俞 祺

（北京大學(xué)，北京 100871）

一、監(jiān)管困境與轉(zhuǎn)型大國特點(diǎn)

自我國改革開放以來，市場經(jīng)濟(jì)不斷發(fā)展，與市場有關(guān)的各類問題也漸漸顯露。早年間肆虐的假貨問題，近年的食品安全問題、疫苗問題、環(huán)境污染問題始終牽動著公眾的敏感神經(jīng)。在社會輿論的高度關(guān)注之下，監(jiān)管機(jī)關(guān)的監(jiān)管職責(zé)有待進(jìn)一步提升已成公認(rèn)事實(shí)。不可否認(rèn)的是，我國政府在多個領(lǐng)域存在“監(jiān)管失效”現(xiàn)象，但這也并非應(yīng)完全歸責(zé)于監(jiān)管機(jī)關(guān)。作為一個幅員遼闊、人口眾多、經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡而又處于轉(zhuǎn)型時期的國家來說，有相當(dāng)多的因素在制約監(jiān)管實(shí)效的發(fā)揮。從宏觀上說，轉(zhuǎn)型大國具有三個方面的特點(diǎn)，可能影響監(jiān)管的效果。

首先，監(jiān)管資源相對于快速成長的經(jīng)濟(jì)體而言較為匱乏。政府監(jiān)管是抑制市場失靈、保障市場經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展的手段，其作用在于化解市場中出現(xiàn)的問題。因此，監(jiān)管體系的發(fā)展一般附屬并滯后于市場的發(fā)展。四十年來，我國經(jīng)濟(jì)的規(guī)模與體量都在迅速擴(kuò)大，同時帶來了社會生活方式的急劇轉(zhuǎn)變。與之相比，監(jiān)管機(jī)關(guān)的資源增加顯得捉襟見肘。以有限的資源應(yīng)對不斷增多的市場問題，部分領(lǐng)域中的監(jiān)管真空在所難免。同時，監(jiān)管機(jī)關(guān)的技術(shù)水平、監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)的提升以及企業(yè)和社會的守法意識并非一天形成，必然有一個漫長的發(fā)展過程。在社會主義初級階段直接以發(fā)達(dá)國家的監(jiān)管成效作為標(biāo)準(zhǔn)，不具有客觀合理性。

其次，轉(zhuǎn)型階段存在多方利益的激烈博弈。固然嚴(yán)格的市場監(jiān)管可以緩解市場失靈所帶來的問題，但同樣地，嚴(yán)格的市場監(jiān)管也可能直接摧毀新生的市場主體。在成熟的市場經(jīng)濟(jì)尚未形成之時，多個方面的利益需要審慎的平衡。一方面，只有市場主體發(fā)展將蛋糕做大，才能帶來更多的就業(yè)和收入；另一方面，經(jīng)濟(jì)發(fā)展所造成的諸如環(huán)境污染等社會危害必須被抑制在一個可接受的范圍內(nèi)。兩者之間的沖突在一個較長的時間段內(nèi)會持續(xù)存在。

再次，地域發(fā)展的不平衡性會帶來監(jiān)管效率的損失。我國各省區(qū)發(fā)展階段不一，內(nèi)部存在極大的差異性，事實(shí)上很難用統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)來管理。然而，單一制國家通常會以整齊劃一的制度來應(yīng)對多樣化的現(xiàn)實(shí)。這在某些領(lǐng)域是十分必要的，但是在部分領(lǐng)域則會導(dǎo)致監(jiān)管機(jī)關(guān)難以應(yīng)對復(fù)雜的情況。

所以，在轉(zhuǎn)型大國的背景之下，監(jiān)管失效有其必然之處。當(dāng)然，這并不構(gòu)成放松監(jiān)管的正當(dāng)理由。事實(shí)上，在目前的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展水平下，通過適當(dāng)?shù)姆芍贫仍O(shè)計(jì)，可以更好地發(fā)揮出監(jiān)管的效果，最大程度實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)的高質(zhì)量發(fā)展。

二、制約監(jiān)管實(shí)效的具體因素

基于轉(zhuǎn)型中的大國所具有的特點(diǎn)，具體制約我國監(jiān)管實(shí)效的因素可能包括三類，即監(jiān)管資源有限導(dǎo)致的信息不對稱，利益競爭造成的監(jiān)管乏力和制度一刀切引發(fā)的監(jiān)管缺位。

