薛其宇

（華僑大學法學院，福建 泉州 362021）

數(shù)字經(jīng)濟時代是一個以數(shù)據(jù)為核心競爭力、資源共享的時代，數(shù)據(jù)資源的取得與利用成為這個時代極為重要的一種資源配置。特別是對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)而言，數(shù)據(jù)逐漸成為其生存和發(fā)展的重要要素。伴隨而來的數(shù)據(jù)競爭則給法學和經(jīng)濟學研究帶來了諸多問題和挑戰(zhàn)。國內(nèi)外已經(jīng)產(chǎn)生了大量與數(shù)據(jù)相關(guān)的爭議。如，2015年的新浪微博訴脈脈非法抓取使用微博用戶信息案、2016年的大眾點評訴百度案、2017年的華為與騰訊的數(shù)據(jù)之爭、順豐與菜鳥的數(shù)據(jù)之爭以及國外的hiQ訴LinkedIn案等。這些案件或爭議都與數(shù)據(jù)的抓取或分享相關(guān)，不僅共同凸顯了數(shù)字經(jīng)濟時代企業(yè)對數(shù)據(jù)資源的重視與爭奪，更顯現(xiàn)出數(shù)據(jù)競爭中共同的法律爭議、利益沖突。在現(xiàn)有的互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)模式下，用戶數(shù)量是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)經(jīng)營之根本。本文結(jié)合新浪訴脈脈不正當競爭案探究互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)數(shù)據(jù)使用行為的規(guī)制路徑。

一、數(shù)據(jù)不正當競爭緣起

（一）數(shù)據(jù)資源的經(jīng)濟特征

在大數(shù)據(jù)時代隨著數(shù)據(jù)重要性的愈漸凸顯，有學者稱其為“企業(yè)提升競爭力的核心資產(chǎn)”，對數(shù)據(jù)權(quán)屬的爭論如火如荼。數(shù)據(jù)資源具有體量大、動態(tài)性和多樣性三個特征，經(jīng)過算法的計算，數(shù)據(jù)資源可以產(chǎn)生巨大的商業(yè)價值。與以往的數(shù)據(jù)資源相比，大數(shù)據(jù)技術(shù)與數(shù)字經(jīng)濟背景下的數(shù)據(jù)資源，具有如下新的特征。

1.海量性?；ヂ?lián)網(wǎng)領(lǐng)域數(shù)據(jù)的海量性，系由大數(shù)據(jù)時代互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)搜集的便捷及數(shù)據(jù)分析與加工的多方面、多層次所導致。互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的數(shù)據(jù)不僅包括用戶單獨的個人信息，還包括瀏覽記錄、發(fā)表的動態(tài)、評論等用戶行為產(chǎn)生的衍生數(shù)據(jù)，這些數(shù)據(jù)與個人信息數(shù)量相比更為客觀；并且，海量原始數(shù)據(jù)經(jīng)算法分析、加工，又可產(chǎn)生出與初始數(shù)據(jù)迥然不同的全新數(shù)據(jù)。

目前理論界，有學者將數(shù)據(jù)的權(quán)利分置為個人信息權(quán)與數(shù)據(jù)權(quán)，將個人信息與其他數(shù)據(jù)區(qū)分，[1]也有學者依據(jù)是否匿名化將數(shù)據(jù)分為三類：含有個人信息的底層數(shù)據(jù)，不含個人信息的匿名化數(shù)據(jù)以及經(jīng)數(shù)據(jù)清洗、算法加工后的衍生數(shù)據(jù)。[2]不過筆者更贊同依據(jù)獲得數(shù)據(jù)時付出的成本的分類方式，即在數(shù)據(jù)保護中以獲取方式的不同，可以將互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的數(shù)據(jù)主要分為以下三類：一是直接獲取的個人信息；二是依群體行為產(chǎn)生的衍生數(shù)據(jù)；三是原始數(shù)據(jù)經(jīng)加工后產(chǎn)生的全新數(shù)據(jù)。前二者系獲得的直接數(shù)據(jù)，最后一種系間接獲得的數(shù)據(jù)，其中獲取數(shù)據(jù)付出的成本投入依次增加。依不同獲取方式對數(shù)據(jù)加以分類，可以區(qū)別經(jīng)營者在獲得數(shù)據(jù)時付出的成本，在數(shù)據(jù)保護中更具意義。

