，(中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430073)

情與法的交融：司法裁判中適用情理研究

蔡虹，夏先華
(中南財經(jīng)政法大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430073)

情理與法律之間存在對立統(tǒng)一的辯證關(guān)系，情理是法律的內(nèi)在支撐，法律是情理在規(guī)范層面的升華。由于情理推斷契合認識過程的一般規(guī)律，情理規(guī)則彌補了法律規(guī)范的局限性，且情理論證增加了司法裁判的可接受性，故而在司法裁判中適用情理存在正當性?；趯糯c當代司法裁判中運用情理的具體分析，指出當代司法實踐中適用情理存在“司法裁判背離情理”“情理適用對司法獨立和權(quán)威提出挑戰(zhàn)”兩個問題。其解決措施在于，通過引情入法、以情釋法、合情合理、情法分明等途徑，實現(xiàn)司法裁判中情法關(guān)系的協(xié)調(diào)與交融。

情理；法律；情法關(guān)系；司法裁判

古諺云，“法不外乎人情”。作為調(diào)整社會關(guān)系的基本規(guī)范，法律在司法裁判中具有至高無上的地位，但并非意味著法律是司法裁判的唯一標準。作為傳統(tǒng)法律文化傳承與慣性的情理規(guī)范，也在一定程度上參與到司法裁判的過程中來，在實現(xiàn)司法評斷是非、維護正義的功能方面扮演著至關(guān)重要的角色。雖然，隨著法律現(xiàn)代化和西方法律文化的引入，情理規(guī)范在司法過程中日漸沒落與式微，但依舊難掩其作為重要社會規(guī)范的地位與作用，這一點在全面構(gòu)建和諧社會的今天更是值得關(guān)注和重視。可見，如何在司法裁判中合理地運用情理規(guī)范，實現(xiàn)情理與法律的交融與和諧，仍是現(xiàn)代司法實踐中不可回避的重大議題。

一、情理與法律的辯證關(guān)系

所謂情理，《現(xiàn)代漢語詞典》將其解析為“人的常情和事物的一般道理”，《辭?！穼⑶槔斫缍椤叭饲榕c道理”。可見，對情理這一概念的解讀，應(yīng)從“情”與“理”兩個范疇來進行?！八^‘情’，就是人情，它既包含與司法審判有關(guān)的情節(jié)、情況，也有當事人在特定場合相互間的心情、感情，還有具體場景中人們相互之間的‘情面’、‘面子’。所謂‘理’，有蘊藏在大量民間習(xí)俗中的道理、條理的意思，也有儒家所謂‘天理’ 的內(nèi)涵?！椤c‘理’ 相互連接、相互補充形成‘情理’，即中國式的理智、良知。”[1]而法律則為統(tǒng)治階級意志外化和規(guī)范化的具體形式，其對于法律統(tǒng)治下的全體公民強制適用，調(diào)整和約束人們的日常社會生活。情理與法律，均表現(xiàn)為一種社會治理下的規(guī)范和規(guī)則，二者存在差異，又相互交融、相互補充，體現(xiàn)出一種對立統(tǒng)一的辯證關(guān)系。

(一)情理是法律的內(nèi)在支撐

亞里士多德在其名著《政治學(xué)》中指出：“法治應(yīng)包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從。而大家所服從的法律又應(yīng)該本身是制定的良好的法律?！盵2]根據(jù)亞老對于法治的論斷，法治不僅是一種規(guī)則之治，更是一種良法之治。這里所說的“制定的良好的法律”“良法”，在中國傳統(tǒng)語境下就體現(xiàn)為契合“情理”的法律規(guī)范。與國家權(quán)力機關(guān)制定并強制實施的法律規(guī)范相對應(yīng)，情理規(guī)范更多的體現(xiàn)為一種民間資源，在社會治理過程中通過潛移默化的影響和主觀認同發(fā)揮規(guī)范的社會關(guān)系調(diào)整作用。情理源自民間，是民眾感情的集中體現(xiàn)和事理的趨同認可，反映了在傳統(tǒng)文化傳承和演變過程中逐漸沉淀、固化下來的社會主流意識和道德觀念。因而，法律要想發(fā)揮其規(guī)則之治的應(yīng)有作用，就不得不以情理為內(nèi)在支撐。不僅要在規(guī)則制定上兼顧當代社會的主流意識和道德情理，而且在司法適用的過程中也應(yīng)考量和斟酌具體案件的情理，避免與情理背道而馳。換言之，正是因為法律規(guī)范蘊含并內(nèi)化了社會的主流情理文化和道德觀念，其才容易為普通民眾所認可和信仰，法治大廈才能屹立而不倒。