（一）監(jiān)管資源有限導(dǎo)致的信息不對稱

信息不對稱是造成監(jiān)管不力的最直接原因，可以分為兩個方面。一方面，監(jiān)管者與被監(jiān)管者之間的信息不對稱，即監(jiān)管者無法充分掌握監(jiān)管對象的動態(tài)，監(jiān)管對象有意隱瞞重要信息。另一方面，監(jiān)管者和監(jiān)督者之間的信息不對稱，即紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)或社會公眾無法充分了解監(jiān)管機(jī)關(guān)是否和監(jiān)管對象合謀損害公共利益。這兩個方面的問題均與行政資源的有限性有關(guān)。

其一，目前我國大多數(shù)監(jiān)管機(jī)關(guān)的資源條件難以支持全面的覆蓋式監(jiān)管。本文作者在調(diào)研時，有許多一線執(zhí)法人員抱怨本部門事務(wù)繁多、人手緊缺。舉例來說，某市轄區(qū)內(nèi)有餐飲企業(yè)上千家，但該區(qū)食藥局僅有正式工作人員13人，一線執(zhí)法人員更是個位數(shù)，基本無法保證對轄區(qū)內(nèi)餐飲行業(yè)的日常巡查。并且，多數(shù)食藥監(jiān)管人員的主要管理方式是進(jìn)行現(xiàn)場檢查或抽樣檢查，很難對食品生產(chǎn)或加工環(huán)節(jié)進(jìn)行全方位、全流程的監(jiān)管。在此情形之下，監(jiān)管對象被查獲違法行為的概率事實(shí)上并不高，其采取機(jī)會主義行為的可能性就會大大增加。此問題在環(huán)保領(lǐng)域亦十分突出，不少企業(yè)只有在環(huán)保部門檢查時才打開污染物處理設(shè)備，檢查結(jié)束后照常排污；有的企業(yè)甚至通過雨水管道偷排污水或在夜間排放，規(guī)避執(zhí)法機(jī)關(guān)的常規(guī)檢查。環(huán)保部門為了查處某長期偷排污水的企業(yè)，有時需要進(jìn)行多次的暗訪，并采用夜間突擊檢查的方式獲取證據(jù)。①王理略：《企業(yè)夜間偷排高濃度廢水環(huán)保執(zhí)法人員抓現(xiàn)行》，http：//hb.qq.com/a/20161028/028111.htm，2018年11月2日。這種費(fèi)時費(fèi)力的管理手段無疑會更進(jìn)一步增加行政監(jiān)管成本，故而只能針對部分違法情節(jié)嚴(yán)重、群眾反映強(qiáng)烈的企業(yè)，而不具有廣泛適用的可能性。

其二，被監(jiān)管對象可以通過賄賂或其他方式俘獲監(jiān)管機(jī)關(guān)，使其不查處自身的違法行為。從經(jīng)濟(jì)理性的角度說，相比于花費(fèi)巨大的成本生產(chǎn)公眾無法有效識別的合格產(chǎn)品，或改進(jìn)生產(chǎn)工藝降低污染排放，還不如以相對較小的代價賄賂監(jiān)管人員。如何避免管制機(jī)關(guān)被管制對象俘獲也一直是各國所面臨的難題。十八大以來，我國從上到下的反腐運(yùn)動有效抑制了各個領(lǐng)域的官商勾結(jié)行為，但要建立起常態(tài)化的反腐機(jī)制同樣受制于資源條件的限制。就反腐敗調(diào)查部門有限的人力物力而言，很難確保對所有領(lǐng)域不間斷的監(jiān)督。而只要監(jiān)督重點(diǎn)轉(zhuǎn)移，賄賂監(jiān)管機(jī)關(guān)的現(xiàn)象就可能死灰復(fù)燃。

所以，監(jiān)管者和被監(jiān)管者的信息不對稱構(gòu)成了監(jiān)管不力的最直接原因，而監(jiān)管者和監(jiān)督者之間的信息不對稱則又進(jìn)一步加劇了這一局面。兩者的共同根源在于監(jiān)管和監(jiān)督資源有限與治理目標(biāo)繁多之間的矛盾。在執(zhí)法監(jiān)督資源整體不足的情況下，要解決這一問題需要進(jìn)行結(jié)構(gòu)性的資源優(yōu)化配置。