2.脫離原始主體?；ヂ?lián)網(wǎng)領(lǐng)域的數(shù)據(jù)是集中在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)手中的，而現(xiàn)有的關(guān)于數(shù)據(jù)的不正當競爭糾紛亦是因企業(yè)而起。從互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)角度而言，數(shù)據(jù)之爭涉及的是不正當競爭問題，因其涉及的是經(jīng)個人同意后搜集的個人信息及其衍生信息以及經(jīng)加工后的全新信息?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)所擁有的個人信息系經(jīng)個人同意獲得，由互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)進行管理與使用，與信息的原始主體分離，而在此基礎(chǔ)上獲取的衍生數(shù)據(jù)及經(jīng)加工后的全新數(shù)據(jù)自不待言。這就是為何個人信息與數(shù)據(jù)資產(chǎn)存在區(qū)別[3]，前者從個人角度出發(fā)，后者則從互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)角度出發(fā)。

然而，正是因為互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)所擁有的數(shù)據(jù)與原始主體分離，才導致數(shù)據(jù)的權(quán)屬之爭。互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的數(shù)據(jù)是屬于原始主體還是數(shù)據(jù)控制者？互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)經(jīng)個人同意后是否就可隨意處置所獲數(shù)據(jù)？這些均無定論。這也是互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域數(shù)據(jù)不正當競爭的根本緣由。

（二）數(shù)據(jù)對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的意義

互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的商業(yè)模式是雙邊市場①“一邊對普通消費者提供低價甚至免費服務(wù)，以吸引龐大用戶；另一邊則是收費較高的特定對象，如廣告商。”，始終要以龐大的用戶群為基礎(chǔ)。比如餓了么與美團的價格補貼戰(zhàn)，其目的便是為增加其用戶數(shù)量，但數(shù)量達到一定程度之后，互聯(lián)網(wǎng)運營往往并不局限于用戶本身的消費，還依賴于對用戶數(shù)據(jù)的分析與利用。比如購物平臺不僅會滿足用戶搜索商品的需求，還會利用用戶的瀏覽痕跡所得出的數(shù)據(jù)為其推薦相關(guān)商品，此種手段既能刺激用戶的消費欲望，也能為平臺帶來廣告的收入。

近年來發(fā)生的無論是違反robots協(xié)議非法抓取信息，還是對數(shù)據(jù)的過度復制的案例，均涉及互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間數(shù)據(jù)爭議問題。數(shù)據(jù)是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)競爭的核心因素之一。以新浪微博為例，其用戶數(shù)據(jù)是其吸引用戶、賴以盈利之根本。并可以利用算法對微博數(shù)據(jù)加以分析，得出用戶群的偏好，并以此確定企業(yè)將來的調(diào)整方向，或者調(diào)整對用戶的推薦內(nèi)容。

總體而言，數(shù)據(jù)是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)運營的核心之一，在其運營中具有舉足輕重的地位，在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)中，誰能具備數(shù)據(jù)優(yōu)勢，往往就能在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)競爭中先人一步。數(shù)據(jù)在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)競爭中舉足輕重，加之數(shù)據(jù)權(quán)屬不明，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)數(shù)據(jù)的處分及流通問題至今未有定論。致使近期互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間數(shù)據(jù)不正當競爭問題層出不窮，而數(shù)據(jù)的海量性及與原始主體分離等特點又決定了其保護方式需區(qū)別于以往對單獨的個人信息的保護方式。如何解決互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間的數(shù)據(jù)不正當競爭問題，是理論與司法實踐均亟待解決的問題。

二、新浪訴脈脈不正當競爭案的分析

筆者將以“北京淘友天下技術(shù)有限公司等與北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司不正當競爭糾紛案”②北京淘友天下技術(shù)有限公司等與北京微夢創(chuàng)科網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司不正當競爭糾紛案，（2016）京73尾終588號判決書。（以下簡稱“新浪訴脈脈案”）為例對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間數(shù)據(jù)不正當競爭的司法實踐的做法加以探析。新浪訴脈脈案開啟了我國數(shù)據(jù)不正當競爭的先河，也被稱為“數(shù)據(jù)不正當競爭第一案”。其中關(guān)于數(shù)據(jù)不正當競爭部分頗具研究意義。

