文◎王安峰 趙梅梅

*浙江省杭州市人民檢察院公訴一部檢察官［310000］

淘寶代運營，顧名思義，就是淘寶商家把店鋪日常經(jīng)營、管理、營銷、推廣的工作委托給專業(yè)的淘寶代運營公司，由具備豐富的開店經(jīng)驗，并經(jīng)過嚴(yán)格培訓(xùn)的淘寶運營人員為賣家全天候經(jīng)營淘寶網(wǎng)店，有效地提高網(wǎng)店的成交量，快捷、專業(yè)、安全地提升店鋪的核心競爭優(yōu)勢，賣家把店鋪委托給專業(yè)的淘寶代運營公司后，只需負(fù)責(zé)發(fā)貨等簡單的工作，其他工作都由代運營公司負(fù)責(zé)。

實踐中，由于激烈的市場競爭，淘寶代運營公司也出現(xiàn)了一些偏離正常軌道的現(xiàn)象。公司利用帶有夸大成分的廣告吸引大量的客戶購買服務(wù)套餐，致使服務(wù)的內(nèi)容嚴(yán)重超過公司的運營能力，造成服務(wù)套餐的內(nèi)容無法實現(xiàn)，使客戶受騙。對于這種“淘寶代運營”的行為如何準(zhǔn)確地定罪量刑，我們不妨以本案的相關(guān)事實與證據(jù)為例，重點厘清以下幾個問題。

一、罪與非罪：是否構(gòu)成詐騙類犯罪

認(rèn)定淘寶代運營行為是否構(gòu)成詐騙類犯罪，必須全面審查公司與客戶所簽訂的服務(wù)合同，根據(jù)合同義務(wù)履行的狀況來判斷非法占有目的。具體到本案中，就是要從以下兩方面準(zhǔn)確判斷：

（一）主合同義務(wù)實際的履行狀況，即賣家的訂單量是否能真的增加，店鋪的信譽(yù)是否能得到提升

如果已經(jīng)履行了合同主要義務(wù)，那么行為人只是一個夸大宣傳的行為，而如果沒有履行主要義務(wù)，那么應(yīng)當(dāng)認(rèn)為行為人主觀上具有非法占有目的。而判斷是否屬于合同的主要義務(wù)，要從合同訂立的目的來看。具體到淘寶店鋪，客戶支付錢款簽訂代運營合同，其目的是有一個能夠正常運營、達(dá)到一定知名度、有客戶來購買的店鋪。因此代運營公司能否實現(xiàn)上述目的，成為判斷公司是否履行合同主要義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)。

首先，A公司裝修店鋪是使用淘寶上的免費模版，上架的產(chǎn)品也是從網(wǎng)上下載的流量包，千篇一律，不可能通過店鋪風(fēng)格和特色吸引客戶。

其次，從實際銷售的產(chǎn)品看，是可以從其他網(wǎng)站上購買的，產(chǎn)品在淘寶缺乏競爭力，也不可能通過質(zhì)優(yōu)價廉的產(chǎn)品提高真實的訂單量。

再次，從刷單的角度看，本案中，A公司的銷售人員遠(yuǎn)遠(yuǎn)多于服務(wù)人員，銷售人員不斷將客戶拉進(jìn)來，加之淘寶公司本身對于刷單也有嚴(yán)格的監(jiān)管，故少量的服務(wù)人員根本無法滿足大量客戶的刷單要求。

（二）從公司現(xiàn)在及未來發(fā)展情況，即代運營公司是否具有實際履行合同主要義務(wù)的能力

對合同履行能力的認(rèn)定，要做擴(kuò)大解釋，企業(yè)自身沒有履行能力，但可以從市場上獲得替代履行的，也應(yīng)該認(rèn)定為有履行能力。

首先，從客戶繳納的服務(wù)費的用途看，除用于低廉的服務(wù)成本外，其余均用于支付員工工資、公司的日常經(jīng)營支出及股東分紅等方面，客戶繳納的服務(wù)費成為公司獲利的主要來源，從長期發(fā)展的角度看，公司也不可能提高自身的履約能力。有觀點認(rèn)為，代運營公司提供的是服務(wù)，主要依靠人力，智力、經(jīng)驗的成本不低，因此代運營公司所支付的員工工資，實際上就是一種服務(wù)成本的投入，故不能以裝修成本過低等就推定代運營公司有詐騙的故意。［1］在本案中，A公司所雇傭的僅僅是普通的社會應(yīng)聘人員，他們并不具有相關(guān)運營淘寶店鋪的經(jīng)驗，客服人員所提供的也是十分簡單的服務(wù)，所謂通過人的智力和經(jīng)驗為客戶提供優(yōu)質(zhì)的服務(wù)也根本無從談起。所以A公司所支付的客服人員工資僅僅是其犯罪所必須支付的成本，而非其為客戶提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)所支出的人力成本。

