吳何奇

（上海財經(jīng)大學法學院 上海 200433）

1 問題的提出

根據(jù)我國《刑法》第20條第1款，正當防衛(wèi)的構(gòu)成要件體現(xiàn)了主觀與客觀的統(tǒng)一，包括防衛(wèi)起因、防衛(wèi)時間、防衛(wèi)意圖、防衛(wèi)對象與防衛(wèi)限度[1]3-8。據(jù)此，正當防衛(wèi)的實施必須要以不法侵害正在進行為前提條件。然而，正當防衛(wèi)本質(zhì)上畢竟是通過對不法侵害者采取以暴制暴的方式來維護合法權(quán)益的行為，公民正當防衛(wèi)權(quán)的行使必然應遵守法律的約束，以免因無限制的濫用而造成不必要的損害而違背國家設(shè)立正當防衛(wèi)制度的初衷。因此，當不法侵害已經(jīng)結(jié)束，行為人依然實施所謂的“正當防衛(wèi)”，以致他人損害，這種情形由于缺乏《刑法》規(guī)制正當防衛(wèi)的前提，則不能稱之為正當防衛(wèi)，在刑法理論上被稱為事后防衛(wèi)。事后防衛(wèi)是“防衛(wèi)時間的過當”的一種情形，即當“侵害已成過去，而防衛(wèi)者仍繼續(xù)攻擊之類。”[2]

關(guān)于事后防衛(wèi)的構(gòu)成要件，有學者認為應具備以下幾個特征，且缺一不可：第一，在防衛(wèi)人方面，事后防衛(wèi)者是遭受過不法侵害的人；第二，在防衛(wèi)人的主觀方面，事后防衛(wèi)人是故意的心理狀態(tài)而實施的行為；第三，在防衛(wèi)時間方面，事后防衛(wèi)的行為必須是在不法侵害結(jié)束以后所實施的；第四，在防衛(wèi)對象上，事后防衛(wèi)人的行為所侵害的對象必須是對其實施過不法侵害的人[3]。

然而，司法實踐中對事后防衛(wèi)的認定，并非簡單套用構(gòu)成要件即可落實立法者在刑法中設(shè)置防衛(wèi)權(quán)的本意，司法裁量的困惑往往集中于對防衛(wèi)停止時間的界定，即如何判斷不法侵害的結(jié)束，從而界定行為是事后防衛(wèi)還是正當防衛(wèi)。

2 不法侵害急迫性之判斷

不法侵害的結(jié)束，即正當防衛(wèi)的停止時間。對于認定不法侵害結(jié)束的標準，因?qū)W者主張的差異而有所不同。堅持“侵害結(jié)果形成說”的學者認為，不法侵害行為形成之際就是不法侵害結(jié)束之時[4]；持“危險狀排除說”的學者認為，判斷正當防衛(wèi)結(jié)束的標準在于不法侵害的危險狀態(tài)是否排除，當不法侵害的危險狀態(tài)已被排除，正當防衛(wèi)結(jié)束[5]102；持“離開現(xiàn)場說”的學者將不法侵害者離開現(xiàn)場作為界定不法侵害結(jié)束的標準[6]。上述3種學說中，侵害結(jié)果形成說無法適用于繼續(xù)犯的問題，危險狀態(tài)排除說在司法中的認定較為模糊，判斷危險狀態(tài)的排除的標準又是什么，論者并沒有給予更詳細的解釋。而根據(jù)離開現(xiàn)場說，則會導致司法實踐中對于歹徒實施搶劫剛剛逃離現(xiàn)場后，防衛(wèi)人對歹徒采取防衛(wèi)行為被認定為事后防衛(wèi)的悖論。對此，張明楷教授認為“不法侵害已經(jīng)結(jié)束，是指合法權(quán)益不再處于緊迫、現(xiàn)實的侵害、威脅之中，或者說不法侵害已經(jīng)不可能再繼續(xù)侵害或威脅合法權(quán)益?！盵7]202