（一）案件梗概

在新浪訴脈脈案中，新浪與脈脈達成合作并簽訂《開發(fā)者協(xié)議》，其中規(guī)定“用戶數(shù)據(jù)是指用戶通過微博平臺提交的或因用戶訪問微博平臺而生成的數(shù)據(jù)?！鼻移涫俏⒉┑纳虡I(yè)秘密。根據(jù)該協(xié)議，第三方開發(fā)者獲得微博上的用戶數(shù)據(jù)時需取得用戶同意，且在與微博合作結(jié)束后必須立即刪除其從微博獲得的數(shù)據(jù)。據(jù)此，新浪與脈脈合作期間，允許脈脈獲取新浪微博平臺上的用戶名稱、性別、頭像、郵箱等相關(guān)用戶信息，結(jié)束后須立即刪除。然而，在合作期間，脈脈非法抓取了不在協(xié)議范圍內(nèi)的用戶的職業(yè)、教育信息；合作結(jié)束后，脈脈仍然從新浪平臺上抓取數(shù)據(jù)并顯示在脈脈平臺上。故此，新浪控告脈脈存在四項不正當競爭行為，其中與用戶數(shù)據(jù)相關(guān)的有兩項：一是非法抓取、使用用戶數(shù)據(jù)，二是非法獲取并使用脈脈用戶手機通訊錄聯(lián)系人與新浪用戶的對應(yīng)關(guān)系。

對此，一審法院首先認定雙方存在競爭關(guān)系。其次脈脈未經(jīng)用戶同意獲取用戶數(shù)據(jù)并使用，而在合作結(jié)束后又未依協(xié)議刪除從新浪微博平臺所獲得的用戶數(shù)據(jù)。盡管脈脈辯稱所獲取的超出協(xié)議范圍的職業(yè)、教育信息系通過協(xié)同過濾算法獲得，但法院根據(jù)脈脈遠高于協(xié)同過濾算法的精確率反駁了該種說法。故最終依據(jù)《反不正當競爭法》第2條認定，脈脈違背了誠實信用原則及商業(yè)道德，構(gòu)成不正當競爭。二審法院則在不正當?shù)恼J定上，從OpenAPI開發(fā)合作模式出發(fā)，依據(jù)《開發(fā)者協(xié)議》歸納得出在該模式中，第三方獲取用戶數(shù)據(jù)時應(yīng)遵守的“用戶授權(quán)”+“平臺授權(quán)”+“用戶授權(quán)”三重授權(quán)原則，得出脈脈違反三重授權(quán)原則，故而違反了誠實信用原則和互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的商業(yè)道德。

（二）案件評析

從新浪訴脈脈案中可以看出，數(shù)據(jù)作為一種重要商業(yè)資源已然得到法院認可，數(shù)據(jù)對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)競爭的重要影響亦不容忽視。兩審法院均首先認定新浪與脈脈的競爭關(guān)系，再依違背用戶同意角度及平臺授權(quán)出發(fā)，推論脈脈違反誠實信用原則及互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)道德，進而得出脈脈構(gòu)成不正當競爭行為。不過二審法院較之一審法院更進一步歸納得出“用戶授權(quán)+平臺授權(quán)+用戶授權(quán)”的三重授權(quán)原則。本質(zhì)上均是從用戶同意及平臺授權(quán)角度出發(fā)，均未承認新浪微博所持商業(yè)秘密說，盡管二審承認用戶數(shù)據(jù)是一種商業(yè)資源，但其與商業(yè)秘密相去甚遠。