(二)法律是情理在規(guī)范層面的升華

法治與人治之辯，現(xiàn)在早已消聲匿影，法治是現(xiàn)代社會不可置否的基調(diào)。在法治社會，對社會關(guān)系起主要規(guī)范作用的是法律，而非情理。法律在社會規(guī)范體系中的主導(dǎo)地位，決定了情理規(guī)范在一定程度上需升華為法律，才能更好地調(diào)整社會關(guān)系、保障權(quán)利和維護秩序。此外，情理的形成具有自發(fā)性和隱蔽性，體現(xiàn)在規(guī)范層面，就是情理規(guī)范的軟弱性和模糊性。軟弱則無法保障規(guī)范的強制實施，模糊則缺乏規(guī)范調(diào)整的明確性。這些都制約了情理規(guī)范功能的發(fā)揮。因而，為了“繞開”情理規(guī)范的固有局限，實現(xiàn)其作為治理規(guī)則的應(yīng)有價值，就需要將最低限度的、不具爭議性的普適性情理規(guī)范上升至法律層面，通過立法程序為其披上法律的“外衣”，從而獲得國家權(quán)力機關(guān)的強制推行和適用。且這部分情理規(guī)范通過法律形式外在地顯化出來，為人們作出具體行為提供明確的預(yù)期和指引，更好地為普通民眾所遵守?？梢?，情理規(guī)范在發(fā)展到一定程度并獲得全社會的普遍認可后，便可能被現(xiàn)行立法所吸納，從而升華成為法律規(guī)范。

二、在司法裁判中適用情理的正當性基礎(chǔ)

由于情理與法律之間存在相互依存、互補共榮的關(guān)系，所以不僅立法規(guī)范的制定要契合情理，司法適用的過程也少不了情理規(guī)范的參與。那么，在司法裁判中適用情理的理論依據(jù)是什么？也即正當性基礎(chǔ)是什么？這些都是極具有研究價值的命題。

(一)情理推斷契合認識過程的一般規(guī)律

司法致力于案件真實的發(fā)現(xiàn)，是對過去發(fā)生的事實通過特定的技術(shù)手段和程序規(guī)則進行重新認識和回溯，因而推理和判斷是司法過程中最基本的技術(shù)方法。一般而言，基本的推理包括歸納推理和演繹推理。在司法裁判中運用情理進行推斷，正是歸納推理和演繹推理的綜合體現(xiàn)。一方面，符合情理的規(guī)則或規(guī)范是通過對生活中普遍存在的人之常情或事之常理進行歸納總結(jié)所得出來的，其往往是經(jīng)過前人無數(shù)次經(jīng)驗證實為合理、正確和真實的。另一方面，在司法裁判過程中，演繹推理中“三段論”的大前提，不僅包括法律規(guī)范，還包括經(jīng)過歸納推理所獲得的經(jīng)驗法則和情理規(guī)范。當法官找不到相應(yīng)的法律規(guī)范或適用法律規(guī)范會得出嚴重偏離正義的結(jié)論時，運用情理進行推斷和論證，就成了該特定情況下的最佳選擇。可見，合理地適用情理進行推斷，體現(xiàn)出一個優(yōu)秀法官在處理、化解個案正義與整體正義之間矛盾的巨大智慧，其在適用法律規(guī)范與情理規(guī)范之間游刃有余，力圖最大程度地認識與發(fā)現(xiàn)案件的客觀真實。

此外，在西方的法律論證理論中還存在一種溯因推理，即由結(jié)論、結(jié)果推出產(chǎn)生該結(jié)果的原因的逆推推理，因而又被稱為“為現(xiàn)象尋找最佳解釋方案的推理過程”。[3]美國哲學(xué)家N.漢森在總結(jié)亞里士多德與皮爾斯等人的觀點基礎(chǔ)上，將溯因推理的形式總結(jié)為:(1)某一令人驚異的現(xiàn)象P被觀察到；(2)若H是真的，則P理所當然地是可解釋的；(3)因此有理由認為H是真的。[4]可見，若H是P的充要條件，則該推論是必然成立的；若H是P的充分非必要條件，由現(xiàn)象P推得原因H為真，是個假命題，原因H并不必然發(fā)生。司法實踐中，溯因推理往往適用于情理推斷中，在日常生活中我們也習(xí)慣于通過觀察的現(xiàn)象，逆推背后可能存在的原因。雖然溯因推理并不具有發(fā)生的必然性，但為可能存在的原因H提供了一種事實啟發(fā)性功能，在刑事訴訟中可以作為案件的合理懷疑，在民事和行政訴訟中也可以為法官的自由心證過程所吸納，從而影響法官的心證結(jié)果。

(二)情理規(guī)則彌補法律規(guī)范的局限性

法律并非萬能的，其只是社會規(guī)范體系中的主要而非唯一的規(guī)范，社會生活中的習(xí)慣、道德、慣例、風(fēng)俗等情理規(guī)則也是社會規(guī)范體系中的重要組成部分。[5]“如果過多地強調(diào)法律至上以及其與情理、道德之間的區(qū)別，往往會加劇社會成員對規(guī)則的迷信和對道德情理的鄙視，使社會調(diào)整進入一個缺乏誠信、責任和寬容的、單純鼓勵為權(quán)利而斗爭的對抗狀態(tài)?！盵6]可見，情理規(guī)則調(diào)和了法律規(guī)范所帶來的社會成員為實現(xiàn)權(quán)利而斗爭的對立勢態(tài)，實現(xiàn)了糾紛雙方在解決爭議過程中的互諒互解，避免了社會資源在沖突的持續(xù)過程中被消耗和浪費。