2.1 即成犯情形下的不法侵害緊迫性

關(guān)于即成犯的情況，張明楷教授認為在不法侵害結(jié)束的情形下，防衛(wèi)人的人身或財產(chǎn)法益處于一種平和的狀態(tài)之中，實施防衛(wèi)行為對于制止不法侵害已無任何意義[7]202-203。在大多數(shù)屬于即成犯類型的案件中，之所以在刑法層面失去了防衛(wèi)的必要，是因為在這種類型的案件中，犯罪的既遂即標志著不法侵害已經(jīng)形成且無法再挽回①如在即成犯的情況下，不法侵害人已被制伏，不法侵害人已經(jīng)喪失了侵害能力，不法侵害人已經(jīng)自動中止了不法侵害，不法侵害人已經(jīng)逃離現(xiàn)場等情形。。例如，在故意殺人罪的情形，一旦既遂，便不存在正當防衛(wèi)的可能。張教授的這一觀點是目前理論界的通說，但是滿足這一條件的情形會因不法侵害的性質(zhì)不同而有所差異，并非在即成犯的任何場合，犯罪既遂就意味著不法侵害的結(jié)束。過分機械地將犯罪既遂作為判斷即成犯不法侵害結(jié)束的標準，而不論不法侵害行為依然繼續(xù)侵害法益或者威脅法益的客觀事實，可能會得出有違正義的結(jié)論[8]226。

值得注意的是，在某些侵財類犯罪的場合，不能因為犯罪的既遂而視不法侵害已經(jīng)結(jié)束。換言之，盡管被害人的財物已然處于犯罪人的控制下，但若不法行為人尚未離開或剛離開犯罪現(xiàn)場，被害人對于因不法侵害行為所導致的財產(chǎn)損失尚可及時挽回的情況下，不法侵害的緊迫性不因犯罪既遂而消失，被害人仍然可以對不法侵害人實施正當防衛(wèi)。簡言之，被當場發(fā)現(xiàn)并同時受到追捕的侵財類犯罪的不法行為，應視為一直延續(xù)到不法侵害人將其所取得的財物藏匿至安全場所為止[9]。例如，歹徒持刀脅迫出租車司機交出財物，并以鋼絲束縛司機雙手。待歹徒劫取財物下車逃離之際，司機掙脫束縛并馬上駕車追逐歹徒，在離歹徒下車不到100米處將歹徒撞倒。這一案例中，對歹徒的行為構(gòu)成搶劫罪的既遂沒有太多的問題，但司機的行為能否認定為正當防衛(wèi)則取決于不法侵害是否因犯罪的既遂而停止。從案件的細節(jié)來看，歹徒下車逃離過程中與司機的距離顯然未超出司機可驅(qū)車追及的范圍，在當場能夠予以暴力反擊奪回財物的依然屬于正當防衛(wèi)[7]203。這表明，犯罪的既遂與不法侵害緊迫性的存在是不同層面的問題，“急迫性的終止時期未必是犯罪的既遂時期”[10]112，但不能因此將衡量不法侵害是否結(jié)束的標準理解為不法侵害的狀態(tài)是否結(jié)束，更不能如一些學者所提出的那樣，通過假設(shè)防衛(wèi)人于當時“情境下”對不法侵害是否具有緊迫性的認知作為判定其行為是否具備正當防衛(wèi)的適時性。急迫性是客觀性要件[10]113，客觀上完全相同的防衛(wèi)行為，不應因防衛(wèi)人對于不法侵害是否緊迫的這一主觀認知的不同，而導致時而屬于正當防衛(wèi)，時而又屬于事后防衛(wèi)。