由此可見，在新浪訴脈脈案中，從根本上而言，法院在審判該案時，系以個人信息保護以及合同法為基礎(chǔ)，遵循的是一種民法上的私法自治原則。依據(jù)我國《消費者權(quán)益保護法》等相關(guān)法律規(guī)定，經(jīng)營者收集用戶信息須明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)其同意，①《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第29條規(guī)定：“經(jīng)營者收集、使用消費者個人信息，應(yīng)當遵循合法、正當、必要的原則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)消費者同意。經(jīng)營者收集、使用消費者個人信息，應(yīng)當公開其收集、使用規(guī)則，不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定和雙方的約定收集、使用信息”?！蛾P(guān)于加強網(wǎng)絡(luò)信息保護的決定》第2條規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者和其他企業(yè)事業(yè)單位在業(yè)務(wù)活動中收集、使用公民個人電子信息，應(yīng)當遵循合法、正當、必要的原則，明示收集、使用信息的目的、方式和范圍，并經(jīng)被收集者同意，不得違反法律、法規(guī)的規(guī)定和雙方的約定收集、使用信息”。在該案中，法院嚴格遵循法律規(guī)定，由于法律對數(shù)據(jù)交流共享的具體方式缺乏明確規(guī)定，法院以個人信息保護及合同法為基礎(chǔ)，從用戶同意角度出發(fā)并結(jié)合本案雙方簽訂的《開發(fā)者協(xié)議》，創(chuàng)造性地提出三重授權(quán)原則。由于法律規(guī)定不明確，倘若無雙方協(xié)議，僅依法律規(guī)定的個人信息收集時需用戶同意結(jié)合誠實信用原則及商業(yè)道德，無法得出數(shù)據(jù)流通、共享的具體規(guī)則。

新浪訴脈脈案中法院在確定競爭關(guān)系的前提下，結(jié)合誠實信用原則與互聯(lián)網(wǎng)商業(yè)道德，并結(jié)合市場主體間協(xié)議判斷不正當競爭行為的邏輯思路，無疑為判斷數(shù)據(jù)不正當競爭行為提供了一種可供借鑒的路徑。而新浪提出的商業(yè)秘密亦不失為數(shù)據(jù)之爭的又一種解決路徑。兩審法院對數(shù)據(jù)在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)競爭中的重要作用以及對數(shù)據(jù)流通、共享的認可，也使得互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間的數(shù)據(jù)之爭大有可能。但以個人信息保護結(jié)合合同法對數(shù)據(jù)不正當競爭加以規(guī)制的方法是否可行，還有待進一步探討。

（三）司法實踐中數(shù)據(jù)不正當競爭判定的邏輯理路

從新浪訴脈脈案，可以看到我國司法實踐對數(shù)據(jù)不正當競爭行為規(guī)制的邏輯思路，即首先確定競爭關(guān)系的存在，再以《反不正當競爭法》第2條作為大前提，結(jié)合個案分析是否造成實際損害，是否違反商業(yè)道德與誠實信用原則。對互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)是否具有商業(yè)價值并非當然確定，而需結(jié)合互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的成本投入，一般而言，足以引起糾紛的數(shù)據(jù)大多具備商業(yè)價值，尤其在大數(shù)據(jù)時代。而商業(yè)道德與誠實信用原則的確定則需結(jié)合個案具體分析。比如新浪訴脈脈案中依據(jù)對雙方約定的違反確定其違背誠實信用原則。

三、數(shù)據(jù)不正當競爭規(guī)制的可能路徑

數(shù)據(jù)不正當競爭逐漸興起，但一直以來由于數(shù)據(jù)權(quán)屬不明，對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間的數(shù)據(jù)不正當競爭如何規(guī)制問題尚不明確。從新浪訴脈脈案中，可以總結(jié)出規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)數(shù)據(jù)不正當競爭的幾種規(guī)制路徑，即商業(yè)秘密、個人信息保護及反不正當競爭法規(guī)制路徑。

（一）商業(yè)秘密的規(guī)制

在新浪訴脈脈案中，新浪作為數(shù)據(jù)獲取者提出用戶數(shù)據(jù)屬于其商業(yè)秘密，借此規(guī)制該數(shù)據(jù)不正當競爭行為。兩級法院對用戶數(shù)據(jù)是否屬于商業(yè)秘密問題采取了回避態(tài)度，并未加以探討。我國新修訂的《反不正當競爭法》第9條對侵犯商業(yè)秘密行為進行了明確規(guī)定，若能證明互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的數(shù)據(jù)屬于商業(yè)秘密，便可直接據(jù)此加以規(guī)制。那么，數(shù)據(jù)是否符合商業(yè)秘密的特征呢？有學者認為數(shù)據(jù)符合商業(yè)秘密的三性，僅因其與立法、司法旨意相抵牾，故法院方不予討論，筆者不贊同這種觀點。筆者更贊同的觀點是：法院不予支持商業(yè)秘密的說法并非因立法與司法的原因，而系由于數(shù)據(jù)本身不完全符合商業(yè)秘密的特征。