此外，法律規(guī)范體現(xiàn)的是社會的整體利益和規(guī)則層面的正義。由于個案千差萬別，教條機械地適用法律，可能會出現(xiàn)具體個案的裁判嚴重背離社會正義的情形，即整體正義與個案正義之間在特定情況下呈現(xiàn)出對立和緊張的狀態(tài)。此時，便需要法官發(fā)現(xiàn)并運用蘊含在法律規(guī)則中的“理”，[7]同時兼顧具體個案中的“情”，跳出法律規(guī)范的形式桎梏，作出合理的、且富有藝術(shù)性的裁判。而且，與內(nèi)生于社會的情理規(guī)范相比，法律規(guī)范由實踐需求到規(guī)則立法往往需要很長一段時間，體現(xiàn)在時效性方面，就是法律規(guī)范的制定具有一定的滯后性。而以道德、習(xí)慣、慣例等為本源的情理規(guī)則就很好地彌補了法律規(guī)范的這一空白與漏洞，對這部分社會關(guān)系進行規(guī)范和調(diào)整。

(三)情理論證增加司法裁判的可接受性

只有當法律被信仰，依法作出的裁判為人們所認可，法律的權(quán)威才能在社會公眾中樹立，人們才會在日常生活和社會交往中自覺遵守法律，接受法律規(guī)范的約束。對于普通民眾來說，法律規(guī)范本身是否公正不容易辨別，其對于法律規(guī)范的認識和評價，往往是通過一個個鮮活的司法案例來進行的。正如英國哲學(xué)家培根所言，一次不公正的裁判，就好比污染了水源，其可能會毀壞整個法律。而具體案件裁判的公正與否，對于普通民眾而言，不是看法律規(guī)范本身是否制定良好，法官是否依據(jù)該實體規(guī)則進行裁判，也不是看法官是否遵循了證明責任等程序規(guī)則和技術(shù)，而是看該裁判結(jié)果是否契合民眾的樸素正義觀和道德觀。如果裁判結(jié)果契合自己對于社會公正的一般認識和看法，則該裁判是公正的，反之則是不公正的。這種樸素的情理正義，與案件裁判的程序公正和法律正義在特定情形下出現(xiàn)了分化。如果強行將這種法律正義和規(guī)范向社會進行輸入，勢必會造成依法裁判的結(jié)果與公眾接受力之間的斷裂，最后出現(xiàn)“合法不合理”的尷尬境況。因而，有必要在進行法律邏輯推理之余，加強情理論證，使得案件裁判更契合民眾的情理正義觀念，為人們理所當然地接受。換言之，司法裁判只有通過強化入情敘理，“借助正當性的說理，糾紛的訴訟解決才能實現(xiàn)服判息訴、案結(jié)事了”。[8]

三、情理在司法裁判中的具體運用

正是因為在司法裁判中適用情理具有如上的正當性基礎(chǔ)，從古至今，情理就與司法相伴相生，是司法過程中的永恒話題。那么，情理在古代和現(xiàn)代司法中具體適用的情況是怎樣的呢？

(一)情理在古代司法中的運用

正如霍存福教授所言，中國古代社會對情理的重視，是從司法領(lǐng)域開始的，情理最初發(fā)軔于斷獄的司法要求。[9]“原情斷獄”是古代司法的重要特色，在中國傳統(tǒng)的司法文化中，“天理、國法、人情三者不僅相通，甚至可以理解為是‘三位一體’的”。[10]因而，對于司法官吏而言，“法意、人情，實同一體。循人情而違法意，不可也；守法意而拂人情，亦不可也。權(quán)衡于二者之間，使上不違于法意，下不拂于人情，則通行而無弊矣”。[11]由此可見，情理在古代司法中扮演著至關(guān)重要的角色，其在司法過程中的具體適用體現(xiàn)在以下幾個方面：第一，在司法裁判過程中的適用。中國古代社會以“禮”治國，主張“親親也，尊尊也，長長也，男女有別，此其不可得與民變革者也”?！案缸又?、君臣之義”是司法裁判中的首要信條，必須嚴格遵守和維護。此外，司法官在裁斷時還需考量斟酌民俗文化、鄉(xiāng)約習(xí)慣等民意和事物運作發(fā)展的事理與天理。第二，在發(fā)現(xiàn)案件事實過程中的適用。由于中國古代司法活動中缺乏嚴密的取證程序，且證據(jù)收集手段和技術(shù)也較為低下，司法官往往需要運用自己的“司法智慧”，發(fā)掘并運用蘊含在情理背后的司法邏輯，即進行“情理取證”和“情理論證”。具言之，司法官常常通過人們的心理活動和行為特征、相互交往的情感等來巧破案件，獲得事實的真相。西周時期出現(xiàn)的“五聽”制度就是其具體運用的典型范例。第三，運用情理實現(xiàn)“息訟”的社會治理目標。在古代社會，“息訟”“無訟”是司法的永恒追求，通過司法明辨是非僅僅是息訟目的不達時不得而為的無奈選擇。因而，司法官員對于糾紛往往選擇適用情理來進行勸說，消滅訴訟的誘因，從而實現(xiàn)“息訟”“無訟”的目標。第四，司法執(zhí)行過程中的情理適用，一般體現(xiàn)在對犯罪人的信任和人格尊重等方面。[12]