判斷不法侵害是否具有緊迫性的本質(zhì)在于從客觀事實上認定不法侵害是否依然正在進行，即是否具有令防衛(wèi)人的法益出于緊迫的危險之中。在搶劫罪的情形下，盡管行為人已取得防衛(wèi)人的財物，但只要在防衛(wèi)人可以將其財產(chǎn)追回的能力、空間與時間范圍之中，行為人對防衛(wèi)人財產(chǎn)法益的不法侵害的緊迫性仍未消除，不因犯罪的既遂而剝奪了防衛(wèi)人施以正當防衛(wèi)以保護自身法益的可能。

又如，女青年李某上山砍柴時遇到同村的張某，起了淫心的張某要求與李某發(fā)生性關(guān)系，張某遭拒絕后拔出水果刀進行威脅，并強行奸淫了李某。在強奸行為實施完畢后，張某要離開時，李某用柴刀朝張某頭部連砍兩刀致其重傷，然后急忙逃走，3小時后，張某死亡[11]。對于該案以故意傷害定罪而不以正當防衛(wèi)為處理的結(jié)論，有觀點認為該案的分析存在漏洞?；谶@一觀點，“殺人、搶劫、強奸、綁架等嚴重危及人身安全的暴力犯罪的一個共同重要特征：在絕大多數(shù)此類案件中，受害人往往會被施害人挾持在一種與外界相對隔離的物理空間中，在這個封閉的物理空間內(nèi)，法所構(gòu)建的秩序空間被徹底隔絕在外，施害人以自己現(xiàn)實或潛在的暴力威脅生成了一種與外界社會截然不同的秩序規(guī)則”，“僅僅如同現(xiàn)行法律一般，將受害人反抗的對象單純地界定為‘正在進行的不法侵害’，未免失之狹隘?！盵12]筆者認為，構(gòu)造這一論述的基礎(chǔ)實際上忽視了不法侵害正在進行的客觀性要求，而是論者根據(jù)李某的認知，假定李某所處的危險沒有消失，錯誤地理解了不法侵害緊迫性的概念。此外，何謂封閉的物理空間？是否存在這樣的物理空間？即便存在，為何允許形成與外界社會不同的秩序規(guī)則？這些論斷的表述都較為抽象，置于司法實踐中，對于司法者的判斷行為是屬于正當防衛(wèi)抑或是事后防衛(wèi)缺乏明確的指導意義。

2.2 持續(xù)犯情形下的不法侵害緊迫性

持續(xù)犯又稱繼續(xù)犯，關(guān)于持續(xù)犯的概念，是指行為從著手實行到終止以前，一直處于持續(xù)狀態(tài)的犯罪。繼續(xù)犯與狀態(tài)犯最大的區(qū)別在于持續(xù)犯所持續(xù)的不僅僅是不法狀態(tài)，還包括實行行為。與之不同，狀態(tài)犯一旦發(fā)生法益侵害的結(jié)果，盡管法益受到侵害的狀態(tài)沒有終止，但犯罪行為本身不再持續(xù)[7]462。在日本刑法理論中對持續(xù)犯的界定相對復雜一些，日本學者強調(diào)，雖然我們通常將持續(xù)犯理解為不法行為與不法狀態(tài)的同時持續(xù)，但實際上，行為的持續(xù)不過是一種擬制的持續(xù)，是由于區(qū)別于構(gòu)成要件結(jié)果的行為效果的持續(xù)，而非行為本身的持續(xù)[13]。

對于不法侵害為持續(xù)犯的情況下，判斷不法侵害結(jié)束的標志在于侵害行為是否結(jié)束，只要侵害行為仍在持續(xù)，就存在進行正當防衛(wèi)的可能。這是因為衡量犯罪完成的標志是以法益為基石，立法者在刑事立法方面的價值選擇僅體現(xiàn)了對于該行為法定意義上的價值評價，并非基于自然客觀的角度認定不法行為過程的終了。最為典型的是在非法拘禁罪的場合，行為人的行為達到剝奪他人行動自由的程度時，犯罪即告既遂。與此同時，在犯罪繼續(xù)的期間，法益侵害的急迫性依然繼續(xù)，防衛(wèi)人對侵害實施反擊的行為能夠認定為正當防衛(wèi)。

