劉曉農(nóng) 葉 萍

(南昌大學(xué) 經(jīng)濟(jì)學(xué)院，江西 南昌 330031；江西省社會(huì)科學(xué)院，江西 南昌 330077)

一、單位行賄罪犯罪構(gòu)成的再思考

單位行賄罪如果以法條標(biāo)準(zhǔn)來劃分，僅指《刑法》第393條所規(guī)定的罪名；如果以犯罪主體為標(biāo)準(zhǔn)來劃分，除了《刑法》第393條之規(guī)定，還包括《刑法》391條第2款的內(nèi)容。本文所討論的主要是后者，即廣義上的單位行賄犯罪。雖然我國刑法在規(guī)范中將單位行賄罪予以單列，但是在對具體行為的規(guī)定上，也就是在犯罪構(gòu)成要件的釋明上仍不甚明確。這種不明確性和模糊性給司法實(shí)踐帶來了不小的困惑，亦成為理論界爭論之議題。本部分主要對單位行賄罪的構(gòu)成要件、該罪與其他行賄類犯罪區(qū)別進(jìn)行辨析與探討，并致力于為該罪在實(shí)務(wù)中的出入罪解釋劃定規(guī)范的界限。

(一)“非法人”私營企業(yè)能否成為本罪主體

我國刑法的單位行賄罪法條中雖然沒有列出該罪行為主體的種類，但是根據(jù)《刑法》第13條之規(guī)定，我們可以得知本罪的主體包括“公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)和團(tuán)體”等。具有法人資格的企事業(yè)單位系本罪行為主體的觀點(diǎn)，在司法實(shí)務(wù)界與理論界已成定論，在此不再贅述。然而，對于不具有法人資格的私營企業(yè)能否作為本罪之主體尚存爭議。目前通說的觀點(diǎn)對此持否定的態(tài)度，支持其主張的論點(diǎn)主要有：其一，非法人私營企業(yè)(如個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè))主要以人合性為主而非資產(chǎn)融合，其權(quán)利能力和行為能力皆沒有與合伙成員完全分離，不具有獨(dú)立意志和獨(dú)立財(cái)產(chǎn)，這類企業(yè)的非獨(dú)立法人性決定了其不能承擔(dān)刑事責(zé)任；其二，最高人民法院于1996年頒布的《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第1條明確規(guī)定了“具備法人資格的獨(dú)資、私營企業(yè)”系刑法所規(guī)定之單位范疇，[注]臧冬斌：《單位犯罪主體范圍探討》，《法學(xué)評論》2001年第6期；吳浪：《關(guān)于單位行賄罪中的主體認(rèn)定及相關(guān)問題的法律思考》，《湖南公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2010年第5期。因此不具備法人資格的私營企業(yè)自然不能成為單位犯罪之主體。