(二)當代司法裁判中的情理適用

與古代社會情重于法、人情優(yōu)位的境況相比，現(xiàn)代司法裁判中情理規(guī)范的地位呈現(xiàn)出“沒落”與“式微”的窘迫勢態(tài)。其在一定程度上歸因于我國法律現(xiàn)代化進程中法律移植與傳統(tǒng)法律文化的斷裂。盡管當代司法過程中情理的色彩已經(jīng)淡化，但其仍在一定范圍內(nèi)對司法裁判產(chǎn)生影響。通過對司法最終產(chǎn)品——裁判文書中適用情理的情況分析，我們可以“窺探”當代司法裁判中情理適用的現(xiàn)狀。

1.相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計分析

筆者通過訪問中國裁判文書網(wǎng)，并利用網(wǎng)站的檢索系統(tǒng)搜索“情理”二字，獲得69 556份裁判文書。*筆者訪問中國裁判文書網(wǎng)的時間為2017年9月19日。其中包括“情理”二字的刑事案件文書為2 707份，民事案件文書為64 706份，行政案件文書為1 679份，其他文書(賠償文書和執(zhí)行文書)為464份，占比分別為3.9%、93.0%、2.4%、0.7%。此外，根據(jù)裁判文書網(wǎng)統(tǒng)計的各類案件裁判文書數(shù)量，*筆者訪問時該網(wǎng)站統(tǒng)計的刑事文書為5 247 259篇，民事文書為21 120 413篇，行政文書為1 118 834篇，賠償文書為27 260篇，執(zhí)行文書為6 222 934篇。得出包含“情理”二字的刑事、民事、行政和其他文書占該類型文書總量的比重分別為0.52‰、3.06‰、1.50‰、0.07‰。在地域分布上，以浙江、廣東、江蘇三個省份居多，其相應(yīng)的文書數(shù)量分別為9909份、8484份、6052份。而西藏自治區(qū)、青海省、寧夏回族自治區(qū)三個省份在文書數(shù)量上最少，分別為29份、122份、257份。在文書類型上，含“情理”二字的判決書為65 361份，裁定書為4 149份，調(diào)解書為3份，決定書為19份，通知書為24份。

分析以上數(shù)據(jù)可知，在案件類型上，無論是適用“情理”的文書絕對數(shù)量，還是其在該類案件總數(shù)中的比重，民事文書總是遠大于刑事、行政和其他文書。究其原因，刑事案件中罪與非罪的定性，以及行政案件中具體行政行為是否合法，體現(xiàn)的是一種“非黑即白”的判斷；而民事案件中關(guān)于民事私益的裁判，更多地體現(xiàn)了裁判者兼顧道德、習(xí)慣、倫理、慣例、具體案情等情理因素后所進行的利益衡量與價值判斷?？梢?，情理規(guī)范在民事案件中適用的更為“得心用手”。在地域分布上，浙江、廣東、江蘇等沿海經(jīng)濟發(fā)達省份在司法裁判中適用情理規(guī)范較多。雖然，這些省份的司法機關(guān)本身受理的案件數(shù)量就較為巨大，相應(yīng)地，適用情理規(guī)范的案件數(shù)量也會隨之增加。但這一地域分布現(xiàn)狀，也在一定程度上反擊了“將法律意識與情理適用進行對立”的觀點，其以事實證明了“在法律意識程度較高的地域，情理規(guī)范在司法裁判中仍扮演著重要的角色”。在文書類型上，情理規(guī)范不僅適用于對案件實體事項作出裁判的判決書，還適用于對程序事項作出裁判的部分裁定書和決定書等，只是其所占的比重很小。

2.裁判文書中適用情理的類型化分析

根據(jù)情理規(guī)范和情理論證在裁判文書中的作用形式，可將司法實踐中裁判文書適用情理的情形分為三類：訴訟當事人在訴請或答辯中適用情理；法院在事實認定中適用情理；法院在裁判理由中適用情理。

(1)訴訟當事人在訴請或答辯中適用情理。所謂的訴請或答辯，主要是當事人圍繞其所主張的案件事實提供證據(jù)進行證明或?qū)Ψ疆斒氯酥鲝埖氖聦嵾M行辯駁的過程。在這一過程中，由于當事人一方收集提供的證據(jù)不充分或存在其他特殊的情形，該當事人便可能選擇適用情理來支持己方的觀點，反駁對方主張的事實和理由，或者通過情理來獲得法官的認可和支持。