2.3 隔時犯情形下的不法侵害緊迫性

此外，在一些特殊場合，即便客觀層面的行為已然結(jié)束，但只要危害結(jié)果尚未發(fā)生，即存在進行正當防衛(wèi)的可能。對于這些特殊場合，論者多以隔時犯稱之。我國刑法理論界關(guān)于隔時犯的解釋存在“行為與構(gòu)成要件結(jié)果說”、“行為與結(jié)果說”及“實行行為與結(jié)果說”。雖然不同學說之間對于隔時犯的表述存在差異，但在“隔時犯是以犯罪行為開始和犯罪結(jié)果產(chǎn)生之間所形成的時間差為構(gòu)成要素的”這一特征認識上沒有分歧[14]。隔時犯是司法實踐中常見的現(xiàn)象，較為典型的案例如對于已經(jīng)安置了定時炸彈的行為人，可以通過防衛(wèi)行為迫使他告知炸彈安置的具體位置從而排除危險，這種情形下，防衛(wèi)人的防衛(wèi)行為能夠納入正當防衛(wèi)的適用范圍。

2.4 狀態(tài)犯情形下的不法侵害緊迫性

狀態(tài)犯，指一旦發(fā)生法益侵害的結(jié)果，犯罪隨即終止，但不法狀態(tài)仍在繼續(xù)的情形[15]。此外，根據(jù)日本刑法學者的觀點，這種不法狀態(tài)的繼續(xù)是由于行為人的干預，但這種不法狀態(tài)的繼續(xù)并不構(gòu)成新的犯罪的情況[16]。最常見的狀態(tài)犯為盜竊罪。值得注意的是，在盜竊罪的場合，一旦行為人非法取得他人財物并離開現(xiàn)場，縱然不法侵害的狀態(tài)依然持續(xù)，但不法侵害的緊迫性消除，即不法侵害已經(jīng)結(jié)束。此時，被害人就不可針對行為人先前的盜竊行為予以正當防衛(wèi)，否則有成立事后防衛(wèi)的可能。但對于盜竊罪的實行行為完成后，被害人因處于犯罪現(xiàn)場或附近從而以暴力奪回被盜財物的情況是否屬于正當防衛(wèi)，則存在不同的觀點。一種觀點認為，盜竊行為的完成標志著不法侵害的結(jié)束，盡管不法侵害的狀態(tài)尚未終了，但法益侵害的緊迫性不復存在。此時，被害人的行為不再被評價為正當防衛(wèi)。另有觀點認為，犯罪雖已終了，但損失還來得及立刻挽回，不能否定實行正當防衛(wèi)的可能。狀態(tài)犯的法益侵害結(jié)果既已發(fā)生，不法侵害便已結(jié)束，判斷不法侵害的緊迫性不能混淆于不法侵害的狀態(tài)是否持續(xù)，如若肯定對已然喪失緊迫性的不法侵害行為抑或是救濟屬于正當防衛(wèi)，難免有將事后防衛(wèi)轉(zhuǎn)化為正當防衛(wèi)之嫌，這樣的判斷與正當防衛(wèi)構(gòu)成要件之間的沖突自然不言而喻。

值得注意的是，在近年的實務(wù)中，出現(xiàn)部分在狀態(tài)犯已然終了的場合適用正當防衛(wèi)的操作，如上述被害人身處盜竊現(xiàn)場或附近，能夠立刻挽回損失的情形。有學者稱之為正當防衛(wèi)理論的延續(xù)，認為這是司法實踐對傳統(tǒng)正當防衛(wèi)適時性理論的擴張[8]233。對此，張明楷教授認為，即便為了立刻挽回損失而實施的行為可以被認定為正當防衛(wèi)，但此時的防衛(wèi)行為所針對的并非之前已經(jīng)結(jié)束的盜竊行為，而是針對由于客觀條件的特殊性、在所有權(quán)人知悉實情后不法侵害者拒不返回財物的不作為行為[7]203，并非是對傳統(tǒng)正當防衛(wèi)理論的突破，相對而言，這一觀點更具有邏輯上的合理性。