但是筆者對此卻持不同看法，認(rèn)為私營企業(yè)屬于刑法“單位”之范疇，并且系單位行賄罪的適格主體。理由主要有三個(gè)方面：第一，刑事責(zé)任與民事責(zé)任有別，不能以民法上的“擬制人”資格作為承擔(dān)刑事責(zé)任的前提。民法中設(shè)立擬制人格(即法人概念)，是為了讓某些組織獲得民事主體之資格，從而可以獨(dú)立享有民事權(quán)利并承擔(dān)民事義務(wù)。[注]江平、龍衛(wèi)球：《法人本質(zhì)及其基本構(gòu)造研究——為擬制說辯護(hù)》，《中國法學(xué)》1998年第3期。這種私法創(chuàng)設(shè)之目的是促進(jìn)投資，減輕投資人風(fēng)險(xiǎn)，發(fā)揮法人的社會(huì)經(jīng)濟(jì)功能，[注]馬俊駒、余延滿：《民法原論》，法律出版社2011年版，第134頁。意義在于區(qū)分了企業(yè)的無限責(zé)任與企業(yè)成員的有限責(zé)任。這類責(zé)任是在企業(yè)日常的民商事經(jīng)營活動(dòng)中產(chǎn)生的，并且以債權(quán)法律關(guān)系為基礎(chǔ)，本質(zhì)上皆屬于民事責(zé)任范疇。法人制度之創(chuàng)設(shè)是為了適應(yīng)民事法律關(guān)系的發(fā)展，與民事責(zé)任休戚相關(guān)。然而，刑事責(zé)任產(chǎn)生是以違反國家刑事禁止性規(guī)定為前提的，對犯罪單位科以的財(cái)產(chǎn)性刑罰并非民事債權(quán)性質(zhì)，所以沒有必要區(qū)分單位的無限責(zé)任與單位成員的有限責(zé)任。對于所科之刑罰，單位須足額繳納，即使單位出現(xiàn)“資不抵罰”之情形，也不能適用民事之有限責(zé)任理論，免除單位的刑罰。第二，不能因?yàn)閱挝徊痪哂蟹ㄈ速Y格就否認(rèn)其應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任。刑法對單位科以財(cái)產(chǎn)罰并非基于債務(wù)之償還，而是一種教育懲戒。非法人企業(yè)雖沒有法人資格，但是在日常經(jīng)營活動(dòng)中皆以企業(yè)的名義開展活動(dòng)，如有些合伙企業(yè)有自己的決策機(jī)構(gòu)和管理團(tuán)隊(duì)，分工明確，這類合伙企業(yè)的公司化(或法人化)特征十分明顯。它們在企業(yè)所有人共同決議下，以企業(yè)名義所實(shí)施的犯罪不能簡單地歸類為個(gè)人犯罪或團(tuán)伙犯罪。這種由合伙人共同決議下產(chǎn)生的犯罪意志或刑事意思表示完全獨(dú)立于合伙人的個(gè)人意志，或者說此時(shí)合伙企業(yè)實(shí)質(zhì)上產(chǎn)生了獨(dú)立的意志，而其在實(shí)質(zhì)上亦已經(jīng)具備了單位犯罪的外觀特征，不能因?yàn)闆]有“擬制人”的資格就否認(rèn)其刑事責(zé)任的存在。另外，盡管我國法律否認(rèn)合伙企業(yè)的法人資格，但是卻承認(rèn)其具有民事主體與訴訟主體的地位。[注]李建偉：《公司法學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第16頁。它們有相對獨(dú)立的企業(yè)資產(chǎn)和財(cái)產(chǎn)所有權(quán)，并非與合伙人或出資人的個(gè)人財(cái)產(chǎn)完全混同，而企業(yè)亦可以憑其資產(chǎn)獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任(包括刑事責(zé)任)，因此不能以企業(yè)資產(chǎn)不獨(dú)立為由否定其刑事責(zé)任。第三，司法解釋并沒有否定非法人企業(yè)成為單位犯罪的主體?！蛾P(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第1條僅是列舉式地規(guī)定了單位犯罪的主體種類，筆者認(rèn)為此種規(guī)定在立法上是開放式的，為日后的補(bǔ)充留有余地。雖然其沒有說明非法人私營企業(yè)系刑法中單位之范疇，但也不能就此得出相反之結(jié)論。

(二)非國有單位職務(wù)行為的廉潔性是否為本罪保護(hù)之法益

單位行賄罪所侵害的法益一直是理論界與實(shí)務(wù)界爭論的議題，目前主要分為兩大主張：一種觀點(diǎn)認(rèn)為，單位行賄罪所侵害的法益僅為國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，[注]王作富：《刑法分則解釋實(shí)務(wù)研究(下)》，中國方正出版社2010年版，第1833頁。反對把非國有單位、非國家工作人員納入本罪的犯罪對象，因此非國有單位職務(wù)行為的廉潔性自然不能成為本罪所保護(hù)之法益。[注]肖中華：《論單位受賄罪與單位行賄罪的認(rèn)定》，《法治研究》2013年第5期。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，單位行賄罪所侵害的法益不僅包括國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性，同時(shí)亦包括非國有單位職務(wù)行為之廉潔性。持該觀點(diǎn)的學(xué)者主張，本罪的犯罪對象應(yīng)當(dāng)包括非國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位及外國公司、國際組織等單位，因此可以將本罪所侵犯的法益歸納為“職務(wù)行為的廉潔性”[注]曾粵興、孫本雄：《刑法中單位行賄罪研究》，《昆明理工大學(xué)學(xué)報(bào)》2014第2期。由于《刑法》第164條規(guī)定了“對非國家工作人員行賄罪”，《刑法》第391條規(guī)定了“對單位行賄罪”，因此，單位行賄罪所侵害之法益在理論上不包括非國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性與國有單位職務(wù)行為的廉潔性。。