(2)法院在事實認定中適用情理。在司法程序中，案件事實的認定是建立在充足的證據(jù)予以證明的基礎(chǔ)上，如果提出的證據(jù)證明待證事實，無法達到特定的證明標準，法官則需通過舉證責任規(guī)則，判處負有舉證責任的一方當事人承擔不利的訴訟后果。然而，由于案件的具體情形千差萬別，某些案件的當事人可能無法收集到足夠的證據(jù)，如果簡單地適用客觀舉證責任規(guī)則，要求其承擔不利后果，則有可能與實體公正嚴重背離。此時，法官便可運用日常生活的經(jīng)驗法則和情理規(guī)則，通過邏輯推理對待證事實進行論證?？梢?，情理是運用證據(jù)認定事實過程中的重要補充，在證據(jù)缺乏或證據(jù)鏈斷裂時，為案件事實認定提供邏輯支撐。

(3)法院在裁判理由中適用情理。裁判理由是法官作出裁判結(jié)果的原因詮釋，是法官對于事實認定和法律適用的心證內(nèi)容的公開。如果在裁判理由中能夠“曉之以情、動之以理”，加強敘情釋理，則不僅可以實現(xiàn)定紛止爭、解決糾紛的目標，還可以教育和感化民眾，增強司法裁判的公信力。

四、當代司法實踐中適用情理存在的問題

了解情理在司法裁判中的具體適用情況后，我們需進一步追問和探討情理規(guī)則在司法實際運作中存在的問題。當然，基于研究的現(xiàn)實意義，這一問題追尋的時代背景就定位在“當代”。那么，當代司法實踐中適用情理存在的問題有哪些呢？

(一)司法裁判對情理的背離

我國法制現(xiàn)代化的進程中，法律移植是必不可少的元素，我國現(xiàn)有的法律體系和法律規(guī)范有很大一部分是在借鑒和參照西方法律制度的基礎(chǔ)上設(shè)立的。在法律西化和移植的過程中，我們主要借鑒的是西方法律的純粹規(guī)則和程序技術(shù)，而忽視了西方法律背后的文化背景和價值關(guān)聯(lián)。這一套程序規(guī)則、規(guī)范技術(shù)在移植到我國后，由于缺乏賴以支撐的文化土壤和觀念背景，又未能實現(xiàn)中國化的改造，在具體適用的過程中出現(xiàn)了異化，也與我國的傳統(tǒng)法律文化脫節(jié)。此外，在法律西化的過程中，我國傳統(tǒng)的法律文化和價值觀念遭到了一定程度地舍棄和破壞。如此一來，以傳統(tǒng)社會倫理道德、習(xí)慣民俗為代表的情理因為遭受法律理性、形式邏輯的沖擊，逐漸與法律規(guī)范體系斷裂，最終導(dǎo)致情理在現(xiàn)代司法中的式微。

情理在司法體系中的式微，映射到法律文化和法律觀念層面，就表現(xiàn)出一種“法律至上、漠視情理”的錯誤思潮。對于法律共同體的全體成員而言，法律文化和觀念在潛移默化中影響著他們的具體行為，指導(dǎo)其從事與法律相關(guān)的社會活動。這一點在法官群體中體現(xiàn)得更為突出，法律文化和理念會在無形中被其具體貫徹到一個個鮮活的司法裁判中。長此以往，極易導(dǎo)致法官在具體的司法裁判過程中，因為僵化地適用法律的形式邏輯和規(guī)則理性，罔顧個案的具體情形以及民眾的道德情感，從而作出與情理相背離的司法裁判。

一個典型的例證就是發(fā)生在廣州的許霆惡意取款案：許霆利用ATM取款機的故障，惡意取款5.4萬元，其同伴郭安山則取款1.8萬元。關(guān)于該案討論的焦點，首先就是法律規(guī)范層面的罪與非罪的問題。一部分觀點認為許霆的行為構(gòu)成盜竊罪，另一種觀點認為許霆的取款行為應(yīng)該按照民法中的不當?shù)美M行處理。[13]最后，一審法院認定許霆犯盜竊罪，且盜竊金融機構(gòu)，數(shù)額特別巨大，屬于盜竊罪的加重情節(jié)，判處無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身，并處沒收個人全部財產(chǎn)。一審判決作出后，在社會引起極大反響，民眾一片嘩然。民眾之所以如此地反應(yīng)激烈，其因在于一審判決結(jié)果遠超出民眾的預(yù)期與理性范圍。在民眾看來，許霆的行為只不過是“天上掉下餡餅”之后“禁不住誘惑”的表現(xiàn)，如果同樣的事情發(fā)生在他們身上，他們也可能抵制不住這樣的誘惑。因而，對許霆的行為判處無期徒刑超出人們對于該事件的一般認識，一審的司法裁判與情理嚴重背離。

