曹賢信+賴建平

摘要：人性本身無所謂善惡，其涵蓋“人的動物性”和“人的社會性”。前者涵蓋性沖動和生存欲兩種自然欲求，后者涵蓋性結(jié)合方式和群體性生活方式兩種社會要求。親屬立法并不直接以人性為基礎，從人性界分到親屬立法，中間需要有婚姻家庭倫理的介入?；橐黾彝惱硎菍Α叭说膭游镄浴焙汀叭说纳鐣浴边M行道德評價的結(jié)果。婚姻倫理通過性禁忌、貞操觀念分別對性沖動、性結(jié)合方式進行規(guī)制，家庭倫理通過不傷害原則、“同居共財”倫理/物權(quán)平等倫理分別對生存欲、群體性生活方式進行規(guī)制，而立法對婚姻家庭倫理的吸納采歉抑路徑。人性善惡假設是影響中西方親屬立法價值取向的關鍵原因。中國立法應以個體主義為基礎，兼顧家庭本位的整體主義。

關鍵詞：親屬法；人性界分；人性假設；個體主義；整體主義

中圖分類號：D913.9 文獻標志碼：A 文章編號：1008-5831（2018）01-0092-12

任何法律都是針對人制定的，以人為起點又以人為歸宿，以人性作為基礎和前提。人性作為哲學命題本無好壞之分，但中西方不同的人性假設對親屬立法和司法的影響卻大相徑庭。人性、道德與法律這三者之間的聯(lián)動關系值得深思。隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展，由于崇尚個體主義，過分追求個人權(quán)利和個人價值，家庭領域已呈現(xiàn)出利己主義和功利主義盛行的態(tài)勢，給家庭親情關系的維系設置了障礙，也對中國親屬立法造成了較大的沖擊。因此，我們?nèi)孕杼接懹H屬立法與人性之關系問題，需認真對待人性假設以及由此產(chǎn)生的價值取向和具體規(guī)范問題，需進一步論證親屬立法的邏輯內(nèi)在和形式外在之辯證關系，為中國民法典婚姻家庭編的制定提供有益思考與借鑒。

一、人性界分：親屬立法的邏輯起點

休謨曾說：“一切科學對于人性總是或多或少地有些關系。”[1]人性本身具有復雜性，不是單一的，而是多層次和多維的，甚至是可變的。人性本無所謂善惡，所謂“善”或“惡”，不過是倫理道德評價的結(jié)果?；橐黾彝リP系實質(zhì)上是在兩性關系和血緣關系的基礎上建構(gòu)起來的，體現(xiàn)了濃厚的倫理性質(zhì)。這種倫理性質(zhì)與人性存在著某種關聯(lián)，需要我們從多維的角度去審視人性及其對親屬立法的影響。親屬法也以人作為起點，且以人為歸宿，其最終目的是滿足人的基本需求，追求家庭的幸福生活[2]。親屬法所應當體現(xiàn)的人性，“說到底，也就是一切人與生俱來、生而固有的普遍本性”[3-4]。本文認為，人性涵蓋“人的動物性”和“人的社會性”兩重性[5-6]。一方面，人是動物，具有自然屬性，具體指人最低層次最基本的生理方面的欲求，即動物性。另一方面，人作為社會人，具有區(qū)別于其他動物的特殊性，具體指比生存需求更高層次的精神方面的需求，即社會性。親屬法的人性界分應是“人的動物性”和“人的社會性”的統(tǒng)一體，親屬立法應當建立在“人的動物性”和“人的社會性”辯證統(tǒng)一的基礎之上[6]。

（一）“人的動物性”與親屬立法

人最基本、最重要的本性是“人的動物性”。恩格斯曾說：“人來源于動物界這一事實已經(jīng)決定了人永遠不能完全擺脫獸性?！盵7]這里的“獸性”就是人與其他動物的共同性，是人的本能沖動和欲望，是人最低層次的屬性，即“人的動物性”。從人的進化過程看，人首先是動物?！叭藦倪z傳上講是動物，從特性上講是人，所以人既具有動物的需求，也具有人的需求”[6，8]。從生物學意義而言，人本來就是動物，具有與其他動物相同的自然屬性。譬如，吃喝拉撒以及性等作為肉體存在的必要條件，就是為了滿足人自身基本需求的一種客觀本能。這種本能需求本質(zhì)上是一種生理需要。誠如馬斯洛所言，人的基本需要存在五個層次，即：生理需要、安全需要、歸屬與愛的需要、自尊的需要、自我實現(xiàn)的需要[9]。馬斯洛強調(diào)了兩類需求：人除了生理需求，還有精神需求。人的第一個層次需要就是生理需求，具體指人的本能沖動、性欲以及生存欲。也就是說，“人的動物性”主要包括人的性沖動和生存欲。無論是性沖動還是生存欲，都需要親屬立法以“人的動物性”名義進行規(guī)制。

親屬立法首先要規(guī)制人的性沖動。所謂性沖動，是指人的本能沖動、與生俱來的自然沖動。和動物一樣，人對性同樣有需求，人的生理特點決定了人的性沖動來自于自身的性欲。性需求是人的本性，當人發(fā)育到一定程度，身體中分泌的性激素越來越多時，就自然而然形成性沖動?！暗擞峙c動物不同，除人類以外的依靠有性生殖的動物都有發(fā)情期，即它們只有在一年中的發(fā)情期內(nèi)才有性欲和性需求，且許多雌性動物的發(fā)情期非常短暫”[10]。而人類發(fā)情期在人類文明進化之后就消失了，以至于人類在青春期過后的任何時間、任何地點都有強烈的性需求，由此產(chǎn)生的性沖動就需要宣泄，毫無規(guī)則限制的雜亂性交會導致兩性關系的混亂和血緣關系的復雜化，這就與婚姻家庭倫理相悖。毫無節(jié)制和毫無秩序的性行為會帶來嚴重的危害，不利于婚姻家庭的長久幸福和社會的和諧穩(wěn)定。完全任由人的性沖動實行性行為，必然導致婚姻家庭關系的混亂與無序，因此必須用道德規(guī)范加以約束，特別是要以親屬立法的規(guī)范形式來規(guī)制人的性沖動。親屬立法正是通過一夫一妻制來固定性生活對象，維護有序的兩性關系和穩(wěn)定的婚姻關系，以避免無秩序性行為造成對婚姻家庭關系的強烈沖擊。