（二）利益競爭造成的監(jiān)管乏力

監(jiān)管的最高目標(biāo)在于消除所有的市場失靈問題，但這基本無法實(shí)現(xiàn)?，F(xiàn)實(shí)中的監(jiān)管是在多約束條件下追求最優(yōu)效果。所謂水至清則無魚，若一味地強(qiáng)求監(jiān)管成效，則可能會對被監(jiān)管行業(yè)帶來過重負(fù)擔(dān)。同時，被監(jiān)管方作為利益集團(tuán)擁有針對監(jiān)管者的議價能力，他們完全可以動用自身所擁有的各項(xiàng)社會資源影響監(jiān)管決策。最終的監(jiān)管效果也是監(jiān)管機(jī)關(guān)與被監(jiān)管方博弈后達(dá)成的一種均衡狀態(tài)。目前在世界范圍內(nèi)引發(fā)廣泛討論的放松規(guī)制議題即與企業(yè)界的需求密切相關(guān)。

此外，在我國，地方政府同樣可能成為放松監(jiān)管的重要原因。地方官員為了促進(jìn)轄區(qū)內(nèi)經(jīng)濟(jì)的快速增長，盡可能地提供各類優(yōu)惠條件，爭取更多資本入駐。有學(xué)者將這種以推動經(jīng)濟(jì)發(fā)展為主要目標(biāo)，以長期擔(dān)當(dāng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主體力量為主要方式的政府模式稱為“地方發(fā)展型政府”。①郁建興、高翔：《地方發(fā)展型政府的行為邏輯及制度基礎(chǔ)》，《中國社會科學(xué)》2012年第5期。而在這種政府運(yùn)作模式背后的支撐理念則可被稱為“地方發(fā)展主義”。地方發(fā)展主義的核心在于運(yùn)用本地的各項(xiàng)資源、政策優(yōu)勢，借用地方政府的主導(dǎo)力量，推動當(dāng)?shù)亟?jīng)濟(jì)的發(fā)展。

在地方發(fā)展主義的理念之下，與經(jīng)濟(jì)增長有關(guān)的事務(wù)成為中心工作，而可能影響本地發(fā)展速度的各項(xiàng)法律限制則被置于邊緣化的境地。例如，許多地方為了獲取更多的土地資源，屢屢突破耕地保護(hù)規(guī)定。僅2017年一年，全國范圍內(nèi)發(fā)現(xiàn)土地違法案件7.52萬件，涉及土地面積2.98萬公頃，且仍然處于增長態(tài)勢之中。②《2017年中國土地礦產(chǎn)海洋資源統(tǒng)計(jì)公報》，http：//www.mlr.gov.cn/zwgk/tjxx/，2018年11月3日。大量土地違法行為的背后存在著地方各級政府官員之間的合謀。因?yàn)椴徽撃囊患壍牡胤秸媾R著本地發(fā)展的需要，故而上級政府并不總愿意嚴(yán)加追究下級的土地違法行為，以避免影響本級的政績。③張莉、徐現(xiàn)祥、王賢彬：《地方官員合謀與土地違法》，《世界經(jīng)濟(jì)》2011年第3期。同樣地，在環(huán)境保護(hù)、安全生產(chǎn)、交通秩序等領(lǐng)域中，各地為了給本地企業(yè)減輕成本，或吸引外商投資，往往指示其下屬監(jiān)管部門放松要求，給予企業(yè)更大的“空間”。如此一來，監(jiān)管機(jī)關(guān)大多只敢進(jìn)行蜻蜓點(diǎn)水式的象征性管理，難以在實(shí)質(zhì)上對各類違法行為產(chǎn)生威懾。

如果說因信息不對稱而產(chǎn)生的監(jiān)管失效體現(xiàn)了監(jiān)管機(jī)關(guān)所受到的客觀制約，那么，因利益競爭導(dǎo)致的監(jiān)管乏力則體現(xiàn)了主觀方面的問題。且主觀問題往往比客觀障礙更難克服。盡管在我國當(dāng)前的歷史條件下，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)持續(xù)發(fā)展仍然具有十分重要的意義，但不同方面的價值需要得到合理的平衡，以實(shí)現(xiàn)社會總效用的最大化。法律機(jī)制在其中將發(fā)揮十分重要的作用。

（三）制度一刀切引發(fā)的監(jiān)管缺位

如前所述，我國各地的情況差異較大，特別是有關(guān)社會事務(wù)的監(jiān)管很難適用統(tǒng)一的執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)；同時，隨著時代的發(fā)展，原有規(guī)定會滯后于部分地區(qū)的發(fā)展水平和日益復(fù)雜的社會實(shí)踐?，F(xiàn)實(shí)中，有些領(lǐng)域的中央規(guī)定實(shí)際上造成了地方執(zhí)法成本與效果之間不成比例的結(jié)果，進(jìn)一步導(dǎo)致執(zhí)法缺位。