2.5 小結(jié)

防衛(wèi)的緊迫性、挽救法益的可能性，是可以進行正當防衛(wèi)的必要前提[17]，是否存在構(gòu)成要件該當性的行為，并非區(qū)分正當防衛(wèi)與事后防衛(wèi)的界限。不法侵害急迫性的客觀本質(zhì)，決定了對不法侵害終止時間的判斷不再拘泥于犯罪的停止形態(tài)，而是基于具體行為的“客觀情狀”[18]。值得注意的是，盡管以“客觀情狀”劃分防衛(wèi)時機更具合理性，但因社會現(xiàn)實的復雜性，仍面臨著難以抽象出統(tǒng)一的劃分標準的司法困境。這意味著現(xiàn)實中，對于防衛(wèi)時間的確定需要對整個案件的具體細節(jié)有著充分的把握，并應詳盡考慮個案的特殊性。

3 事后防衛(wèi)的定性分析

傳統(tǒng)觀點對事后防衛(wèi)行為的認定通常為構(gòu)成犯罪，防衛(wèi)人應當承擔刑事責任。雖未明確提出，但這一觀點并未否定防衛(wèi)人因?qū)Σ环ㄇ趾σ呀?jīng)結(jié)束完全不能預見而符合出罪的犯罪構(gòu)成的可能。一些學者似乎并不認可這一觀點，例如，在陳興良教授的論述中，事后防衛(wèi)僅僅被視為是“一種具有報復性質(zhì)的犯罪行為”[1]4-13，筆者認為，這一觀點值得商榷。理論上，對于事后防衛(wèi)的定性，存在三種邏輯進路：第一種，防衛(wèi)人明知不法侵害已經(jīng)結(jié)束，而故意對不法侵害人實施反暴力，這種情況下，事后防衛(wèi)以故意犯罪論；第二種，防衛(wèi)人應當預見不法侵害已近結(jié)束，因為疏忽大意而沒有預見，以過失犯罪論；第三種，防衛(wèi)人在客觀上不能預見不法侵害已經(jīng)結(jié)束而在不法侵害結(jié)束后對不法侵害人造成傷害，這種情形以意外事件論[7]204。其他學者的論述中亦有類似觀點，根據(jù)該觀點，若要阻卻事后防衛(wèi)成立故意犯罪，其前提是防衛(wèi)人存在著對事實的認識錯誤，且防衛(wèi)行為基于防衛(wèi)意圖。對于已造成的實際損害結(jié)果，有過失的以過失論，無過失的以意外事件論。反之，因防衛(wèi)人不存在事實的認識錯誤，其行為以故意犯罪論處[19]。即便理論如此，然而在實務(wù)中對事后防衛(wèi)的認定往往只有上文中第一種情形①筆者以“北大法寶”“北大法意”“裁判文書網(wǎng)”三大搜索引擎收錄的案例為樣本，在被認定為事后防衛(wèi)的案例中，均未發(fā)現(xiàn)以過失犯罪、無罪為判決結(jié)果處理的案件。，即陳興良教授對事后防衛(wèi)定性所堅持的“故意犯罪說”，這一現(xiàn)象值得反思。

3.1 司法案例：王大龍故意傷害案[20]84

2014年6月13日18時許，被告人王大龍在北京市通州區(qū)馬駒橋鎮(zhèn)某公寓門前路邊水果攤處，無故被李某（男，27歲）、叢某（男，35歲）、王某（男，23歲）和靳某某拳打腳踢，在上述4人欲離開時，王大龍持水果刀將李某、叢某、王某扎傷，致李某腹膜破裂，后腹膜巨大血腫，左側(cè)降結(jié)腸前壁全層破裂，叢某腹腔積血，王某左胸壁及右上臂開放性損傷；經(jīng)鑒定，李某、叢某身體所受損傷均為重傷二級，王某身體所受損傷為輕微傷。