親屬立法同時也規(guī)制人的生存欲。所謂生存欲，是指人為了保存和維持生命而形成的對最低層次的生活條件的需求而產(chǎn)生的欲望。人類歷史存在的第一前提是個體生命存活于這個世界，而生存欲就是個體生命存活于這個世界的欲望。這種生存欲是人在馬斯洛所言的“生理需要”層次上的最為強烈的欲望和需求。每個人都是一個生命，但生命的存在過程就是一個極力反抗死亡的過程，這種求生的本能就是生存欲。誠然，個體力量于世間顯得過于薄弱，個人依靠個體力量難以存活，只有依靠一個由個體聯(lián)合的群體力量才能保證得以生存。而人強烈的生存欲望促使人以群體形式去生活，家庭成為了人們的必然選擇，人們需要以家庭這樣的群體形式共同生活。但為了維護家庭的有序化和防止家庭的急劇解體，家庭的維系就需要在一定的規(guī)則之下進行，這就需要親屬立法對婚姻家庭關系進行規(guī)范和調(diào)整。例如，通過對結(jié)婚條件的規(guī)定，達到禁止不符合條件的人結(jié)婚之目的，從源頭上防止對婚姻家庭的破壞；對法定夫妻財產(chǎn)的規(guī)定，是為了維系夫妻關系，明確共同生活體的財產(chǎn)權(quán)利和義務；而對制止家庭暴力的規(guī)定，則是為了避免家庭群體生活的成員之間發(fā)生人身侵害事件，同時對受害人予以救濟。endprint

（二）“人的社會性”與親屬立法

人不僅具有動物性，同時還具有高于動物性的特殊需求，即“人的社會性”。人之所以為人，源自于人的社會交流和聯(lián)系。離開了社會，人只能動物性地活著，而不能完整地稱之為“人”。所以人不僅具有動物性，而且還具有社會性。“人的社會性”是指“人在實踐中從他們所依存的社會文化中獲得的特性，這包括人的社會角色以及按一定的社會生活和文化背景形成的價值觀念、道德規(guī)范和人應該如何處理人的生物本能的一系列規(guī)則”[11]?！叭说纳鐣浴笔侨怂赜械谋壬硇枨蟾邔哟蔚膶傩裕┤缯Z言、情感、理想、信仰、思維、心理等精神方面的需求，而這些屬性動物不具有。“人的社會性”包括性結(jié)合方式和群體性生活方式。性結(jié)合方式是人類追求性愛，為了永久目的而共同生活的結(jié)合方式。人天生具有性沖動，進而產(chǎn)生性行為。動物的性行為僅僅是為了發(fā)泄，而人類性行為則充滿感情，在于追求幸福和快樂，所以人類除了性沖動，還有性愛。“性對于人和人類社會有著重要的意義和價值，這是性權(quán)利生成的先行條件，正是因為性對于人具有生育、快樂、健康、建立和維系人際關系等價值，它才能給人帶來某種利益，它才能催發(fā)人的一種需求”[12]。如前所述，從馬斯洛第二個層次開始的需要都屬于精神需求。該理論間接地對性生活的安全、愛、尊重、探索和美提出了要求，這便是對性愛的追求。群體性生活方式是基于一定關系組成小群體共同生活的方式。在生產(chǎn)條件極其落后的情況下，一個人僅靠自己的力量根本無法生存，為了生存，只有群體互相依賴，于是自然形成了原始群。人是生活在社會中的人，人要存活在社會中就必須擁有一定的生活空間，構(gòu)建一定的人際社會關系。如果一個人離群獨居，放棄生活空間，遠離人際社會關系，人就不可能存活，也將不能稱之為人。親屬立法不僅規(guī)制人的性沖動和人的生存欲（即規(guī)制“人的動物性”），同時也規(guī)制性結(jié)合方式和群體性生活方式（即也規(guī)制“人的社會性”）。

婚姻是人類追求性愛的性結(jié)合方式?；橐鍪歉鶕?jù)人性界分產(chǎn)生的，即為了滿足性需求，在規(guī)制性沖動的基礎上進一步規(guī)制性結(jié)合方式而產(chǎn)生的結(jié)合體。人類為了追求性愛、避免性秩序混亂、滿足羞恥感而發(fā)明了一種合乎道德文明的性結(jié)合方式——婚姻。男女為了終生滿足相互性需求，能永久性地共同生活，能生兒育女繁衍后代而建立婚姻關系，因此婚姻關系無可避免地具有倫理色彩。在法治社會，親屬法通過法律婚姻的一夫一妻制將兩性關系固定下來，將兩性的性關系約束在夫妻雙方之內(nèi)，結(jié)束雜亂性交的無序狀態(tài)，使人類性沖動得以滿足和性愛得以實現(xiàn)。例如，親屬法通過結(jié)婚條件來防止婚姻脆弱，而通過離婚條件來避免因婚姻雙方主體的主觀任性導致婚姻關系解體的任意性，以確?；橐鲩L期的相對穩(wěn)定?；橐鲫P系是親屬法規(guī)制性沖動和性結(jié)合方式的結(jié)果。