最典型的例子是行政處罰中關(guān)于簡易程序的設(shè)定。我國《行政處罰法》第33條規(guī)定：“違法事實(shí)確鑿并有法定依據(jù)，對公民處以五十元以下、對法人或者其他組織處以一千元以下罰款或者警告的行政處罰的，可以當(dāng)場作出行政處罰決定?！备鶕?jù)這一條款，當(dāng)場處罰程序的適用只限于警告或數(shù)額較小的罰款。雖然此立法理念本身有其合理性，但關(guān)于數(shù)額的僵化規(guī)定卻導(dǎo)致簡易程序在實(shí)踐中變得越來越難以使用。1996年《行政處罰法》剛頒布時，對公民處50元罰款或?qū)ζ髽I(yè)處1000元罰款確實(shí)存在較大的威懾力。但隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我國貨幣總量不斷膨脹，如今50元相對于我國絕大多數(shù)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的居民收入而言已顯得十分輕微。處以這個數(shù)額以下的罰款很難起到法律預(yù)想的震懾作用，而處以超出這一數(shù)額的罰款則又需要遵循比較嚴(yán)格的一般程序。執(zhí)法機(jī)關(guān)基于成本收益的考量，一般不太愿意為了并不嚴(yán)重的違法行為動用繁瑣的一般程序。這也就導(dǎo)致監(jiān)管部門在某種程度上放棄了對許多量大面廣卻又較為輕微的違法行為的監(jiān)管。

為應(yīng)對《行政處罰法》滯后的問題，一些領(lǐng)域的單行法律專門規(guī)定，數(shù)額相對較高的處罰也可以適用簡易程序。例如《道路交通安全法》第107條指出：“對道路交通違法行為人予以警告、二百元以下罰款，交通警察可以當(dāng)場作出行政處罰決定，并出具行政處罰決定書?！边@就將絕大多數(shù)的一般交通違法行為納入到了簡易程序可以覆蓋的范圍之內(nèi)。④《道路交通安全法》第90條規(guī)定：“機(jī)動車駕駛?cè)诉`反道路交通安全法律、法規(guī)關(guān)于道路通行規(guī)定的，處警告或者二十元以上二百元以下罰款?！边@一條涵蓋了現(xiàn)實(shí)生活中大多數(shù)不嚴(yán)重的交通違章行為。盡管如此，《道路交通安全法》仍然將我國一般交通違法行為的最高處罰額度設(shè)定為200元，各地的實(shí)施規(guī)定也只能在此范圍之內(nèi)進(jìn)行細(xì)化。若綜合考慮違法行為被發(fā)現(xiàn)的概率，200元以下的罰款額度在許多一線城市懲戒效果并不明顯，因而也就使得監(jiān)管效能大打折扣。對于中國這樣的一個大國來說，在地方性事務(wù)領(lǐng)域賦予各地以靈活調(diào)整的權(quán)力對于提高監(jiān)管實(shí)效來說十分必要。

三、監(jiān)管困境的應(yīng)對策略

上文歸納了可能存在的制約監(jiān)管效果的各項(xiàng)主要因素。事實(shí)上，社會中本身蘊(yùn)含著抑制市場失靈的力量。若能在法律上對利益格局進(jìn)行調(diào)整，將這部分力量有效釋放出來，那么目前所存在的監(jiān)管困境將能夠得到顯著改善。

（一）通過動員社會力量或運(yùn)用新技術(shù)手段緩解信息不對稱

監(jiān)管者與被監(jiān)管者、監(jiān)管者與監(jiān)督者之間的雙重信息不對稱致使監(jiān)管實(shí)效未能充分發(fā)揮。而信息不對稱的根源則在于有限資源條件下信息來源渠道的不足。在當(dāng)前階段，若直接增加監(jiān)管者和監(jiān)督者的人員與經(jīng)費(fèi)配比固然有助于緩解資源與管理目標(biāo)之間的緊張關(guān)系，但這一做法并非是實(shí)現(xiàn)目的的最佳手段。更具效能的方案應(yīng)是充分動員社會力量參與監(jiān)管并積極采用有利于降低信息收集成本的新技術(shù)模式。