公訴機關(guān)提供了被害人陳述、證人證言、鑒定意見和書證等證據(jù)，認為被告人王大龍持刀故意傷害他人身體，致二人重傷、一人輕微傷，觸犯了《刑法》第234條第2款之規(guī)定，構(gòu)成故意傷害罪。

北京市通州區(qū)人民法院于2014年12月31日做出（2014）通刑初字第969號刑事判決，判決結(jié)果如下：被告人王大龍犯故意傷害罪，判處有期徒刑一年四個月。一審宣判后，當事人未上訴，判決已經(jīng)發(fā)生法律效力。

本案涉及事后防衛(wèi)的認定與處理，法院認為：“被告人王大龍在其人身權(quán)利受到侵害后未能正確處理，持械故意傷害他人身體，致二人重傷、一人輕微傷，其行為已構(gòu)成故意傷害罪，依法應予懲處。公訴機關(guān)指控被告人王大龍犯故意傷害罪事實清楚，證據(jù)確實、充分，指控的罪名成立。被告人王大龍自動投案，如實供述主要犯罪事實，系自首，依法可以減輕處罰。被告人王大龍積極賠償被害人經(jīng)濟損失，取得了被害人諒解，且被害人對于本案的發(fā)生存在過錯，依法可以酌情從輕處罰。對于被告人王大龍的辯護意見，經(jīng)查，與在案證據(jù)所證明的事實相悖，故本院不予采納。對于辯護人提出的‘被告人王大龍的行為屬于正當防衛(wèi)’的辯護意見，經(jīng)查，被告人王大龍的行為并不是針對正在進行的不法侵害，其行為不符合正當防衛(wèi)的條件，故該意見本院不予采納；其他辯護意見經(jīng)查屬實且于法有據(jù)，本院予以采納?！?/p>

3.2 事后防衛(wèi)的司法認定

刑法理論中，事后防衛(wèi)大致分為兩種情形：一種是故意的事后防衛(wèi)；另一種是因為行為人對事實認識產(chǎn)生錯誤而實施的事后防衛(wèi)。

在上述第一種的情形下，事后防衛(wèi)通常表現(xiàn)為兩種形式。其中對于行為人在不法侵害正在進行時未對不法侵害實行正當防衛(wèi)而于不法侵害后實施“防衛(wèi)”的情形，稱之為缺乏正當防衛(wèi)前提的事后防衛(wèi)；對于不法侵害已經(jīng)中止的前提下，防衛(wèi)人不依不饒地繼續(xù)實施“防衛(wèi)行為”造成不法侵害人客觀上不應有的損害的情形，稱之為存在正當防衛(wèi)前提的事后防衛(wèi)。第二種表現(xiàn)形式中，區(qū)別正當防衛(wèi)與事后防衛(wèi)的時間界限更為模糊，在司法實務(wù)中，對于此類案件的認定也相對復雜。

上述的第二種情形，通常表現(xiàn)為不法侵害已結(jié)束，但防衛(wèi)人對事實產(chǎn)生了錯誤的認識，誤認為不法侵害并未中止，而實施了所謂的“正當防衛(wèi)”[5]160-163。如前文所述的李某故意傷害張某案。

本案中，審判機關(guān)對于王某傷害李某等人行為的認定，屬于上述第一種情形中的第一種表現(xiàn)形式，即缺乏正當防衛(wèi)前提的事后防衛(wèi)。而對于本案的判決，審判法院實則基于兩個層面予以考慮；一方面是對于本案中不法侵害結(jié)束時間的認定；另一方面，是對于本案中被告人王某行為超過必要限度的認定[20]85。