家庭是人類追求的最基本的群體性生活方式。人類追求這種群體性生活方式的結(jié)果是形成了以兩性關系和血緣關系為紐帶的家庭組織形式?！皬娜诵缘慕嵌葋砜?，家庭是情愛、性愛、占有欲、嫉妒心、義務感、責任心共同作用的產(chǎn)物。家庭可以用這樣一個公式來表示：性愛+情愛+責任”[6，13-14]?？梢?，家庭是人性的產(chǎn)物，家庭滿足了人們的群體性生活需求，同時又需要通過親屬法固化家庭的群體性生活方式。在家庭生活中，人有情感上的交流和精神上的依賴，但家庭成員之間在生活中難免會產(chǎn)生沖突和矛盾，這就需要親屬法通過規(guī)制家庭關系來調(diào)和夫妻之間、親子之間和其他家庭成員之間的內(nèi)在矛盾和沖突，即需要親屬法通過對家庭成員之間人身關系和財產(chǎn)關系的規(guī)制來實現(xiàn)對群體性生活方式——家庭的規(guī)制。其中，人身關系主要包括夫妻人身自由權(quán)、夫妻姓名權(quán)、夫妻忠實義務、夫妻同居義務、夫妻婚姻住所決定權(quán)、夫妻日常家事代理權(quán)、子女照顧權(quán)等內(nèi)容；財產(chǎn)關系以身份關系為前提，有別于民法其他財產(chǎn)法所調(diào)整的財產(chǎn)關系，主要包括夫妻財產(chǎn)制、夫妻間扶養(yǎng)權(quán)利義務、夫妻間遺產(chǎn)繼承權(quán)、子女撫養(yǎng)義務、家庭財產(chǎn)權(quán)等內(nèi)容。親屬法通過對這些內(nèi)容的調(diào)整，目的在于促進親屬關系的團結(jié)和穩(wěn)固。家庭關系是親屬法規(guī)制生存欲和群體性生活方式的結(jié)果。

綜上可知，人性與親屬立法息息相關。性沖動和生存欲是“人的動物性”的產(chǎn)物，性結(jié)合方式和群體性生活方式是“人的社會性”的產(chǎn)物，親屬法是對“人的動物性”和“人的社會性”規(guī)制的結(jié)果，從而產(chǎn)生了法律意義上的婚姻關系和家庭關系。但問題是，人性與親屬立法并不是直接的因果關系，從人性界分到親屬立法，是否需要借助某種橋梁來銜接彼此之間的關系呢？

二、倫理規(guī)制：從人性界分到親屬立法的邏輯理路

如前所述，人性與親屬立法有著密不可分的聯(lián)系，但人性與親屬立法并不是直接的因果關系。換言之，親屬立法并不是直接以人性為基礎的，從人性界分到親屬立法，中間需要有婚姻家庭倫理的介入?；橐黾彝惱硎菍Α叭说膭游镄浴焙汀叭说纳鐣浴边M行道德評價的結(jié)果，倫理意義上的婚姻家庭關系正是這種婚姻家庭倫理的直接體現(xiàn)。不同的地域環(huán)境、不同的文化背景就有不同的婚姻家庭倫理。依靠每個人的倫理自覺難以形成整個社會的有序婚姻家庭關系，這時就需要一種具有有效強制力的統(tǒng)一規(guī)范來規(guī)制婚姻家庭行為，于是親屬法應運而生。

（一）婚姻家庭倫理對人性的規(guī)制

1.婚姻家庭倫理對“人的動物性”的規(guī)制

婚姻倫理以規(guī)范“人的動物性”的性禁忌為基礎[14]。也就是說，婚姻倫理通過性禁忌對性沖動進行規(guī)制。性沖動是人的正常生理需求，不同歷史時期的倫理對性的要求不一樣。原始社會主要是以性禁忌的方式來規(guī)范性行為，性禁忌是最早的社會規(guī)范之一。人從類人猿進化成人，在完全形成人之前的婚姻狀態(tài)以雜混性交的形式存在，與動物的性關系最為相似。后來人類總結(jié)經(jīng)驗，發(fā)現(xiàn)雜混性交不利于人類自身的健康發(fā)展，于是禁止雜混。母系氏族社會性禁忌就是禁止族內(nèi)婚，而允許族內(nèi)的任何人自由與族外任何人結(jié)婚。原始社會婚姻關系的目的僅僅是為了解決生理需求和繁衍后代，沒有到達性愛的程度。古代性禁忌是通過約定俗成的習慣來規(guī)制“人的動物性”并長期維持下去。可見，性禁忌就是對人基于動物性產(chǎn)生的生理需求進行規(guī)范的道德規(guī)范，由此產(chǎn)生了婚姻倫理。在西方古希臘、古羅馬時期，把性與神圣、神話、宇宙聯(lián)系在一起，是一種神化的性觀念。由于性可以繁衍后代，于是又產(chǎn)生了性崇拜。從古希臘、古羅馬的神話故事中可以看出人們對性的崇拜和開放程度。中世紀基督教對性沖動持否定態(tài)度，認為性本身是一種罪惡，性行為反抗社會的道德倫理會導致社會秩序混亂，人的欲望需要重新安排，只能承認和接受為生育和繁衍子孫為目的的性。中世紀性禁忌強調(diào)禁欲主義，把女性以及性視為罪惡的深淵，以上帝的名義遏制人們追求人性意義上的幸福生活，以此來規(guī)制性沖動。近代西方最初對性的認識局限于生物學上，之后對性有了重新認識，越來越接受性，對性的開放程度也越來越包容。endprint