(二)情理適用對司法獨立和權(quán)威的挑戰(zhàn)

縱觀前些年炒得沸沸揚揚的彭宇案、許霆案等，當代司法實踐中情理與司法的互動表現(xiàn)為一種扭曲的“怪象”：法院在最初的司法裁判中忽視人情與事理等因素，作出與情理嚴重背離的裁判→裁判經(jīng)媒體等渠道大肆曝光后，因特別不合常理惹得民情洶涌→司法機關(guān)“屈從”民意，對原審裁判進行改判。如此，情理與司法的互動就“變了味”，由司法機關(guān)自發(fā)的、主觀能動地適用情理，轉(zhuǎn)為法院在外界輿論和民情壓迫下“屈服”于情理。在這具有諷刺意味的外象背后，隱藏的是以民意為主要代表的情理適用對司法獨立提出的挑戰(zhàn)。情理規(guī)范從主動適用到被動屈從的變遷，使得司法獨立和權(quán)威在一次次“無奈的改判”下變得支離破碎。以上述的許霆案為例，重審法院仍認定許霆的行為構(gòu)成盜竊罪，但考慮到此案的特殊情況，故而判處有期徒刑5年。從無期徒刑到有期徒刑5年，法院的判決體現(xiàn)了對民意的順從，但也使得自身陷入法律適用的尷尬境況中。如果許霆的行為被定性為盜竊罪，那么根據(jù)現(xiàn)有的法律規(guī)范，判處有期徒刑5年顯然不合法律的規(guī)范理性。許霆案早已塵埃落定，但卻由此引發(fā)一系列的“蝴蝶效應(yīng)”：民眾開始意識到，法律適用并非那么嚴謹，不可變動。如果制造些噱頭引來媒體曝光，再利用普通民眾的一些心理，引起社會輿論對法院施壓，司法機關(guān)就可能超出法律規(guī)定的范圍進行裁判。這些對于我國法制建設(shè)的破壞是致命的，司法獨立和權(quán)威也可能因此蕩然無存。

此外，情理規(guī)范內(nèi)生于社會生活與傳統(tǒng)文化，其規(guī)范形式是隱而不現(xiàn)的，缺乏明確性。在司法過程中適用情理，在一定程度上擴大了法官的自由裁量權(quán)，同時也為法官徇私徇情、枉法裁判打開了“口子”。而且，情理規(guī)則具有一定的主觀性，法官與裁判受眾對于情理的理解可能存在偏差，從而影響裁判的可接受性。這些都可能對司法權(quán)威和公信，產(chǎn)生消極影響。

五、司法裁判中情法關(guān)系的協(xié)調(diào)與交融

無論是情理在司法過程中作用的式微，還是情理適用中存在的問題，其解決之道就在于實現(xiàn)司法裁判中情理與法律關(guān)系的協(xié)調(diào)與交融。

(一)引情入法：人民陪審制度功能的發(fā)揮

人民陪審制度的生命力，就在于通過陪審的方式將普通民眾關(guān)于道德情感、公正素養(yǎng)等樸素的情理觀念引入到司法裁判中來，與法官的職業(yè)慣性和法律理性思維進行互補，使得案件裁判更契合民眾的樸素正義觀、更為“接地氣”。因為職業(yè)法官長期居于審判一線，多年的審判經(jīng)驗使得其更為注重司法裁判的專業(yè)技巧和形式邏輯，從而可能產(chǎn)生教條機械地適用法律、漠視情理的弊端。人民陪審制度的適用，潤滑了法律與情理之間可能存在的摩擦與沖突，因而是情法關(guān)系交融的關(guān)鍵。

然而，與人們對于陪審制度的殷切期望相比，人民陪審制度在實際運作中的情況卻讓人大失所望?！芭愣粚?，審而不議”幾乎成了陪審制度的通病，人民陪審員在庭審過程中參與度不高，陪審流于形式?？梢?，對人民陪審制度功能進行調(diào)整，充分發(fā)揮其在溝通法律理性與情理認同中的作用，是實現(xiàn)情法交融目標需首要攻克的“堡壘”。其具體路徑在于，限縮人民陪審員的審判職權(quán)，僅限于對案件事實的認定，保障陪審員實質(zhì)化地參與案件審理。在知識結(jié)構(gòu)上，人民陪審員一般不具有高深的法律知識，在司法日益復(fù)雜化和專業(yè)化的今天，陪審員的法律知識欠缺使得其難以勝任法律適用裁判的職權(quán)。同時，人民陪審員作為普通民眾，對于案件的是非對錯具有樸素的感官和直覺，其往往遵從自己的良心和經(jīng)驗對案件事實作出判斷，從而使得案件裁判結(jié)果更符合民眾的一般認識和道德情感。*謝新竹：《論“情理”在司法裁判中的應(yīng)用》，載《全國法院第十七屆學(xué)術(shù)研討會》，佛山，2005年，第623頁。而且，與人民陪審員在法律適用這個陌生領(lǐng)域內(nèi)的“緘默”相比，將陪審員職權(quán)限縮到事實認定后，陪審員在自己熟悉的領(lǐng)域內(nèi)更具有話語權(quán)，更能實質(zhì)化地參與到案件審判過程中來。