首先，可以依靠經(jīng)濟(jì)激勵手段動員社會力量參與，擴(kuò)展信息渠道。我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《食品安全法》中所規(guī)定的“懲罰性賠償金”制度為這類手段的運(yùn)用提供了富有價值的參照?！断M(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第55條規(guī)定：“經(jīng)營者提供商品或者服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費(fèi)者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費(fèi)者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費(fèi)用的三倍；增加賠償?shù)慕痤~不足五百元的，為五百元?！辫b于購買假貨有利可圖，以知假買假為主要手段，以懲罰性賠償金為收入來源的職業(yè)打假人群體應(yīng)運(yùn)而生。這一群體組織嚴(yán)密，通過公司形式實(shí)施流水線式的打假活動，一時間在市場上掀起巨大波瀾。北京市朝陽區(qū)法院公開的數(shù)據(jù)顯示，新《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》實(shí)施一年后，朝陽法院受理的涉消費(fèi)者買賣合同糾紛案件較上一年同期增長了近10.3倍。其中網(wǎng)購糾紛增長了近3.7倍，職業(yè)打假人“知假買假”對案件增長“貢獻(xiàn)”最大。相似地，在重慶地區(qū)質(zhì)量糾紛案件中，超三分之二的起訴由打假人發(fā)起。①王蔚佳：《揭秘職業(yè)打假人：常用四種手段 這一行很賺錢》，https：//www.yicai.com/news/4761806.html，2018年11月5日。職業(yè)打假人大大拓展了監(jiān)管機(jī)關(guān)的信息來源，促進(jìn)監(jiān)管效率成倍增長，在某種程度上實(shí)現(xiàn)了政府與社會協(xié)同治理的局面。此外，該群體由于存在強(qiáng)烈的經(jīng)濟(jì)動機(jī)，對監(jiān)管部門的履職也形成了相當(dāng)?shù)拇龠M(jìn)作用。若監(jiān)管機(jī)關(guān)未能合法、及時地處理舉報，則有可能被打假人以不履行法定職責(zé)為由向有關(guān)監(jiān)督部門投訴。

當(dāng)然，盡管經(jīng)濟(jì)激勵措施有利于充分鼓勵社會力量參與治理，但也存在走向失控的可能性，因此，需要為激勵設(shè)定合理的邊界。比如，應(yīng)明確界定職業(yè)打假與敲詐勒索之間的界限，既不能借打擊敲詐勒索之名限制正當(dāng)?shù)穆殬I(yè)打假行為，也不能縱容打假人對經(jīng)營秩序的惡意干擾。另外，在適用經(jīng)濟(jì)激勵措施時應(yīng)符合比例原則，不可為了某個單一的社會治理的目標(biāo)損害其他的合法權(quán)益，或造成更大的社會困擾。當(dāng)年南方某城市借助物質(zhì)獎勵手段鼓勵市民拍照舉報交通違法行為，雖然取得了顯著的成效，但卻帶來了更大的問題。有部分舉報人為了獲取獎勵，故意設(shè)下陷阱，誘使司機(jī)違章；另有市民拍攝的違法停車錄像在電視臺公布后損害了相對人的隱私，導(dǎo)致違法行為人被單位開除或家庭破裂。所以，在具體運(yùn)用經(jīng)濟(jì)誘導(dǎo)手段時，應(yīng)當(dāng)充分論證、合理評估手段所可能帶來的社會后果，在法律的框架內(nèi)實(shí)施。

其次，方興未艾的互聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)技術(shù)大大降低了信息傳遞的成本，可以為監(jiān)管和對監(jiān)管的監(jiān)督提供有效的支持。例如，我國曾經(jīng)實(shí)施的藥品電子監(jiān)管制度就展現(xiàn)出了巨大的潛力。這一制度要求賦予每件最小銷售包裝單位的藥品制劑唯一的電子監(jiān)管碼。藥品生產(chǎn)企業(yè)通過監(jiān)管碼將藥品生產(chǎn)信息傳輸?shù)奖O(jiān)管網(wǎng)數(shù)據(jù)庫中，批發(fā)企業(yè)、零售藥店、醫(yī)療機(jī)構(gòu)在購進(jìn)和售出藥品時，將監(jiān)管碼信息傳輸?shù)奖O(jiān)管網(wǎng)數(shù)據(jù)庫中。監(jiān)管部門利用藥品電子監(jiān)管系統(tǒng)可以實(shí)時監(jiān)控藥品的生產(chǎn)、流量、流向、庫存等信息。②馬進(jìn)、王迎利、冉薇：《淺談藥品電子監(jiān)管系統(tǒng)在我國藥品監(jiān)管中的應(yīng)用》，《中國醫(yī)藥導(dǎo)刊》2013年第10期。通過這一系統(tǒng)，每一盒藥從哪里來、到哪里去一目了然；監(jiān)管者可以進(jìn)行追溯式管理并使信息在各級各部門間共享互通，令假藥無處遁形。同時，大數(shù)據(jù)的分析和系統(tǒng)自動研判可以實(shí)現(xiàn)藥品異常流通的提示，有利于監(jiān)管機(jī)關(guān)在第一時間發(fā)現(xiàn)問題并迅速采取應(yīng)對措施。