依照我國法律規(guī)定，商業(yè)秘密具有秘密性、價值性和保密性特征。①我國現(xiàn)行《反不正當競爭法》第9條第3款規(guī)定：“本法所稱的商業(yè)秘密，是指不為公眾所知悉、具有商業(yè)價值并經(jīng)權(quán)利人采取相應(yīng)保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！彪S著數(shù)據(jù)在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)經(jīng)營中的重要性日益凸顯，加之互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在收集數(shù)據(jù)時的經(jīng)濟投入，數(shù)據(jù)的價值毋庸贅言，但其秘密性及保密性仍有待商榷。在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)運行模式中，用戶的數(shù)據(jù)有一部分是公開的，任何人都可以看到的。這種可見性意味著互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)難以做到保密性并保持其數(shù)據(jù)的秘密性。比如新浪微博的用戶數(shù)據(jù)，其中與用戶身份有關(guān)的電話此種私密信息具公開性，但此類信息屬于隱私權(quán)范疇，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)并無公開使用的權(quán)利。但昵稱、頭像等此類個人信息以及其賴以經(jīng)營維持所涉及的用戶行為數(shù)據(jù)如微博動態(tài)更必然具有一定公開性。當然，也有部分數(shù)據(jù)具有秘密性，比如經(jīng)大數(shù)據(jù)技術(shù)加工處理后的全新數(shù)據(jù)，往往由互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)內(nèi)部控制，但此類成果依然具有創(chuàng)造性，與其說是商業(yè)秘密，毋寧說是創(chuàng)作性勞動成果，屬于知識產(chǎn)權(quán)調(diào)整范疇。諸如此類公開作為吸引用戶、促進交易機會的數(shù)據(jù)絕不符合商業(yè)秘密的特性，故而用商業(yè)秘密作為規(guī)制不正當競爭的手段無法實現(xiàn)對數(shù)據(jù)的全面保護。

（二）個人信息保護

個人信息保護是針對數(shù)據(jù)不正當競爭的又一種規(guī)制思路，在新浪訴脈脈案中，法院確立的“三重授權(quán)原則”，即系結(jié)合個人信息保護及合同法對數(shù)據(jù)的保護。在對數(shù)據(jù)的三種分類中，用戶的直接個人信息及由用戶行為產(chǎn)生的衍生數(shù)據(jù)是與個人密切相關(guān)，即便是經(jīng)大數(shù)據(jù)技術(shù)分析加工得到的全新數(shù)據(jù)，也需以前兩類數(shù)據(jù)作為基礎(chǔ)。若直接從隱私權(quán)出發(fā)，則直接從源頭解決數(shù)據(jù)流通共享中的問題，如在三重授權(quán)原則中，缺少了一重用戶授權(quán)，則證明脈脈的數(shù)據(jù)使用行為缺乏正當性。故而，個人信息權(quán)保護也是數(shù)據(jù)不正當競爭的一種規(guī)制方法。尤其隨著《中華人民共和國民法總則》頒布，個人信息保護進一步得到重視，這種規(guī)制方法難免引人注意。

但是個人信息權(quán)保護的規(guī)制方法存在難以規(guī)避的問題。首先對單獨的個人信息而言，此法無疑是一個很好的規(guī)制思路，但是，在新浪訴脈脈案中涉及的個人信息是一種海量個人數(shù)據(jù)的集合體，其自用戶同意由新浪使用其信息開始，已經(jīng)成為一種與原始主體脫離的商業(yè)資源，成為一種與個人信息相區(qū)別的經(jīng)營者信息[4]。在此種情況下，在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)進行數(shù)據(jù)流通共享時，要求取得用戶的再次同意無疑忽視了這種特性，將單獨的個人信息與作為商業(yè)數(shù)據(jù)的個人信息混為一談。最后，數(shù)據(jù)不正當競爭往往發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)之間，若從個人信息角度出發(fā)加以規(guī)制，盡管可以從源頭解決，但戰(zhàn)線拉得太長，反而會令此種規(guī)制缺乏動力及張力，也背離了維護競爭秩序的目的。加上我國法律并未規(guī)定在數(shù)據(jù)流通使用時需用戶再次同意，此類規(guī)則系互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)自己設(shè)置，用戶在現(xiàn)實中對此知之甚少，故而依據(jù)個人信息權(quán)設(shè)立的三重授權(quán)原則缺乏實質(zhì)意義。