家庭倫理通過不傷害原則對生存欲進行規(guī)制。不傷害原則是指人們在為了滿足自己的需求而追求某種利益時，不傷害他人的利益。每個人都有抗拒死亡的強烈生存欲，但人們在保有或維持生存欲的同時有責任和道德義務不傷害他人，這就是不傷害原則的倫理基本要求。也就是說，對可能發(fā)生的傷害，不傷害原則要求盡量避免或防止，即使不能給他人帶來利益，但至少有責任不能傷害他人，其帶有功利主義的色彩，講求利益的最大化。不傷害原則重在關注人們的內(nèi)心動機，以倫理規(guī)范的形式來否定對他人產(chǎn)生傷害的行為，以傳統(tǒng)習慣、內(nèi)心信念的形式來強化其倫理規(guī)制。不傷害原則要求人們在施行一定行為時動機應是向善的，強調(diào)的是自身內(nèi)心的道德自律，重在塑造人的心靈，防患于未然。因此，不傷害原則是對生命最起碼的尊重，是倫理的基本要求，是保有或維持生存欲的道德義務，為人在家庭范圍內(nèi)進行群體生活提供了可能性。在家庭生活中，不傷害原則通過倫理規(guī)范對傷害行為進行否定來營造一種和睦的家庭氛圍，要求每一個家庭成員都必須內(nèi)心承擔不傷害的道德義務以防止和避免家暴行為與虐待家庭成員的行為。

2.婚姻家庭倫理對“人的社會性”的規(guī)制

婚姻倫理通過貞操觀念對性結(jié)合方式進行規(guī)制。傳統(tǒng)社會的貞操觀念是對兩性關系的倫理基本要求。貞操觀念最初是針對男女雙方的，并非僅僅針對婦女，之后卻走向極端化。在古代男權(quán)思想影響下，對男性納妾根本不存在貞操的道德要求，只要求女子單方面遵守貞操義務，這是男權(quán)對女性片面的要求，所謂“餓死事小、失節(jié)事大”。女性的貞潔被視為高于生命的操守，否則會蒙羞終生，難以嫁人，會遭受虐待，失去對幸福生活追求的機會；而對于不失身和從一而終的女性則通過立貞操牌坊予以鼓勵與表彰。這是一種對女性生命的不尊重，對女性個體價值的否定。由貞操觀念衍生而來的“三綱”和“三從四德”倫理規(guī)范體現(xiàn)了對古代女性的片面要求，這種夫為妻綱的行為規(guī)范直接導致了中國古代社會男尊女卑的文化傳統(tǒng)。當下中國，貞操觀念雖逐漸淡化，但影響仍然存在。在西方，婚姻倫理早先也是通過貞操觀念對性結(jié)合方式進行規(guī)制。在圣經(jīng)《創(chuàng)世紀》中，亞當和夏娃的結(jié)合是上帝意志的體現(xiàn)，為終身贖罪，必須遵循一夫一妻原則。中世紀基督教認為，婚姻是神圣的，具有不可離異性。19世紀，馬克思、恩格斯批判了婚姻關系的宗教化和神秘化，他們認為婚姻是世俗的，且可以在一定條件下離異。近代西方，在性解放觀念的影響下，基于靄理士曾提出的性道德五根理論柱石，即婚姻自由、女子經(jīng)濟獨立、不生育的性結(jié)合與社會無關、女子性責任自決自負，以及性道德的最后對象是子女[15]，快樂主義性道德理論認為，男女兩性都有平等追求性快樂的權(quán)利。

中國家庭倫理通過“同居共財”倫理對群體性生活方式進行規(guī)制?！皞鹘y(tǒng)中國社會是一個以血緣為紐帶的宗法社會，家庭生活是社會的最基本生活，家庭倫理是整個社會倫理的原型，傳統(tǒng)社會特別注重家庭倫理道德的建設”[16]。傳統(tǒng)中國比較注重家庭財產(chǎn)的整體性，在“同居共財”倫理之下，不存在具有獨立人格的個體，家庭成員是家庭倫理實體的組成部分，并以家庭共同體的形式存在于社會活動中，家庭內(nèi)部相對封閉。家長實際支配家庭財產(chǎn)，而家庭成員無法獨立支配自己通過勞動獲得的財產(chǎn)，在經(jīng)濟上無法獨立，不得不服從家庭?！巴庸藏敗笔侵袊鴤鹘y(tǒng)家庭的組織形式和基本原則，維系著中國傳統(tǒng)家庭穩(wěn)固長存。西方家庭倫理則是通過物權(quán)平等倫理對群體性生活方式進行規(guī)制。在文藝復興思潮背景下，個人獨立意識被逐漸喚醒，呼吁個性解放，追求個人價值，形成了以個人為中心的權(quán)利思想。“在經(jīng)濟上，西方家庭較早地由家長制家庭公社過渡到財產(chǎn)個人私有的個體家庭”[17]。每個家庭成員都具有獨立的人格，且不會被家庭所吸收，其可以作為社會主體而自由進行社會活動。西方家庭的子女具有獨立意志，每個家庭成員在經(jīng)濟上獨立，都可以擁有私有財產(chǎn)所有權(quán)。物權(quán)平等倫理推崇個體主義的獨立人格，私有財產(chǎn)所有制構(gòu)成了家庭生活和社會生活的基礎。