電商平臺基于大數(shù)據(jù)和云計(jì)算的打假手段也已嶄露頭角。比如阿里巴巴集團(tuán)的打假模型采用智能追蹤系統(tǒng)、精確算法、云計(jì)算等技術(shù)手段，基于其商品數(shù)據(jù)庫，建立了一套賣家、權(quán)利人、買家和政府機(jī)構(gòu)聯(lián)動的機(jī)制，從海量數(shù)據(jù)中辨識和挖掘假貨。①參見陳俊君：《基于云計(jì)算與大數(shù)據(jù)的電商商品打假研究——以淘寶網(wǎng)電子消費(fèi)品為例》，華南理工大學(xué)2017年碩士學(xué)位論文。公開數(shù)據(jù)顯示，2016年全年，依托“大數(shù)據(jù)打假”技術(shù)，阿里巴巴已協(xié)助公安機(jī)關(guān)搗毀涉假窩點(diǎn)1419個，涉案案值按照正品價計(jì)算約30.67億元。②張璇：《大數(shù)據(jù)打假讓假貨無處遁形》，http: //jjckb.xinhuanet.com/2017-10/12/c_136673411.htm?t=1509545585387，2018年11月5日。2017年，在阿里巴巴平臺上，消費(fèi)者因懷疑買到假貨而發(fā)起的退款比率為0.0149%，較前一年下降 29%。③尹心航：《大數(shù)據(jù)打假：新的“中國智造”》，《中國青年報》2018年3月13日，第9版。這一技術(shù)手段若能通過法律規(guī)定被強(qiáng)制在電商領(lǐng)域推廣使用，那么市場環(huán)境將會得到極大改善。

（二）合理平衡各方利益、科學(xué)設(shè)定發(fā)展目標(biāo)

如前所述，監(jiān)管中的難題有時并非源自于監(jiān)管本身，而是不同利益之間角逐的結(jié)果，因此行之有效的監(jiān)管手段不一定能得到順利的推行。包括企業(yè)、地方政府在內(nèi)的不同利益主體基于其自身訴求，可能對監(jiān)管機(jī)關(guān)施加壓力，促使其改變監(jiān)管策略。

我國的藥品電子監(jiān)管制度在實(shí)踐中即遭到了藥品企業(yè)的聯(lián)合抵制。2016年1月25日，湖南養(yǎng)天和大藥房企業(yè)集團(tuán)有限公司向北京市第一中級人民法院起訴國家食品藥品監(jiān)管總局，請求確認(rèn)食藥總局強(qiáng)制推行電子監(jiān)管碼的行政行為違法。原告認(rèn)為，國家食藥監(jiān)總局在未向公眾公開標(biāo)準(zhǔn)和程序的情況下，將藥品電子監(jiān)管網(wǎng)經(jīng)營業(yè)務(wù)交由阿里健康獨(dú)家運(yùn)營，不僅違反了《招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定，還涉嫌行政壟斷。而且藥品電子監(jiān)管碼屬于重復(fù)建設(shè)，將大幅增加社會成本，增加患者負(fù)擔(dān)。2月20日，食藥總局發(fā)布公告稱，將暫停執(zhí)行《關(guān)于藥品生產(chǎn)經(jīng)營企業(yè)全面實(shí)施藥品電子監(jiān)管有關(guān)事宜的公告》中藥品電子監(jiān)管的有關(guān)規(guī)定。④參見《關(guān)于暫停執(zhí)行2015年1號公告藥品電子監(jiān)管有關(guān)規(guī)定的公告》（2016年第40號）。2月24日，老百姓大藥房連鎖股份有限公司、鴻翔一心堂藥業(yè)（集團(tuán)）股份有限公司、益豐大藥房連鎖股份有限公司等19家藥企發(fā)布了聯(lián)合聲明，建議全面取消現(xiàn)行藥瓶電子監(jiān)管碼，而不只是暫停。