因此，個人信息保護規(guī)制的方法缺乏可行性及可操作性，難以有力規(guī)制數(shù)據(jù)不正當競爭行為。并且混淆了單獨的個人信息與作為商業(yè)資源的個人信息的區(qū)別。因此，新浪訴脈脈案中的三重授權(quán)模式在數(shù)據(jù)不正當競爭的規(guī)制中并不合適。

綜上所述，作為商業(yè)資源的互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)缺乏足夠的秘密性，又不具排他性，無論是利用商業(yè)秘密保護路徑，還是依個人信息保護的路徑，或多或少缺乏足夠妥當性。因而要規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間的數(shù)據(jù)不正當競爭行為，還需要尋找其他更合適的方式。

四、數(shù)據(jù)不正當競爭規(guī)制的路徑選擇——一般條款規(guī)制

新浪案最終選擇《反不正當競爭法》一般條款①也有學者認為《反不正當競爭法》第2條不是一般條款，但司法和學術(shù)界中多將之稱為一般條款，筆者在此處暫不討論該問題，將其視為一般條款。的規(guī)制路徑，在目前數(shù)據(jù)權(quán)屬不明，對數(shù)據(jù)使用、流通缺乏具體法律規(guī)定的情形下，充分利用反不正當競爭法一般條款的兜底功能，并結(jié)合具體個案對數(shù)據(jù)不正當競爭行為加以規(guī)制，不失為一種可行的選擇路徑。但目前法律規(guī)定較為模糊，僅有一個一般條款可供利用，具體如何適用還需進一步明確。

（一）數(shù)據(jù)不正當競爭的行為規(guī)制進路

前文已經(jīng)論述，無論是從商業(yè)秘密保護角度，或是以個人信息保護為基礎(chǔ)，均或多或少存在不妥當性。并且這兩種規(guī)制方式均是以數(shù)據(jù)作為立足點。由此可見，以數(shù)據(jù)為立足點規(guī)制數(shù)據(jù)不正當競爭的路徑難以施行，因此可以以不正當競爭行為作為立足點，探究數(shù)據(jù)不正當競爭行為的規(guī)制路徑。此外，在互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域有關(guān)數(shù)據(jù)的不正當競爭案件出現(xiàn)伊始，多數(shù)學者關(guān)注的對象是數(shù)據(jù)，試圖從數(shù)據(jù)本身出發(fā)，尋求突破。然而，《反不正當競爭法》規(guī)制的是不正當競爭行為，其是一種行為規(guī)制法而非對象規(guī)制法，就如同經(jīng)濟法規(guī)制的是經(jīng)濟行為而非其他對象[5]。故而，對數(shù)據(jù)不正當競爭行為的規(guī)制，不應(yīng)以數(shù)據(jù)為中心，而應(yīng)當以不正當競爭行為認定為立足點。

在新浪訴脈脈案中，法院在認定數(shù)據(jù)不正當競爭時，就是從行為的正當性角度出發(fā)。盡管在新浪訴脈脈案中，曾涉及商業(yè)秘密及用戶同意問題，但法院只是以此作為不正當性的認定基礎(chǔ)。故而在對數(shù)據(jù)不正當競爭行為認定時，其重心應(yīng)放在“行為”而非“數(shù)據(jù)”上，在法律適用中完全可以先將數(shù)據(jù)歸屬問題置于一側(cè)，利用一般條款，從不正當競爭行為認定方面入手。

（二）數(shù)據(jù)不正當競爭行為構(gòu)成的認定

從新浪案中，可以看到司法實踐對數(shù)據(jù)不正當競爭的競爭法規(guī)制邏輯，遵循一般互聯(lián)網(wǎng)不正當競爭的規(guī)制路徑，又具有其獨特性。具體包括以下幾個方面：（1）雙方具有競爭關(guān)系；（2）法律無特別規(guī)定；（3）存在實際損害；（4）違反誠實信用原則或商業(yè)道德。最后三點是適用《反不正當競爭法》一般條款的條件[6]。在互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)不正當競爭的判斷中，還需將這幾項標準再進一步明確化。