（二）親屬立法對婚姻家庭倫理的謙抑

1.親屬立法對性禁忌和不傷害原則的謙抑

如前所述，婚姻倫理對“人的動物性”的規(guī)制，是通過性禁忌和不傷害原則分別對性沖動和生存欲進行規(guī)制。這些婚姻倫理規(guī)范在法律上的體現(xiàn)就是親屬法。中國親屬法中關于直系血親和三代以內(nèi)旁系血親禁止結(jié)婚的規(guī)定源自于性禁忌倫理中的禁止族內(nèi)婚規(guī)范，也是基于生兒育女繁衍后代的考慮，其目的是減少子女患有先天性疾病，維持人類自身的健康發(fā)展。在性禁忌倫理影響下，為防止任意的性關系和雜亂性交現(xiàn)象的發(fā)生，親屬法規(guī)定男女雙方無配偶才能結(jié)婚，進一步在法律層面維護婚姻的秩序性，避免無秩序的性行為造成對婚姻關系的強烈沖擊。雖然以性禁忌為主要內(nèi)容的婚姻倫理在法律上的體現(xiàn)是一夫一妻制度，但法律對性禁忌的規(guī)制也是有限度的，不可能對所有婚外性行為都予以規(guī)范。中國現(xiàn)行親屬法只規(guī)范了重婚、有配偶者與他人同居的法律后果，如規(guī)定訴訟離婚標準、離婚損害賠償責任，而有關通奸、一夜情等沒有嚴重危害到一夫一妻制的婚外性行為仍由道德調(diào)整。這充分反映了具有技術性、可操作性的法律不可能對夫妻忠誠義務的道德問題大包大攬。對于不傷害倫理原則，中國親屬法和反家庭暴力法都規(guī)定了家庭暴力的法律后果。實施家庭暴力，以及虐待、遺棄家庭成員的行為，可構(gòu)成判決離婚的標準，當事人可訴請離婚損害賠償。對于不以離婚為條件的家庭暴力，中國反家庭暴力法詳細規(guī)定了人身安全保護令的申請、審查、裁定、送達、執(zhí)行等，其目的在于保護受暴者及其子女和特定親屬的人身安全。這些法律規(guī)定都是不傷害倫理原則的體現(xiàn)，但不是全部。因為反家庭暴力法對家庭暴力的概念內(nèi)涵沒有包括夫妻性暴力（性虐待、婚內(nèi)強奸）、冷暴力，這些仍由道德調(diào)整。

在西方，親屬立法也批判地吸收性禁忌倫理和不傷害原則。在基督教看來，性本身是一種罪惡。倫理上對性是抵觸和排斥的，只承認繁衍子孫的性。雖然之后經(jīng)歷性解放，西方對性有了重新認識，對性的開放程度也越來越包容，但其親屬立法在尊重男女雙方性自由的前提下，仍規(guī)定一夫一妻制。不過，有些國家立法對一夫一妻的內(nèi)涵發(fā)生了改變，允許同性戀者以同性婚姻或民事伴侶方式結(jié)合，這恰恰是婚姻倫理時代變遷后的法律體現(xiàn)，原因在于：一是因為性禁忌倫理已經(jīng)局限于很小的范圍，該范圍一般是直系血親和一定范圍的旁系血親，同性婚姻或民事伴侶是性自由和性解放的必然。二是因為不傷害原則的擴大適用，即不傷害原則在制止家庭暴力和保障個體人格獨立的同時，已類推適用到性行為對象的選擇上。在無傷他人的原則下，只要是個人意思的真實表達，都應當予以尊重，包括同性性行為。當然，無論如何性解放，西方親屬立法實際上一直在堅持一個倫理底線，那就是一夫一妻制。endprint

2.親屬立法對貞操觀念、“同居共財”倫理/物權(quán)平等倫理的謙抑

中國親屬立法批判地吸收貞操觀念和“同居共財”倫理思想。貞操觀念潛在地要求女性從一而終，中國古代所要求的“七出三不去”就是其在離婚條件上的限制。至現(xiàn)代，不管貞操觀念如何變遷，男女雙方依然是婚姻的主體。“自1950年《婚姻法》明文規(guī)定婚姻自由和禁止干涉寡婦再婚自由以來，一女不事二夫的封建禮教進一步消解，對女性再婚的偏見也日漸減少”[18]。現(xiàn)在雖不再要求從一而終，但婚姻關系存續(xù)期間性行為的單向性、純潔性仍得到法律一定范圍的規(guī)制，如前文所述的禁止重婚、有配偶者與他人同居。同時，親屬立法通過協(xié)議離婚制度和訴訟離婚制度來破解貞操觀念對男女雙方性行為的約束。也就是說，法律對貞操觀念的規(guī)制只限于兩個方面：一是限于婚姻關系存續(xù)期間；二是限于嚴重危害一夫一妻制的行為。法律對婚前和離婚后的貞操觀念并無規(guī)制之必要。在“同居共財”倫理上，親屬立法也是有限度的。中國立法對法定夫妻財產(chǎn)制的規(guī)定是婚后所得共同制。在沒有實行約定財產(chǎn)制的情況下，夫妻在婚姻關系存續(xù)期間所得的勞動性收入和投資性收益以及其他應當歸共同所有的財產(chǎn)都屬于夫妻共同共有，但婚前財產(chǎn)和婚內(nèi)個人特有財產(chǎn)仍屬夫或妻個人所有。這種立法規(guī)定已不再是傳統(tǒng)意義的“同居共財”，即杜絕了婚前財產(chǎn)、婚后個人財產(chǎn)與夫妻共同財產(chǎn)發(fā)生財產(chǎn)混同的可能，當然這與個體人格獨立的理念有關。

在西方，如前所述，基于靄理士提出的性道德理論，人們對性更加開放，更加尊重個人的性自由。其立法同樣尊重根據(jù)個人意愿建立的婚姻關系，即使婚姻關系的主體是同性，也不排斥。任何人都無權(quán)干涉他人的結(jié)婚自由和離婚自由。在物權(quán)平等倫理上，“財產(chǎn)權(quán)被認為是人的一種天賦權(quán)利，這也就是說享受財產(chǎn)權(quán)是人及其生存的一個重要特征。享受財產(chǎn)的權(quán)利是人成為人的要件之一，是確保人被當作人來對待的基本權(quán)利”[19]。無論法國民法典對夫妻共同財產(chǎn)制的規(guī)定，還是德國民法典對剩余共同財產(chǎn)制的規(guī)定，必然都是對人性關懷的一種體現(xiàn)，在更深的層面上就是對夫妻生存樣態(tài)的關懷與對夫妻多樣生活方式的鼓勵，即是對人性多元化的認同與提升。不論是洛克的人性與勞動論，還是黑格爾的自由意志說，抑或是休謨的財產(chǎn)道德論，從夫妻財產(chǎn)制的構(gòu)造基礎看，歸根結(jié)底都是對人的關注。夫妻個人財產(chǎn)權(quán)為夫或妻的物質(zhì)性生活提供了強大的基礎與動力。沒有這一基礎與動力，生命權(quán)就成為無本之木，自由也就會失去了保障，所以個人財產(chǎn)權(quán)便是夫或妻在社會中實現(xiàn)人格獨立、自我發(fā)展的前提[20]。夫妻共同財產(chǎn)權(quán)又是夫妻雙方的精神性生存的依托。取消了一定范圍的夫妻共同財產(chǎn)權(quán)，也就取消了夫妻道德生活的可能。

