)當(dāng)按照其組織、策劃、指揮、實施的詐騙總額計算。對于具體實施詐騙的業(yè)務(wù)員,涉案金額應(yīng)當(dāng)按照其實際參與的詐騙金額計算。對于從事會計、客服、美工等只領(lǐng)取固定工資的行政人員,可以認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微,不認(rèn)為是犯罪。
淘寶代運營案件中,業(yè)務(wù)員和客服人員等,大多數(shù)是普通大學(xué)生,他們本質(zhì)善良,平時遵紀(jì)守法,沒有前科,對于這些人員的處理,應(yīng)該以貫徹“教育為主、處罰為輔”的原則,從輕處理。在罪與非罪之間、罪輕罪重之間,努力體現(xiàn)刑法的謙抑性,按照政治效果、社會效果和法律效果相統(tǒng)一的要求,妥善處理,化解社會對立情緒,維護(hù)社會和諧與穩(wěn)定。
注釋:
[1]參見何忠翊:《淘寶代運營案件定罪量刑必須明確的五大問題》,https://victory.itslaw.com/victory/api/v1/articles/article/58a486f9-caff-4d92-aeeb-1f78bc514919?downloadLink=2&source=article,訪問日期:2018年10月12日。
[2]參見葉良芳、李芳芳:《互聯(lián)網(wǎng)視閾下合同詐騙罪的教義學(xué)回歸》,載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2017年第6期。