1.競爭關(guān)系的確定。對于是否以競爭關(guān)系作為不正當競爭規(guī)制的前提，目前有少數(shù)國家不再使用競爭關(guān)系加以考慮，但多數(shù)國家仍堅持以競爭關(guān)系為前提。[7]筆者認為在數(shù)據(jù)不正當競爭規(guī)制中對一般條款的適用，應(yīng)以存在競爭關(guān)系為前提，而一些以違反一般條款反推存在競爭關(guān)系的做法有違法律適用的一般邏輯[8]，競爭關(guān)系的判斷理應(yīng)在一般條款適用之前。在新浪訴脈脈案中，法院首先以存在競爭關(guān)系的論證作為邏輯展開。

對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的數(shù)據(jù)不正當競爭應(yīng)如何確定其是否存在競爭關(guān)系？首先，互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的競爭具有跨界性、全網(wǎng)絡(luò)性的特點，一個互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)往往經(jīng)營多項業(yè)務(wù)，互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營模式的雙邊性特點更使得同行業(yè)判斷極為困難，以往依“同行業(yè)競爭”等判定競爭關(guān)系的標準難以適用。其次，對互聯(lián)網(wǎng)中的數(shù)據(jù)競爭而言，其必然涉及流量攜帶問題，若從流量競爭角度而言，幾乎所有互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)都存在競爭，若從此種角度界定競爭關(guān)系，無疑太過寬泛。流量截取可以作為一種不正當競爭效果，但不能作為競爭關(guān)系判斷標準。

判斷互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者之間是否存在“競爭關(guān)系”不應(yīng)該以身份為標準，而應(yīng)著眼于行為；從具體行為出發(fā)，判斷互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營者之間是否具有經(jīng)營性、競爭性。而其行為的目的就是對用戶的爭奪。比如脈脈不正當使用數(shù)據(jù)是為吸引更多用戶關(guān)注，本質(zhì)上是對用戶的爭奪。

互聯(lián)網(wǎng)中數(shù)據(jù)的競爭背后是對用戶的爭奪，故而將相同用戶群作為數(shù)據(jù)不正當競爭中競爭關(guān)系的判定標準，既符合數(shù)據(jù)不正當競爭的實質(zhì)，又使得競爭關(guān)系的判斷更為明確。

2.誠實信用原則和商業(yè)道德的具體化。從司法實踐來看，因法律無具體規(guī)定，對互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)競爭的不正當性判斷通常依照一般條款，以違反誠實信用原則和商業(yè)道德為判斷標準。不僅本文提到的新浪訴脈脈案，其他涉及的案件，法院亦均采用該標準，依一般條款確定數(shù)據(jù)不正當競爭的不正當性亦與立法目的相符。但由于一般條款的模糊性，如何將商業(yè)道德與誠實信用原則具體化還需繼續(xù)探究。

首先可以依據(jù)協(xié)議判斷。在數(shù)據(jù)權(quán)屬未明的情況下，一般而言，經(jīng)營者會針對數(shù)據(jù)使用及處分制定相關(guān)協(xié)議，確定數(shù)據(jù)使用及處分方式，而這種協(xié)議通常經(jīng)過用戶同意。此種情況下，無論數(shù)據(jù)權(quán)利歸屬于用戶還是經(jīng)營者，此種協(xié)議均會對數(shù)據(jù)使用及處分產(chǎn)生約束效力。這種情況下，只要經(jīng)營者告知第三方后，第三方知道或應(yīng)當知道依據(jù)協(xié)議其不能未經(jīng)同意使用相關(guān)數(shù)據(jù)，則可以認為各競爭者之間達成了協(xié)議，若第三方競爭者在此種情況下未經(jīng)經(jīng)營者同意擅自抓取并使用經(jīng)營者的數(shù)據(jù)，構(gòu)成對誠實信用原則的違反，具有不正當性。如新浪訴脈脈案中，脈脈在結(jié)束與新浪的合作后，明知未經(jīng)同意不能抓取并使用相關(guān)數(shù)據(jù)，但仍舊擅自抓取并使用新浪用戶數(shù)據(jù)，就屬于明知但故意違反的情形。即便此前雙方并無合作，只要新浪作出了聲明通知第三方不得抓取并使用新浪用戶的數(shù)據(jù)，同樣違反誠實信用原則，具有不正當性。