三、人性假設：影響中西方親屬立法價值取向的關鍵原因

中國傳統(tǒng)人性假設的主流是以孔孟為代表的性善論，而西方人性假設卻是以性惡論為基調(diào)的。不同的人性假設對親屬立法的影響大相徑庭。以性善論為理論基礎，可以最大程度地發(fā)揮仁愛道德的作用，促進家庭和諧穩(wěn)定；以性惡論為理論基礎，可以促進親屬法的個體主義構(gòu)建，最大程度地發(fā)揮親屬法的規(guī)范作用。

（一）中國親屬立法的人性假設

中國對人性問題進行集中討論與爭辯最早發(fā)生在先秦時期。當時，先哲們以人性善惡之辨推演道德善惡之終極標準，構(gòu)筑道德的形而上學，并在此基礎上論證和構(gòu)建社會的政治倫理教化措施與人格心性修養(yǎng)的踐履途徑[21]。性惡論的代表是荀子，他認為人性“好利而疾惡”“喜利而惡罪”。也就是說，人生來就有各種欲望，因而在追求欲望的過程中不可避免會發(fā)生爭斗傷害，不可能像仁人君子一樣只講仁義道德，所以人性是惡的，善是偽裝出來的。中國傳統(tǒng)社會深受儒家思想的影響，傳統(tǒng)人性假設的主流也是以儒家孔孟為代表的性善論。孟子認為，“人性之善也，猶水之就下也。人無有不善，水無有不下”。也就是說，人的本性為善，仁義禮智就是人性善的集中體現(xiàn)，若保持自己善的本性，人皆可以為饒舜；但受到外界物欲橫流的誘惑和污染就可能亂了本性而變惡。因此儒家推崇道德修養(yǎng)，講求道德的教化功能，用倫理道德教化民眾。貫穿于整個中國傳統(tǒng)社會的“義利之辨”“理欲之爭”的人性爭辯，以及“養(yǎng)浩然之氣”“化性起偽”的道德實踐之爭，都與儒家高揚公利、排斥私利有關，其孕育的群體意識是整體主義價值觀?！皞€人只有在整體性中（家族、集團或是國家）才能昭示出自己的存在和全部意義，個人的意志、情感也只有在群體關系中才能體現(xiàn)出來，個人的價值只能在整體社會中得以實現(xiàn)”[22]。在個人與家庭的關系中，法律以“親親”規(guī)定著家庭成員之間的關系，以滿足孝、悌、慈、友等倫理要求，同時再以“仁內(nèi)，恩斷義”思想強調(diào)家庭責任，要求成員為了家庭整體利益而犧牲個人利益。在個體與國家的關系中，法律則以“尊尊”規(guī)定著對個體對國家的行為準則，以體現(xiàn)仁、義、禮、智、信等綱常要求。這就構(gòu)成了中國傳統(tǒng)價值觀以整體為本位，立法比較注重家庭整體利益，把家庭視為獨立地位的民事主體。

一個以人性善預設為前提的法律制度，更容易產(chǎn)生對美好情感的追求。恩格斯曾言：“如果說只有以愛情為基礎的婚姻才是合乎道德的，那么也只有繼續(xù)保持愛情的婚姻才合乎道德。”[23]馬克思曾表達：“從婚姻法上說，‘不合乎倫理行為不是‘法，‘婚姻的意志即這種關系的倫理實體才是法的內(nèi)涵。”[24]因此，基于馬克思主義婚姻倫理觀，現(xiàn)行《婚姻法》以人性善為預設前提進行制度構(gòu)建，其顯著特征體現(xiàn)在第4條和第32條?！痘橐龇ā返?條充分體現(xiàn)了性善論的倡導性和導向性作用。為落實該法第4條人性善的道德倡導，該法明文禁止重婚，禁止有配偶者與他人同居，禁止家庭暴力以及禁止家庭成員間的虐待和遺棄，并規(guī)定了這四種行為的離婚損害賠償責任。同時，基于孝、悌、慈、友的性本善要求，該法規(guī)定了子女對父母有贍養(yǎng)義務，夫妻間有互相扶養(yǎng)義務《婚姻法》第20條。，父母對子女有撫養(yǎng)教育義務《婚姻法》第21條、第23條。，祖對孫、兄姐對弟妹有有條件的撫養(yǎng)義務等。為強調(diào)夫妻感情的正當性要求，《婚姻法》第32條規(guī)定了“感情破裂”的訴訟離婚標準?！案星槠屏选睆娬{(diào)感情在離婚中的作用，符合人們對婚姻的理性追求，也尊重了人的精神需求，有利于發(fā)揚人性之善，鼓勵婚姻義務的履行[25]。為鼓勵夫妻積極履行家庭義務，發(fā)揚人性善的優(yōu)點，現(xiàn)行《婚姻法》還規(guī)定了夫妻法定財產(chǎn)制和離婚經(jīng)濟補償制度，明確承認家務勞動的價值，以達到救濟家務勞動方的目的。因此，現(xiàn)行親屬法律制度的構(gòu)建是以人性善預設為前提的，由此確立了親屬法的倫理價值取向，即《婚姻法》第4條可被看作是親屬法倫理價值取向的法條表達[26]。endprint