(二)以情釋法：裁判文書說理過程中的入情入理

胡云騰大法官將裁判文書說理的內(nèi)容總結(jié)為“五理”，即事理、法理、學(xué)理、情理和文理。[14]可見，情理在裁判文書說理中占據(jù)著重要的地位。同樣的裁判結(jié)果，是否運用情理進行說理，得到的社會效果將截然不同。如果只是簡單地運用法律規(guī)則的形式邏輯進行推理，人們感受到的只是國家強制力保障下的法律權(quán)威，是冰冷的、缺乏人情味的。如果在裁判說理的過程中，適當?shù)剡M行“準情酌理”，人們感受到的是法律的人文關(guān)懷，更容易從心理上接受裁判結(jié)果和尊重司法權(quán)威。因而說，裁判文書說理過程中的入情入理，是司法裁判中情法交融的具體體現(xiàn)。

在此需注意的是，裁判文書說理中的情理必須是正確的、普適的，不是歪理、偏理。以彭宇案為例，法官對于彭宇與老人相撞這一論點，是這樣論證的：“根據(jù)被告自認，其是第一個下車之人，從常理分析，其與原告相撞的可能性較大。如果被告是見義勇為做好事，更符合實際的做法應(yīng)是抓住撞倒原告的人，而不僅僅是好心相扶；如果被告是做好事，根據(jù)社會情理，在原告的家人到達后，其完全可以在言明事實經(jīng)過并讓原告的家人將原告送往醫(yī)院，然后自行離開，但被告未作此等選擇，其行為顯然與情理相悖。”*具體參見南京市鼓樓區(qū)人民法院(2007)鼓民一初字第212號判決書，徐XX訴彭宇人身損害賠償糾紛案。法官作此論證，是基于一種“人性本惡”的假定：互不相識的人之間由于自私的本性，不會去幫助對方(好心相扶)，也不會“好事做到底”(在原告家人到達后，沒有自行離開，而是繼續(xù)將原告送至醫(yī)院)。而且在被告沒有充足證據(jù)證明其是無辜的、沒法洗脫嫌疑之時，推定被告就是那個撞到原告的人。[15]這樣一種運用“無情無義”的情理進行的論證說理，不僅沒有取得很好的社會效果，反而引得民眾激烈的批評。*雖然2012年南京官方披露彭宇當時確實撞了老人，但依舊難掩一審法官在判決書中不恰當?shù)摹扒槔硗茢唷彼鶐淼呢撁嫘?yīng)?？梢姡门形臅f理過程中的情理應(yīng)該是與社會主流價值文化相符的，是經(jīng)過無數(shù)次社會實踐驗證過為真的，具有社會高度認可性的情理，而不是那些經(jīng)不起推敲和審視的偏理、歪理。此外，“以法律為準繩”是司法活動的基本原則，裁判文書中的情理也應(yīng)該披上“合法的外衣”，即與立法規(guī)定的內(nèi)在精神具有一致性或共通性，當然也可以對法律中情理作新的、合理的注解。總而言之，司法裁判中適用情理，本質(zhì)上不許法外用情、法外說情。

(三)合情合理：情理對司法裁判質(zhì)量的評判功能

情理不僅是司法裁判規(guī)范的重要組成部分，同時也是司法裁判質(zhì)量的主要評價標準。一方面，從情理與法律的辯證關(guān)系來看，“情理是法律的實質(zhì)內(nèi)容，法律是情理的外在形式”。[16]司法裁判作為法律具體適用的結(jié)果，理應(yīng)符合蘊含在法律中的情理。而且依法裁判中所遵循的“法”，不僅僅是形式層面的法律規(guī)范和法律原則，還包括法律本源層面的立法精神、情理因素等。甚至在二者發(fā)生沖突時，裁判者需舍棄法律的形式規(guī)范，依據(jù)立法精神和目的對法律條文進行新的詮釋，并依此作出相應(yīng)裁判?？梢?，一份優(yōu)質(zhì)的司法裁判，必定是與法律規(guī)范背后的情理相契合的。另一方面，從裁判的受眾角度來看，司法裁判的所有受眾包括當事人、律師和法律服務(wù)工作者等法律實務(wù)人士、司法機關(guān)、法學(xué)學(xué)者和普通民眾。對于法律實務(wù)工作者、司法機關(guān)等法律共同體的成員而言，其對于司法裁判質(zhì)量的評判可能會綜合考慮具體法律規(guī)范的適用情況、證據(jù)裁判規(guī)則、程序事項等法律因素。但對于缺乏法律知識的當事人和普通民眾而言，司法裁判的好壞往往取決于裁判結(jié)果是否符合人們的一般認識和常情常理?！昂侠聿缓侠怼本褪巧鐣蟊妼λ痉ú门匈|(zhì)量的簡單評價。諸如許霆案等司法案件，即使法官的司法裁判是嚴格按照現(xiàn)有的法律規(guī)范作出的，只要裁判結(jié)果與常理相悖，在民眾看來該裁判就是不公正的，當然也不可能是高質(zhì)的。