其次還可依成本投入判斷?；ヂ?lián)網(wǎng)企業(yè)對其控制支配的數(shù)據(jù)往往付出了較多的時間及經(jīng)濟成本，不勞而獲的行為往往會損害這種經(jīng)勞動投入所獲得的成果，影響經(jīng)營者的積極性。而第三方幾乎未付出任何據(jù)成本，僅僅依靠簡單的技術(shù)抓取即獲得其他經(jīng)營者的勞動成果，并據(jù)此在競爭中獲得競爭優(yōu)勢，無疑違反了合理公正的商業(yè)交往規(guī)則。故此在司法實踐中可以將嚴重損害他人勞動成果，并據(jù)此獲得競爭優(yōu)勢，爭奪他人交易機會的行為認定為違反商業(yè)道德，具有不正當性。

總體而言，不正當性的判斷需結(jié)合具體案件，以違反誠實信用原則和商業(yè)道德為基礎(chǔ)，結(jié)合違法性問題，綜合認定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)間數(shù)據(jù)競爭行為的不正當性。

3.實際損害。存在實際損害是互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)不正當競爭判斷的另一要件，只有行為對經(jīng)營者造成反不正當競爭法所指的損害，法律才有規(guī)制的必要，否則會造成干預(yù)過度的問題?；ヂ?lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)不正當競爭的實際損害后果往往包含兩種，一種是直接后果，一種是間接后果。直接損害后果是對流量的截取，間接后果是交易機會的減損，其中交易機會的減損才是不正當競爭法規(guī)制的根本原因。

數(shù)據(jù)在互聯(lián)網(wǎng)中流通的表現(xiàn)形式就是流量，流量的多少表明互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)受到的用戶關(guān)注度，而這種關(guān)注度影響著互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的價值。數(shù)據(jù)不正當競爭最直接的后果就是對流量的截取。流量背后是用戶關(guān)注，這種關(guān)注間接地影響著互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的交易機會，關(guān)注度越高交易機會越多，反之則越少。由于競爭者對數(shù)據(jù)的不正當利用，導致流量被截取，無形中交易機會間接減損。而這種間接減損往往難以證明，但這卻是互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)不正當競爭的本質(zhì)，若無法證明對交易機會的損害，則無需由競爭法規(guī)制。故此，筆者認為，認定數(shù)據(jù)不正當競爭的損害，須先證明競爭者對數(shù)據(jù)的不正當利用存在流量截取，并以此切入點，結(jié)合經(jīng)營者的營業(yè)模式，探討是否對交易機會產(chǎn)生減損，若存在交易機會減損，則屬于反不正當競爭法所指的損害。若僅有流量減損而無交易機會減損，則需判斷流量是否為經(jīng)營者的主要營業(yè)方式，若是，則屬于由不正當競爭造成的損害，否則，不屬于不正當競爭法所指的損害，如新浪訴脈脈案則屬此類。

故而對互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)不正當競爭實際損害的衡量，既要考慮直接的流量損失，又要考慮間接的交易機會損失。若僅有流量損失而無交易損失，判定是否屬反不正當競爭法所指的損害時，還需結(jié)合經(jīng)營者的營業(yè)模式分析。

綜上所述，互聯(lián)網(wǎng)數(shù)據(jù)不正當競爭行為的規(guī)制應(yīng)當選擇競爭法規(guī)制路徑，以確定相同用戶群為判斷標準確定競爭關(guān)系，結(jié)合誠實信用原則、商業(yè)道德與違法性判斷數(shù)據(jù)競爭行為的不正當性，并根據(jù)直接的流量損失與間接的交易機會損失確定競爭者對經(jīng)營者的損害，據(jù)此依《反不正當競爭法》一般條款對數(shù)據(jù)不正當競爭行為加以規(guī)制。