（二）西方親屬立法的人性假設

在西方社會，隨著中世紀教會權(quán)威的衰落，以懺悔為中心的實踐約束方式漸漸喪失了它的社會普遍性，代之而起的是西方社會新的法律制度。如果說，懺悔的行為方式的基礎是人類原罪說，那么，近代西方法律制度的倫理基礎則是“性惡”論。西方近代哲學和倫理學，既肯定了人追求幸福、快樂的天然正當性，又強調(diào)人的本性是“惡”。人性惡作為近代西方人性理論的主導性觀念，與“原罪”說一樣，否定人通過自覺自律而成賢成圣的可能性[27]。與中國傳統(tǒng)倫理強調(diào)個體服從整體的精神不同，西方倫理重視個性和個人發(fā)展，提倡個人主義和利己主義?！敖Y產(chǎn)階級功利主義則把個人利益作為道德標準，認為本性自私的個人在追求個人利益過程中，也就增加了社會公利。因此，個人的利益滿足和提高合乎道德，利即義。18世紀英國倫理學家孟德維爾提出私惡即公利的觀點，就十分明確地表達了利即義的道德觀”[28]。利即義的觀點，從道德上充分肯定了人們狂熱追求金錢的合理性，但也容易導致人文主義被物文主義所吞噬之消極后果[29]。

如果設想中的目標社會是一個以正義為主要美德的法治社會，那么人性惡或者“人性自私”就是一個恰如其分的設定；這個命題的逆命題同樣成立，一個以人性惡為基本前設的制度必然會導向以正義為主要美德的法治社會[30]。近代以來，西方的工業(yè)化進程使得由于利益的驅(qū)動而撩撥人性惡的一面得到了充分的展示，因此對人性之惡如何進行約束的問題就勢必提出。人性惡之所以能產(chǎn)生，是因為利己主義在作祟，而利己主義必然會產(chǎn)生個體主義，這些都會直接或間接影響西方親屬立法。因此，從形式層面看，確保夫妻人格獨立和強調(diào)個人獨立財產(chǎn)意識是立法個體主義的結(jié)果。但從實質(zhì)而言，起決定作用的是人性惡假設。人性惡假設有利有弊，其優(yōu)勢是有利于促使親屬法形成一套抑制“惡”的理性制度，從而間接地鼓勵家庭成員向善；其弊端是給夫或妻追逐個人利益提供了合理性論證，而親屬法還只能對某些“惡”保持歉抑的態(tài)度，不能完全實現(xiàn)理想主義的“善”。因此，西方研究者認為，在強調(diào)個人自由、平等的價值取向的引導下，人們必然會對離婚、同居、非婚生育、同性戀婚姻等非傳統(tǒng)現(xiàn)象的包容程度越來越高，家庭形態(tài)必然會日益呈現(xiàn)多元化。應當看到，西方婚姻的“雙重去制度化”（即在法律和行為兩個層面）、“后現(xiàn)代家庭”“后家庭時代的家庭”等逐漸代替了“現(xiàn)代核心家庭”的核心概念，其特征是流動的、不確定的和重組的，加之個體的選擇機會越來越多，人們對單身、丁克家庭的接納程度提高，夫妻雙方越來越少地受到傳統(tǒng)婚姻家庭倫理規(guī)范的約束，最終導致婚姻從制度化轉(zhuǎn)向伴侶婚姻，又從伴侶婚姻轉(zhuǎn)向個體婚姻，即個體更多地考慮婚姻帶給自己的滿足感和自我發(fā)展機會，而不是對伴侶的效忠和奉獻[31]。但是，經(jīng)過性解放而造成的大量未婚母親、問題少年，以及喪失了主流價值觀的“垮掉的一代”“迷茫的一代”難題的西方社會，開始出現(xiàn)了“回歸家庭”“回歸傳統(tǒng)”的意識形態(tài)和公共政策導向[32]，如美國《家庭法》以及美國政府都把維護家庭的穩(wěn)定作為家庭法的首要目標[33]。

（三）中國親屬立法對個體主義和整體主義的取舍

基于人性善假設，中國親屬立法的價值取向在于實現(xiàn)婚姻美滿和家庭和諧，從立法本位而言，比較強調(diào)家庭成員在家庭中的責任和義務，注重家庭的整體利益。但自2001年修正《婚姻法》之后，隨著近十多年經(jīng)濟的發(fā)展，人們物質(zhì)財富日益增長，夫妻個人財產(chǎn)意識也隨之顯現(xiàn)、強化，特別是對不動產(chǎn)的歸屬意識尤其強烈，于是婚姻糾紛、財產(chǎn)糾紛越來越多，情況越來越復雜。就夫妻而言，終結(jié)雙方人身關系和財產(chǎn)關系的方式有兩種，即協(xié)議離婚和訴訟離婚。當事人之所以起訴離婚，無非是雙方在離婚與否、子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)分割這三項事項上至少有一項達不成一致意見。面對日益復雜的離婚案件，為了統(tǒng)一《婚姻法》的適用標準，最高人民法院分別于2001年、2003年和2011年就如何適用婚姻法作出過解釋。這三次解釋主要解決婚姻效力、離婚判決標準、子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)歸屬與分割等適用問題，其中絕大部分條文解決的是財產(chǎn)歸屬與分割問題?？v觀1950年《婚姻法》、1980年《婚姻法》、2001年《婚姻法》，以及2001年后的三次司法解釋，有關夫妻財產(chǎn)范圍的立法與司法演變呈現(xiàn)出五種趨勢：一是個人財產(chǎn)不因婚姻延續(xù)轉(zhuǎn)為夫妻共同財產(chǎn)，主要表現(xiàn)為取消個人財產(chǎn)轉(zhuǎn)化為共同財產(chǎn)的規(guī)定；婚后個人財產(chǎn)收益之歸屬被類型化處理，該收益并不全是夫妻共同財產(chǎn)。二是無償取得且可歸為共同財產(chǎn)的范圍在縮減，主要表現(xiàn)為父母為夫妻雙方出資購買房屋時“贈與”的意思表示的推定依據(jù)發(fā)生變動；作為附加條件贈與的“彩禮”是否應返還，司法解釋經(jīng)歷了絕對化到類型化的處理方式；約定采取限定共同制的適用空間在縮小。三是夫妻共同財產(chǎn)物權(quán)利益的債權(quán)效應在擴散，主要表現(xiàn)為一方婚前按揭貸款且登記于其名下的不動產(chǎn)歸其個人所有，離婚時共同還貸的另一方成為其債權(quán)人；購買以一方父母名義參加房改并登記于其名下的房屋屬于該父母方所有，夫妻共同財產(chǎn)所有權(quán)徹底淪為債權(quán)；夫妻一方擅自出賣共有房屋，離婚時另一方成為其債權(quán)人。四是夫妻共同財產(chǎn)期待利益的實現(xiàn)概率在降低，主要表現(xiàn)為養(yǎng)老保險金期待利益不屬于夫妻共同財產(chǎn)范圍；知識產(chǎn)權(quán)期待利益不屬于夫妻共同財產(chǎn)范圍。五是夫妻共同財產(chǎn)妨害行為的制裁提前至婚內(nèi)，主要表現(xiàn)為將嚴重侵害夫妻共同財產(chǎn)利益的行為、不同意支付重大疾病醫(yī)療費的行為明確規(guī)定為可請求分割夫妻共同財產(chǎn)的基礎。上述五種趨勢歸結(jié)為一點，就是基于法定的婚后所得共同制而產(chǎn)生的夫妻共同財產(chǎn)范圍在逐漸縮小。相對應的是，夫妻個人財產(chǎn)范圍在逐漸擴大，夫妻個體主義的法律認同在逐漸強化。因此，要質(zhì)疑的是，現(xiàn)行夫妻法定財產(chǎn)制與其說是婚后所得共同制，不如說是以分別財產(chǎn)制為基礎的共同制，以家庭本位的整體主義立法開始為個體本位的個體主義立法所取代。