其次，從公司的人員配比情況看，即使公司長時間經(jīng)營下去，也不可能具有履行合同主要義務(wù)的能力。一般的淘寶代運營公司中的銷售人員遠(yuǎn)多于客服人員，少量的客服人員不可能完成為大量客戶服務(wù)的工作。至案發(fā)時止，本案已經(jīng)有1萬多名客戶簽訂了代運營合同，以公司客服人員的數(shù)量根本不可能完成為這么多客戶同時服務(wù)的任務(wù)，且公司內(nèi)部也沒有如何應(yīng)對這么多客戶的其他備用方案。相反的，在A公司因為大量投訴信譽(yù)降低，無法繼續(xù)經(jīng)營時，公司股東則通過注冊新公司的方法繼續(xù)招攬客戶，可見各犯罪嫌疑人只是希望通過公司來騙取客戶的資金，而非通過公司經(jīng)營來實現(xiàn)合同的目的。［2］

二、定罪人員的范圍

一般淘寶代運營公司的人員分為三大組成部分：一是公司的股東，各有分管；二是公司業(yè)務(wù)員，主要是通過微信和客戶取得聯(lián)系介紹公司的情況，后期和客戶簽約；三是公司客服人員，主要負(fù)責(zé)裝修網(wǎng)絡(luò)店鋪、宣傳推廣、提升信譽(yù)等。對于各層次人員能否認(rèn)定為詐騙罪，應(yīng)當(dāng)依據(jù)各犯罪嫌疑人工作時間、所處地位等的不同，進(jìn)而產(chǎn)生對于公司經(jīng)營流程的認(rèn)知不同，具體分析每一層次的人員是否構(gòu)罪的問題。

從在公司中所處的地位看，股東設(shè)立公司的經(jīng)營模式，制定服務(wù)合同的內(nèi)容和話術(shù)，招聘公司職員，并全面了解公司的整體運營情況，其應(yīng)當(dāng)能夠認(rèn)識到依據(jù)公司所設(shè)定的經(jīng)營模式、流程是不可能完成與客戶簽訂的合同中所約定的內(nèi)容。從客戶所支付的服務(wù)費的用途看，除用于支付員工工資及公司日常經(jīng)營支出外，其余大部分用于股東分紅，而非為客戶實現(xiàn)合同目的而支出，故資金的分配模式也說明股東主觀上應(yīng)當(dāng)知道無法完成公司對客戶的承諾。從公司對投訴的處理方式看，在原有公司無法繼續(xù)經(jīng)營下去時，股東們則通過注冊新公司的方法繼續(xù)實施原來的詐騙行為，故從公司頻繁更名等情況看，股東只是希望通過公司來詐騙客戶的服務(wù)費，而非通過公司經(jīng)營來實現(xiàn)合同目的。

對于公司的業(yè)務(wù)員，要根據(jù)他們工作的時間、所擔(dān)任的職務(wù)以及在銷售時是否使用化名等進(jìn)行分析，綜合判斷他們的主觀是否具有詐騙的故意。對于那些入職時間在1年以上，且從事過銷售組長的工作，并在銷售時使用化名的業(yè)務(wù)員，他們應(yīng)當(dāng)對于公司的銷售方式及加盟后能否實現(xiàn)合同目的的情況有清晰的認(rèn)識，可以認(rèn)定他們主觀上明知公司的經(jīng)營方式不可能實現(xiàn)服務(wù)合同的內(nèi)容，具有非法占有目的，可以以詐騙的共同犯罪認(rèn)定。而對于入職時間較短，難以從工作時間的角度判斷主觀明知的業(yè)務(wù)員，則需要具體分析每一名業(yè)務(wù)員的工作情況進(jìn)而作出判斷。