本事件在表面上體現(xiàn)為法律問題，但在更深層次上展現(xiàn)了資本力量之間、資本力量與公共利益之間的激烈角逐。一方面是藥品生產(chǎn)企業(yè)的成本投入以及隨之帶來的藥品價格上漲，另一方面則是藥品市場的規(guī)范化和廣大患者的用藥安全。法律必須在不同的利益之間做出選擇，既不能不合理地讓生產(chǎn)企業(yè)增加成本或加重消費(fèi)者的負(fù)擔(dān)，也不能為了部分群體的利益而犧牲更大多數(shù)人的福利。法律上的利益權(quán)衡應(yīng)當(dāng)建立在對社會總成本或總收益的衡量上。如在藥品電子監(jiān)管事例中，固然建立新的監(jiān)管體系會帶來成本的增加，但從社會整體利益的角度看，這些成本的付出是有價值的。若技術(shù)成熟，消費(fèi)者在購買藥品時可以通過手機(jī)APP掃描藥品電子監(jiān)管碼，現(xiàn)場確認(rèn)藥品來路。如此一來，所有的消費(fèi)者都變成了潛在的藥品監(jiān)督員，必將大幅降低監(jiān)管成本，并壓縮藥品流通中的灰色空間。

可以猜想的是，電子監(jiān)管制度對藥品行業(yè)的信息透明程度的提升會對既得利益構(gòu)成挑戰(zhàn)，勢必引發(fā)利益爭奪。在藥品監(jiān)管碼暫停使用后，若無與之相當(dāng)?shù)奶娲夹g(shù)措施，我國藥品行業(yè)的規(guī)范化發(fā)展進(jìn)程將受到阻礙。此時，需要由法律對社會價值進(jìn)行合理分配。比如，針對阿里健康單方運(yùn)維電子監(jiān)管系統(tǒng)但又參與藥品經(jīng)營的問題，可以在法律中明確規(guī)定監(jiān)管系統(tǒng)的運(yùn)營方不得參與藥品的生產(chǎn)銷售。同時，應(yīng)要求運(yùn)營方妥善保存相關(guān)監(jiān)管數(shù)據(jù)，不得泄露或用于商業(yè)目的；凡造成數(shù)據(jù)泄漏或不當(dāng)利用者，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。而對于新增系統(tǒng)引發(fā)的成本上升，則完全可以通過市場價格機(jī)制調(diào)節(jié)。根據(jù)相關(guān)企業(yè)測算，千家門店的改造費(fèi)用大約在3000萬元，增加的人工成本大約在5000萬元。⑤《一年成本增加150億 藥品電子監(jiān)管碼是去是留引爭議》，https：//www.yicai.com/news/4745106.html，2018年11月12日。這一測算若屬實(shí)，那么每家門店的初始成本增加大約在8萬元左右，長期成本會更低。相比于增加電子監(jiān)管系統(tǒng)造成的藥價輕微上漲，顯然這一新手段可以給患者帶來更多用藥安全方面的保障。所以，為避免過度的利益競爭造成總體社會福利的損失，應(yīng)在法律上明確其具體操作的方式和注意事項(xiàng)。這一方面可以保護(hù)企業(yè)的正當(dāng)利益，另一方面也可以限制其過度干預(yù)監(jiān)管機(jī)關(guān)決策。

同理，涉及地方發(fā)展與監(jiān)管目標(biāo)的沖突時，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)不同情況設(shè)定可執(zhí)行的監(jiān)管策略與合理的發(fā)展目標(biāo)。以環(huán)境保護(hù)為例，在我國當(dāng)前條件下，尚無法在全國范圍內(nèi)適用完全一致的標(biāo)準(zhǔn)。因此，應(yīng)當(dāng)允許不同地方針對本地發(fā)展情形設(shè)定有差異的監(jiān)管措施，平衡發(fā)展與環(huán)境之間的矛盾。而制定超越當(dāng)前階段的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)，要么直接導(dǎo)致被監(jiān)管行業(yè)不堪重負(fù)，要么在實(shí)踐中無法得到有效實(shí)施。