不難看出，兩種觀點(diǎn)在“國家工作人員職務(wù)行為廉潔性”作為單位行賄罪所保護(hù)之法益的問題上并無二致，分歧則在于非國有單位職務(wù)行為的廉潔性是否可以成為本罪保護(hù)之法益。造成如上分歧的原因在于，兩派學(xué)者對《刑法》第393條的解讀或解釋的方法與角度不同。支持前者觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，“單位為謀取不正當(dāng)利益而行賄”應(yīng)與法條后文的“或者違反規(guī)定，給予國家工作人員以回扣、手續(xù)費(fèi)”在解釋上一以貫之，而前半句中“單位為謀取不正當(dāng)利益而行賄”所指涉的對象應(yīng)當(dāng)參照后半句之規(guī)定，同樣解釋為國家工作人員，故本罪所侵害的法益也應(yīng)當(dāng)是國家工作人員職務(wù)行為的廉潔性。支持后一觀點(diǎn)的學(xué)者則反對上述解釋方法，認(rèn)為這是對該法條的誤讀。他們認(rèn)為該法條中“或者”一詞的前后表述內(nèi)容在邏輯上系并列關(guān)系而非承接關(guān)系，在表達(dá)上亦是兩層不同的涵義。具體而言，后面的表述意指單位向“國家工作人員”行賄；而前面的表述內(nèi)容則意指單位為了謀取不正當(dāng)利益實(shí)施了“行賄行為”，但行賄的對象不能參照后半句的規(guī)定當(dāng)然地解釋為“國家工作人員”。

通過對上述兩種解釋方法的對比，筆者更傾向于支持主張第二種觀點(diǎn)的學(xué)者，認(rèn)為第一種觀點(diǎn)的解釋在方法論上存在偏頗。根據(jù)哈特所確立的法理解釋原則，法律規(guī)范的解釋應(yīng)當(dāng)經(jīng)歷內(nèi)在觀點(diǎn)和外在觀點(diǎn)兩個(gè)層次。[注]H.L.A Hart，The Concept of Law，Oxford：Clarendon Press，1961，pp54-55.經(jīng)過佩里的修正，內(nèi)在觀點(diǎn)要求解釋者必須從參與者的觀點(diǎn)出發(fā)賦予法律某種意義或功能，即從立法者視角為法律的規(guī)范性提供充分的解釋，它又被稱為“參與式解釋”；而外在觀點(diǎn)則是指解釋者可以從觀察他人的身體行為中得出一般之規(guī)律，它又被稱為“非參與式解釋”[注][英]斯蒂芬·佩里：《法律理論中的解釋與方法論》，[美]安德雷·馬默：《法律與解釋——法哲學(xué)論文集》，張卓明、徐宗立譯，法律出版社2006年版，第130-136頁。。從外在觀點(diǎn)的角度出發(fā)，如果非國有單位職務(wù)行為的廉潔性不受刑法保護(hù)，那么將出現(xiàn)對非國有單位行賄之行為無刑事科罰的困境，與我國整個(gè)刑法的精神和體系脫節(jié)，也會(huì)放縱部分犯罪。從內(nèi)在觀點(diǎn)的解釋出發(fā)，“行賄”并不等同于“行賄罪”，行賄罪的犯罪對象系國家工作人員，但是行賄行為的對象并不僅僅指涉國家工作人員，也包括國有單位、非國家工作人員與非國有單位，這一點(diǎn)已經(jīng)得到了我國立法層面的認(rèn)可。[注]我國《刑法》第3章規(guī)定了“非國家工作人員受賄罪”與“對非國家工作人員行賄罪”，因此，在立法上我國承認(rèn)行賄行為的對象包括非國家工作人員及非國有單位，所以在司法解釋上不宜將“行賄”行為簡單地與行賄罪畫等號(hào)。但鑒于我國《刑法》分則已經(jīng)單獨(dú)規(guī)定了“對單位行賄罪”與“對非國家工作人員行賄罪”，為了保證立法體系的協(xié)調(diào)、避免沖突，將“單位行賄罪”的行賄對象解釋為國家工作人員與非國有單位兩類比較合適。該罪侵犯的法益也應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地包括“國家工作人員的職務(wù)廉潔性”與“非國家工作人員的職務(wù)廉潔性”。