就前者而言，根據(jù)1983年發(fā)布的《關(guān)于人民警察執(zhí)行職務(wù)中實行正當防衛(wèi)的具體規(guī)定》中的第3條內(nèi)容①《關(guān)于人民警察執(zhí)行職務(wù)中實行正當防衛(wèi)的具體規(guī)定》第3條：遇有下列情形之一時，應當停止防衛(wèi)行為：（一）不法行為已經(jīng)結(jié)束；（二）不法侵害行為確已自動中止；（三）不法侵害已經(jīng)被制服，或者已經(jīng)喪失侵害能力。，結(jié)合本案，李某、從某等人在對被告人王某實施不法侵害后，見其并未還手，故就此作罷、意欲離開的這一情形，可以認定本案符合不法侵害行為確已自動中止的條件，能夠認定李某等四人對被告人王某的不法侵害行為已經(jīng)結(jié)束。此時，被告人王某持刀追擊并傷害三名被害人即成立所謂的事后防衛(wèi)行為。本案中，因欠缺認定被告人王某主觀上存在防衛(wèi)意圖的事實，同時，客觀上持刀追擊行為造成三名受害人不應有的損害。筆者認為，這些因素已足夠證實被告人王某行為符合事后防衛(wèi)構(gòu)成要件的該當性。因此，在筆者看來，審判法院對于被告人王某行為是否超過防衛(wèi)限度的衡量，是認定王某的事后行為構(gòu)成何種犯罪的主客觀依據(jù)，而非側(cè)重于判斷王某的行為是否構(gòu)成事后防衛(wèi)。值得肯定的是，對于認定行為是否“明顯超過必要限度”，法律規(guī)范中并沒有用明確性的文字予以約束，這在很大程度上賦予了審判者在裁量過程中的靈活性（可以根據(jù)不同案件的具體細節(jié)，充分考慮不法侵害人行為的危害程度、不當防衛(wèi)人所處的客觀環(huán)境，以及需要采取何種程度的手段以制止不法侵害人的加害等），從而保證對不當防衛(wèi)人所實施行為的定罪量刑的正當性②例如2015年3月2日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部在《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》中所指出的：“認定防衛(wèi)行為是否‘明顯超過必要限度’，應當以足以制止并使防衛(wèi)人免受家庭暴力不法侵害的需要為標準，根據(jù)施暴人正在實施家庭暴力的嚴重程度、手段的殘忍程度，防衛(wèi)人所處的環(huán)境、面臨的危險程度、采取的制止暴力的手段、造成施暴人重大損害的程度，以及既往家庭暴力的嚴重程度等進行綜合判斷?！?。

4 事后防衛(wèi)否定評價之肯定

《刑法》第20條第2款是實踐中防衛(wèi)過當?shù)牟昧恳罁?jù)，對具有正當防衛(wèi)這一前提的不法侵害行為提供了責任減輕的規(guī)制，將正當防衛(wèi)作為行為人責任減輕的事實。舉例來說，達到刑事責任年齡的甲、乙二人均故意傷害他人既遂，傷害他人的手段及被害人的情形相同。這種情形下，甲、乙二人有責的不法是相同的?？v然如此，若甲是由于實施正當防衛(wèi)超過必要限度而造成被害人的重大損害，乙的不法行為不具有這一前提，則甲、乙二人的責任程度便有所差異。事后防衛(wèi)不屬于正當防衛(wèi)，也不同于防衛(wèi)過當。較之于防衛(wèi)過當，我國的現(xiàn)行刑法對于事后防衛(wèi)是否適用責任減輕未作規(guī)定，司法實踐中，事后防衛(wèi)作為不法行為的前提因素也僅僅作為對被告人量刑時需要酌情考慮的情節(jié)，這為事后防衛(wèi)行為的可罰性提供了探討的空間。