（三）增強(qiáng)立法的靈活性、適當(dāng)提高懲戒力度

作為單一制國家，我國在許多行政管理手段的管理上具有明顯的中央集權(quán)色彩。雖然這整體上有利于防止地方濫用權(quán)力，但卻在一定程度上犧牲了管理的效率。實(shí)際上，使地方具有更多靈活處置的權(quán)力，適當(dāng)提高懲戒力度，會在部分領(lǐng)域起到十分明顯的效果。我國深圳市的立法實(shí)踐可為參照。深圳市擁有全國人大授予的經(jīng)濟(jì)特區(qū)立法權(quán)，可以變通上位法的規(guī)定，因此，深圳在交通管理領(lǐng)域突破了上位法的限制，規(guī)定了較高的處罰額度。例如，根據(jù)《道路交通安全法》和《道路交通安全法實(shí)施條例》的規(guī)定，非緊急情況時在應(yīng)急車道行駛或者停車的行為應(yīng)處以20元以上，200元以下的罰款；但根據(jù)《深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)道路交通安全違法行為處罰條例》，類似行為應(yīng)被處以3000元罰款。另比如，針對未使用安全帶的行為，北京市僅規(guī)定50元罰款，而深圳市卻規(guī)定了500元的罰款。如此一來，交通違法成本大幅提高，交通秩序也得到了較大的改善。所以，對于下放權(quán)力有利于提升監(jiān)管效率的領(lǐng)域，應(yīng)給予地方立法機(jī)關(guān)以更大的自主空間，增強(qiáng)立法的靈活性與多樣性。

當(dāng)然，這并非意味著所有領(lǐng)域的監(jiān)管措施制定權(quán)都適合下放。一般來說，市政交通管理、市容環(huán)衛(wèi)等具有明顯地方性的事務(wù)可以交給地方規(guī)定以增強(qiáng)監(jiān)管的靈活性；但是對于涉及市場統(tǒng)一或社會穩(wěn)定的事務(wù)，則不可輕易地下放。另外，提高處罰額度的方法也并非對所有領(lǐng)域均適用。在管理對象繁多、執(zhí)法環(huán)境較好的社會中，提高懲戒力度可以起到顯著的震懾違法行為的作用。但在管理對象相對有限，人情社會特征明顯的環(huán)境中，嚴(yán)厲的處罰可能會進(jìn)一步帶來尋租空間。此時，還必須結(jié)合前文提及的手段以緩解信息不對稱，增強(qiáng)執(zhí)法的透明度。

四、結(jié)語

中國作為一個轉(zhuǎn)型中的大國，存在諸多制約監(jiān)管實(shí)效發(fā)揮的因素，但這并不意味著不能通過對現(xiàn)有法律制度的調(diào)整予以改善。上文中所提及的各項(xiàng)提升監(jiān)管的方案在實(shí)踐中若被綜合使用，則可以取得更好的效果。我國對“酒駕”的治理即同時體現(xiàn)了上文所述的三個方面。首先，酒駕、醉駕行為作為導(dǎo)致交通事故死亡的主要原因，對人民生命財(cái)產(chǎn)安全和公共安全均構(gòu)成嚴(yán)重威脅。因此，立法機(jī)關(guān)根據(jù)現(xiàn)實(shí)情況對社會價值進(jìn)行重新分配，對這類行為提高處罰幅度，順應(yīng)社會的發(fā)展變遷與公眾的期待。其次，酒后駕駛機(jī)動車將被處以暫扣駕照6個月以及1000元以上，2000元以下的罰款，醉酒駕駛機(jī)動車更是要被追究刑事責(zé)任。嚴(yán)厲的懲戒措施有效震懾了違法行為，也使得本來抱有僥幸心理的人不敢鋌而走險。再次，在酒駕執(zhí)法過程中采用了新的技術(shù)手段。酒精檢測儀器具有3G無線傳輸功能，檢測數(shù)據(jù)會現(xiàn)場實(shí)時傳輸?shù)胶笈_的指揮中心，每一臺測酒儀的編號、執(zhí)勤單位、民警、測試時間、結(jié)果等信息任何人無法更改和刪除。這一技術(shù)的使用，避免了信息不對稱，加強(qiáng)了對執(zhí)法過程的監(jiān)督，促進(jìn)了警方規(guī)范執(zhí)法。不同方面的合力取得了良好的效果，酒駕治理可謂成效斐然。

總而言之，當(dāng)前我國所面臨的監(jiān)管困境受到多方面因素的影響，而要化解困境的關(guān)鍵在于法律制度對不同利益做出合理的分配與調(diào)整。當(dāng)然，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和技術(shù)的進(jìn)步，監(jiān)管的標(biāo)準(zhǔn)和水平也會不斷慢提高。相信假以時日，目前所面臨的諸多問題也都將迎刃而解。