(三)違背股東利益的公司意志能否成為本罪的主觀構(gòu)成要件

隨著企業(yè)制度的發(fā)展和社會(huì)分工的進(jìn)步，在企業(yè)內(nèi)部逐漸出現(xiàn)了職業(yè)經(jīng)理人團(tuán)體，他們與企業(yè)形成委任契約關(guān)系，受托負(fù)責(zé)企業(yè)的管理事務(wù)，即總理公司事務(wù)之人。[注]陳自強(qiáng)：《代理權(quán)與經(jīng)理權(quán)之間——民商合一與民商分離》，元照出版公司2006年版，第207頁。職業(yè)經(jīng)理人的出現(xiàn)標(biāo)志著企業(yè)所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)的分離，這種新型的公司治理制度使得管理層在公司的日常經(jīng)營中擁有很高的自主決定權(quán)，甚至很多時(shí)候可以繞開股東大會(huì)進(jìn)行決策。但是，如果公司管理層為公司利益所作出的決定觸犯了刑法并違背了股東之利益，那么這種以公司名義作出的意思表示能否成為公司的意志而追究公司的刑事責(zé)任？為了方便討論，筆者設(shè)想一個(gè)較為極端的案例作為“沙盤”以供推演。

假設(shè)M公司為某股份有限公司，M公司聘任甲為公司總經(jīng)理(甲非M公司股東)，并由股東大會(huì)選舉甲為董事長，負(fù)責(zé)處理公司經(jīng)營事宜。在一次項(xiàng)目競標(biāo)活動(dòng)中，有A、B兩個(gè)項(xiàng)目可供M公司選擇，但是以當(dāng)時(shí)M公司的業(yè)務(wù)能力只能擇其一而為。A、B兩個(gè)項(xiàng)目的常規(guī)成本收益是一樣的，A項(xiàng)目無其他公司競爭，如果投標(biāo)M公司一定中標(biāo)； B項(xiàng)目競標(biāo)公司眾多，需要M公司花費(fèi)巨額經(jīng)費(fèi)向項(xiàng)目管理人員行賄方能中標(biāo)，但是B項(xiàng)目的級(jí)別高，如果中標(biāo)可以使公司管理層拿到發(fā)標(biāo)機(jī)構(gòu)贈(zèng)與的豐厚津貼。雖然兩個(gè)項(xiàng)目都會(huì)盈利，但是B項(xiàng)目因?yàn)橐诔杀旧贤度刖揞~行賄資金，勢必會(huì)減損最終的利潤總量，從而減少全體股東或大部分股東的紅利，但是卻會(huì)使甲及全體管理層獲得不菲的津貼。最后，經(jīng)理甲及公司高管全體決議競標(biāo)B項(xiàng)目并以公司名義向項(xiàng)目管理人行賄。此時(shí)，由管理層所形成的公司意志實(shí)質(zhì)上違背了股東的利益，或者說違背了股東的意志，那么是否能追究本案中M公司的單位行賄刑事責(zé)任？從構(gòu)成要件的形式上看，經(jīng)理甲及公司管理層所作出的公司行賄行為雖然是基于個(gè)人利益之考量，但是其客觀上也促進(jìn)了公司的盈利，至少?zèng)]有損害公司的利益，而對股東利益的損害亦是相對的。在違法所得的歸屬上，應(yīng)當(dāng)一分為二地分析。本案的違法所得應(yīng)當(dāng)分為兩部分，一部分是高管層所獲得的豐厚津貼；另一部分是項(xiàng)目所帶來的利潤，歸屬公司。雖然高管層基于自己的利益考量而進(jìn)行單位行賄，但是單位同樣也得到行賄所得，故本案并不屬于《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題解釋》第2條與第3條所規(guī)定的單位犯罪排除情形。所以，本案原則上成立單位行賄罪，應(yīng)追究單位的刑事責(zé)任。但是需要注意的是，在本案之情形下，高管利益與單位利益相捆綁，在確定利益歸屬時(shí)，不僅要看單位是否從行賄行為中獲利，而且要看高管所獲利益與單位所獲利益是否成比例。如果高管層獲得主要利益而公司只是獲得微薄、象征性的利潤，那就需要另案分析，查明是否高管有借公司為外殼而行個(gè)人行賄罪之行為。