有學者以事后防衛(wèi)行為不具有“應受刑罰處罰性”為基礎(chǔ)否定此類行為入罪的司法邏輯，堅持以“應受刑罰懲罰性”作為刑事違法性的實質(zhì)從而判斷行為是否構(gòu)成對法益的侵害[21]，筆者認為，該觀點基于被害人學的邏輯演繹，在對于事后防衛(wèi)是否入罪的判斷上所作的分析值得商榷。我國刑法的任務(wù)與目的是保護法益，因此，對法益的侵害或者威脅也就成為刑法禁止的根據(jù)。判斷行為是否具有違法性的進路在于分析行為是否對法益產(chǎn)生侵害與威脅[7]109。在麥茨格爾的的論述中，違法性的實質(zhì)是指行為對一定的生活利益的侵害或者存在侵害的威脅。瀧川幸辰將違法的實質(zhì)理解為對“被害人利益”的侵害[7]109。具體案例中，被害人與加害人的身份并非具有不可轉(zhuǎn)換性，在事后防衛(wèi)中已停止不法侵害的行為人，完全會因為前行為中的被害人的暴力反擊而成為不當防衛(wèi)行為中的被害人。對于一個人是否要進行刑事懲罰，既要確認其罪責，也要衡量其預防的必要性。司法實踐中，對事后防衛(wèi)以故意犯罪來處理的普遍性思維恰恰反映了審判者對于預防事后防衛(wèi)必要性的謹慎與重視。一旦在司法中倡導對事后防衛(wèi)行為予以非罪化的適用邏輯，少女旋某刺死楊某的行為難免會由于遭受不法侵害人的報復心理而泛濫于社會[22]。縱然理論上對于事后防衛(wèi)的認定存在三種可能，但實踐中，事后防衛(wèi)的行為人更多的是出于事后報復的主觀意圖，在客觀上對不法侵害者實施報復加害的不法行為，從刑法的層面，對其予以否定評價值得肯定。

參考國外對于事后防衛(wèi)的若干規(guī)定，通常也會充分考慮到不當防衛(wèi)人在不法侵害結(jié)束之際心理上的驚慌，從立法上與防衛(wèi)過當有所區(qū)分。立法者的本意在于將事后防衛(wèi)界定為一種正常的生理反應，法律基于人類社會的應然理性應當對其予以同情和寬恕。例如，日本的《關(guān)于盜犯等的防衛(wèi)與處分的法律》中便強調(diào)，即使對自己或他人的生命、身體、貞操不存在現(xiàn)在的危險，行為人在現(xiàn)場殺傷罪犯源于“恐懼、驚愕、亢奮或者慌亂”時，不處罰[23]。值得注意的是，不處罰不同于不承擔刑事責任，國外立法對于事后防衛(wèi)人的寬宥并不意味免除了不當防衛(wèi)人的有責性。有責性是認定行為是否構(gòu)成犯罪的前提，是第一性的問題，而對犯罪科處何種程度的刑罰是在構(gòu)成犯罪的前提下才會討論的第二性的問題。換言之，是否對行為施以刑法上的懲罰不是判斷該行為是否構(gòu)成犯罪的必要條件之一，至于刑罰之輕重，則是罪刑相適語境下審判者才會面對的問題。

盡管我國的法律文件中不存在類似于日本法律中對事后防衛(wèi)不處罰的明文規(guī)定，但司法實踐中，對于事后防衛(wèi)的定罪量刑較之于不具有事后防衛(wèi)這一前提，但在客觀層面相同不法行為，審判者仍然會充分考慮不當防衛(wèi)人的“可恕”情節(jié)，對其適用相對較輕的法定刑。概言之，實踐中對于認定事后防衛(wèi)的普遍思路是在肯定不當防衛(wèi)人構(gòu)成刑事責任的前提下，在適用刑法分則個罪的過程中，考慮到不當防衛(wèi)人在遭受不法侵害之后尚未消除的“恐懼、驚愕”等高度緊張的情緒，以及對不法侵害人的恐懼心理，重新審視不當防衛(wèi)人的人身危險性，予以量刑上的從輕或減輕。