個體主義注重個人利益，強調(diào)每個人都平等地擁有獨立的地位和人格，卻忽視家庭成員之間的親情維系，淡化家庭成員之間相互的家庭責任感。西方“性惡論假設下之人格必然呈現(xiàn)為一種對抗型人格結(jié)構(gòu)，即每一個主體之人格具有內(nèi)在自主性及外在對抗性，使具體之個體與他人區(qū)分開來，籍此于法律上獲得一種個體價值立場認同與行為自由權(quán)利”[34]。在人與人的關系活動中，每個人都以追逐自己的私利為目的，而并不太關心對方的利益，甚至是以對方為手段，這樣就會導致人與人的關系活動無法平衡，所以就必然要求雙方做出一定的妥協(xié)，這樣也就在一定程度上限制了雙方追求私利，使人與人的關系活動達到平衡。因此，西方個體主義也有其積極意義的一面，其立法推崇個體主義，具有一定的合理性。在中國，獨立自主的夫妻財產(chǎn)觀正在被越來越多的人所認同，特別是在房價高企的今天。但與西方孤立型、原子化的核心家庭相比，中國城市的核心家庭與血緣、姻緣、地緣網(wǎng)絡保持緊密聯(lián)系，農(nóng)村的擴大家庭尤甚。在中國，雖然個體獨立自主，但家庭成員仍相互依存；雖然重視個人利益，但更重視家庭的整體利益，撫養(yǎng)子女、贍養(yǎng)父母義務在民眾倫理觀念中仍優(yōu)先于個人利益。也應當看到，整體主義從來不會因為家庭存在而具有正當性，因為作為家庭的一員，首先必須是個體的人。整體主義并沒有首先將家庭成員視為獨立的個體存在而賦予其獨立的人格，卻要求家庭成員服從于家庭并承擔家庭義務，忽視甚至是放棄個人利益。這是對權(quán)利義務一致性原則的違背，是對人的否定，也是對人的權(quán)利的侵犯。因此，中國親屬立法也不能一味遷就整體主義。中國傳統(tǒng)家庭倫理觀雖然“有專制的、權(quán)威的因素，但也有‘平等‘愛‘和三個積極因素。我們可以把‘平等‘愛‘和提升為現(xiàn)代家庭倫理三原則”[35-36]。因此，親屬立法應當以此作為對個體主義和整體主義進行取舍的平衡點。也就是說，中國親屬立法不能單純地采用個體主義或整體主義，而應當以個體主義為基礎，兼顧家庭本位的整體主義[37]?？傊?，中國親屬立法應當注重個體權(quán)益，以個體主義為前提承認每一個家庭成員具有獨立人格，同時兼顧家庭本位的整體主義，強調(diào)行使權(quán)利和履行家庭義務具有一致性，保持和促進家庭內(nèi)部情感的升華，構(gòu)建尊重互助、和諧穩(wěn)定的家庭關系。endprint

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On the human basis nature of family law legislation

CAO Xianxin1，LAI Jianping2

（1. Centre for Applied Legal Research， Gannan Normal University， Ganzhou 341000， P. R. China；

Law School， South China Normal University， Guangzhou 511400， P. R. China）

Abstract： It does not matter good or evil that human nature covers animal attributes and social attributes. The former covers two kinds of natural attributes which are sexual impulses and survival desire， and the latter includes cohesive combination mode and group life style. Family law legislation is not directly based on human nature but there should be the intervention of marriage and family ethics which is the result of moral evaluation of animal attributes and social attributes. Marriage ethics should regulate sexual impulses and cohesive combination mode in the ways of sexual taboos and chastity idea respectively. Family ethics should regulate survival desire and group life style in the way of the principle of non-injury， “cohabitation” concept and equal ethical spirit of property rights. Family law legislation should absorb marriage and family ethics to “do something but not everything”. The humanity hypothesis of good and evil is the key reason affecting the value orientation of China and western family law. Chinas family law legislation should be based on individualism taking into account of the family-based holism.

Key words： family law； division of human nature； humanity hypothesis； individualism； holismendprint