二、單位行賄罪配置在實(shí)務(wù)中的弊端

單位行賄罪的創(chuàng)設(shè)一定程度上維護(hù)了職務(wù)行為尤其是公務(wù)人員職務(wù)行為的廉潔性和不可收買性，并在市場經(jīng)濟(jì)層面保證了市場秩序運(yùn)行的公正性和公開性。但是，單位行賄罪規(guī)范功能并非完美無瑕，其在整個(gè)刑罰體系中存在諸多不足，與我國刑法規(guī)則體系存在不協(xié)調(diào)性。這種缺陷與不協(xié)調(diào)性往往給司法實(shí)踐帶來難題。

(一)單位行賄罪與自然人行賄罪在刑罰上存在失衡

我國刑法對單位行賄犯罪采取的是雙罰制，不僅懲罰行賄單位，同時(shí)對單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員科以刑罰。但是通過對比我們可以發(fā)現(xiàn)，單位行賄罪的懲罰相較于自然人行賄罪要輕得多。例如，《刑法》第390條對自然人行賄罪規(guī)定了5個(gè)量刑檔幅，最高可判處無期徒刑；而單位行賄罪對自然人的處罰僅僅規(guī)定了2個(gè)量刑檔幅，最高刑也僅僅為5年。這種刑罰上的不平衡，使得單位常常成為行賄人逃避刑事處罰的保護(hù)傘。

1.刑罰失衡導(dǎo)致單位行賄犯罪幾率增加。任何犯罪的發(fā)生或多或少都會(huì)受一定經(jīng)濟(jì)動(dòng)因的影響，而這種影響在單位犯罪中表現(xiàn)得尤為突出。單位這一主體所實(shí)施的違法犯罪行為，多數(shù)系基于自身利益之考量，這些利益考量往往受到經(jīng)濟(jì)規(guī)律的支配。因此，筆者將從法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的視角，對單位犯罪刑罰失衡問題展開討論。