優(yōu)質(zhì)的司法裁判必然是合情合理的，具體而言，體現(xiàn)以下兩個方面：第一，裁判理由的準情酌理。司法裁判是個明斷是非的過程，必定會有勝訴與敗訴一方。裁判理由的入情入理、邏輯嚴明，有利于司法裁判以理服人，也能在一定程度上消弭敗訴一方對裁判結(jié)果的不滿。第二，裁判結(jié)果的合情合理。法官的司法智慧不是體現(xiàn)在簡單、機械地適用法律規(guī)范的過程中，而是要求其在當事人利益、社會利益、國家利益之間的博弈中，交叉性或綜合性地適用情理與法律，力求在司法裁判中實現(xiàn)情理與法律的交融與結(jié)合，作出符合“中國式理性與衡平”的裁判。因而說，“合法不合理”和“合理不合法”的裁判都不能算是優(yōu)秀的司法裁判，“既合理又合法”才是司法裁判的應(yīng)有“品質(zhì)”。可見，裁判結(jié)果的合乎情理，是優(yōu)質(zhì)裁判的重要標桿。

(四)情法分明：把握情理在司法適用中的限度

與“法律并非萬能”的論斷相對應(yīng)，情理適用也有其固有的局限性，如情理規(guī)范存在主觀性、不確定性和可變性，這些都與現(xiàn)代司法要求的穩(wěn)定性、確定性、可預(yù)見性直接對立。在實行“禮治”的中國傳統(tǒng)社會，以情理裁斷為主的司法裁判，往往需仰仗于司法官內(nèi)心的自我規(guī)訓(xùn)，因而容易造成司法的隨意性與專斷性。[17]情理裁判的致命缺陷，使得其在歷史發(fā)展的洪流中逐漸退出司法的“舞臺”，現(xiàn)代法治文化的興起和法制體系的建立，使得情理規(guī)范在司法裁判中的作用進一步被限縮。但是，情理對于現(xiàn)代司法的危害，又以另一種形式存在著：部分裁判者以適用情理為借口，徇私枉法，造成司法不公和腐敗。此外，法官在司法裁判中對社會情理因素考量過多，在一定程度上破壞了法律適用的穩(wěn)定性和統(tǒng)一性。而且，在司法過程中過分地強調(diào)情理因素，容易給民眾形成一種“錯覺”：法律規(guī)范在一定程度上可以被忽視甚至被突破。如此，便會危及到司法的獨立性和權(quán)威性，不利于法治社會的建設(shè)和發(fā)展。

可見，情理在司法裁判中的適用是存在一定限度的。一方面，在主觀目的上，法官適用情理規(guī)范，是為了更好地實現(xiàn)法律效果與社會效果的統(tǒng)一，而不是為了遷就私情，進行枉法裁判；另一方面，在具體適用上，法官在裁判過程中適用情理，應(yīng)在現(xiàn)有的法律框架下進行，不得突破現(xiàn)有的法律規(guī)定。但可以根據(jù)立法精神和情理因素，對現(xiàn)有的法律條文進行新的詮釋。當情理規(guī)范與立法精神相沖突時，或適用情理的裁判結(jié)果將顯然不公時，應(yīng)舍棄情理因素，嚴格遵循法律標準，依法進行裁判。

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FusionofPassionandLaw:ResearchontheApplicationofPassioninJustice

CAI Hong,XIA Xianhua

(SchoolofLaw,ZhongnanUniversityofEconomicsandLaw,Wuhan430073,China)

There is a dialectical relationship of unity of opposites between passion and law. Passion is the inner support of law, and law is the sublimation of passion on the level of rules. As the inference by passion agrees with the general rule of cognition process, the rules of passion make up the limitation of legal norms. Furthermore, the argument of passion increases the acceptability of judicial judgment, therefore it is justified to apply passion in judicial adjudication. Based on the concrete analysis of the use of passion in ancient and contemporary judicial adjudication, it can be pointed out that there are two problems in the current judicial practice, which are that “the administration of justice departs from passion” and that “the application of passion gives a challenge to the judicial independence and authority”. The solution lies in achieving coordination and integration of passion and law in the judicial process by the ways of introducing passion into the law, interpreting law with passion, according both with passion and reason, and distinguishing passion from law, etc.

passion; law; the relationship between passion and law; judicial judgment

董興佩)

D926

A

1008-7699(2018)01-0052-08

2017-11-01

蔡 虹(1960—)，女，湖北武漢人，中南財經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師；夏先華(1992-)，男，湖南衡陽人，中南財經(jīng)政法大學(xué)博士研究生.