從工作職責(zé)上看公司的客服人員，沒有實際參與前期使用虛假的話術(shù)本、夸大公司的服務(wù)質(zhì)量等吸引客戶與公司簽約的行為，他們主要負(fù)責(zé)服務(wù)合同內(nèi)容的具體實施，故從這一角度看，他們應(yīng)當(dāng)明知少數(shù)的客服人員不可能完成大量的服務(wù)合同內(nèi)容，可以考慮以詐騙的共同犯罪認(rèn)定?？蛻羰欠衽c公司簽約支付服務(wù)費，是認(rèn)定詐騙行為的關(guān)鍵，并不因客服人員的工作職責(zé)而有所改變，故從這一角度來說，客服人員的行為對整個犯罪活動所起的作用較小，且客服人員是按月領(lǐng)取固定工資，而不像業(yè)務(wù)員一樣從客戶支付的資金中按比例提成，在具體處理方式上要與業(yè)務(wù)員區(qū)別對待。

三、犯罪數(shù)額的認(rèn)定方式

淘寶代運營案件的犯罪數(shù)額一般是以公司與客戶所簽訂的所有服務(wù)合同的價款總額予以認(rèn)定。實踐中，有觀點認(rèn)為，涉案公司提供了店鋪裝修、產(chǎn)品上架、一件代發(fā)、推廣宣傳及“刷單”等服務(wù)，需要支出一定的成本，應(yīng)當(dāng)從犯罪數(shù)額中扣減。筆者認(rèn)為，一方面涉案公司提供的所謂“服務(wù)”花費成本較低，故該成本是否扣減并不對各犯罪嫌疑人的量刑產(chǎn)生影響，且實際上該部分成本也難以一一計算，扣減數(shù)額存在認(rèn)定上的困難；另一方面該成本系犯罪嫌疑人為詐騙活動能夠長期持續(xù)所支出的必要的犯罪成本，也可以不予扣減。

還有觀點認(rèn)為，一部分客戶簽訂代運營合同后不久公司就被公安機(jī)關(guān)立案偵查了，故無法判斷該部分合同能否得到履行，該部分合同金額應(yīng)當(dāng)從詐騙數(shù)額中剔除。筆者認(rèn)為，經(jīng)過前文的分析，按照公司現(xiàn)有的經(jīng)營模式，即使公司持續(xù)經(jīng)營下去也不可能完成合同的主要義務(wù)，故該部分合同金額應(yīng)當(dāng)一并認(rèn)定為詐騙數(shù)額。

此類案件涉案嫌疑人人數(shù)眾多，層級復(fù)雜，各自地位和作用也不完全相同，故在認(rèn)定每一名犯罪嫌疑人犯罪數(shù)額時要依據(jù)不同的情況區(qū)別對待。2017年11月22日，浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于辦理“電商代運營”詐騙案件適用法律若干問題的會議紀(jì)要》中對代運營案件的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)有明確的規(guī)定，對于擔(dān)任公司股東、經(jīng)理、銷售主管的嫌疑人，涉案金額應(yīng)當(dāng)按照其組織、策劃、指揮、實施的詐騙總額計算。對于具體實施詐騙的業(yè)務(wù)員，涉案金額應(yīng)當(dāng)按照其實際參與的詐騙金額計算。對于從事會計、客服、美工等只領(lǐng)取固定工資的行政人員，可以認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微，不認(rèn)為是犯罪。

淘寶代運營案件中，業(yè)務(wù)員和客服人員等，大多數(shù)是普通大學(xué)生，他們本質(zhì)善良，平時遵紀(jì)守法，沒有前科，對于這些人員的處理，應(yīng)該以貫徹“教育為主、處罰為輔”的原則，從輕處理。在罪與非罪之間、罪輕罪重之間，努力體現(xiàn)刑法的謙抑性，按照政治效果、社會效果和法律效果相統(tǒng)一的要求，妥善處理，化解社會對立情緒，維護(hù)社會和諧與穩(wěn)定。

注釋：

［1］參見何忠翊：《淘寶代運營案件定罪量刑必須明確的五大問題》，https：//victory.itslaw.com/victory/api/v1/articles/article/58a486f9-caff-4d92-aeeb-1f78bc514919?downloadLink=2&source=article，訪問日期：2018年10月12日。

［2］參見葉良芳、李芳芳：《互聯(lián)網(wǎng)視閾下合同詐騙罪的教義學(xué)回歸》，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》2017年第6期。