首先，筆者將用經(jīng)濟(jì)學(xué) “價(jià)格—需求”規(guī)律進(jìn)行分析。“價(jià)格—需求”規(guī)律的內(nèi)涵主要指，消費(fèi)者為購買商品所支付的價(jià)格與對商品的需求量之間呈反相關(guān)關(guān)系(反比例關(guān)系)，即在其他因素保持穩(wěn)定的情況下，若價(jià)格下降，則商品需求量增加；若價(jià)格上漲，則商品需求量減少。這種現(xiàn)象可以通過“經(jīng)濟(jì)行為”理論得到解釋，即人基于自身利益的考量對資源的占有欲是無限的，然而這種占有欲往往會(huì)受到占有行為所付出代價(jià)的制約，人類對資源量的占有欲會(huì)隨著占有所付出代價(jià)的多寡而呈反向關(guān)系。這種需求規(guī)律不僅適用于商品經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，同時(shí)也適用于解釋犯罪領(lǐng)域的問題。為了便于討論，我們將“價(jià)格—需求”規(guī)律的公式與函數(shù)單位稍作轉(zhuǎn)化，即將價(jià)格換成刑罰，將需求換成犯罪幾率，這樣刑罰制裁的輕重(即犯罪所付出的代價(jià))與犯罪幾率的大小(人們通過犯罪獲取利益的需求)將呈反相關(guān)關(guān)系，即刑罰的制裁力度制約犯罪幾率，刑罰制裁越重，犯罪的幾率就會(huì)減少；刑罰制裁越輕，犯罪的幾率就會(huì)增大。在其他外在因素恒定的情況下，犯罪與刑罰間的關(guān)系同“價(jià)格—需求”一樣，都受同一經(jīng)濟(jì)規(guī)律支配，或者說在一定程度上受該規(guī)律支配。從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來說，對罪犯所科加的刑罰實(shí)質(zhì)上就是犯罪行為所需付出的代價(jià)，或者說犯罪所需支付的成本。[注][美]羅伯特·考特、[美]托馬斯·尤侖：《法和經(jīng)濟(jì)學(xué)(第6版)》，史晉川、董雪兵譯，上海人民出版社2012年版，第454-460頁。刑罰愈加嚴(yán)厲和其他替代性負(fù)擔(dān)的增加，會(huì)提高犯罪所需支付的代價(jià)或者說增加犯罪成本，從而在客觀上降低了犯罪發(fā)生率，并促使罪犯代之以從事其他活動(dòng)。[注][美]波斯納：《法律的經(jīng)濟(jì)分析》，蔣兆康譯，法律出版社2012年版，第6頁。我們把上述分析以此類推到單位行賄犯罪領(lǐng)域中，不難得出結(jié)論：單位行賄罪的輕刑化現(xiàn)狀勢必會(huì)造成單位行賄罪高發(fā)的態(tài)勢，這已經(jīng)得到實(shí)踐的證實(shí)。

2.單位與自然人所形成的行賄共犯問題。單純討論單位行賄罪與自然人行賄罪在刑罰上的不平衡僅是學(xué)理層面的分析，但是當(dāng)單位與某非該單位個(gè)人共同行賄，產(chǎn)生共犯問題時(shí)，這種不平衡性就變得極為現(xiàn)實(shí)并不可回避了。例如，甲為A公司的公關(guān)部主管，負(fù)責(zé)處理該公司的對外項(xiàng)目洽談事宜。A公司為了得到某個(gè)項(xiàng)目的特許經(jīng)營權(quán)，公司股東會(huì)及董事會(huì)集體決定，用公司的資產(chǎn)向負(fù)責(zé)此事的有關(guān)官員送“好處費(fèi)”，于是派公關(guān)主管甲負(fù)責(zé)“送禮”事宜。甲的妻子乙(非A公司員工，與A公司無任何業(yè)務(wù)或利益往來)得知此事后，基于對丈夫事業(yè)的支持，為了使甲能順利完成任務(wù)，主動(dòng)幫助甲并親自參與到行賄事宜中。在該案中，應(yīng)如何認(rèn)定公司A、甲與乙的刑事責(zé)任？筆者認(rèn)為，根據(jù)部分犯罪共同說的理論，A公司與乙雖然屬于不同類之主體，但是在客觀方面的構(gòu)成要件上同質(zhì)且重合，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行賄罪之共犯。在單位為正犯，自然人提供幫助的場合，自然人可以在行賄罪的范圍內(nèi)和單位構(gòu)成共同犯罪，對單位以單位行賄罪論處，對自然人則以行賄罪論處。[注]張鹿：《單位與自然人共同犯罪若干問題研究》，《淮海工學(xué)院學(xué)報(bào)》2008年第6期。

這種處罰在司法理論層面沒有任何問題，但是在現(xiàn)實(shí)中卻會(huì)造成刑罰的實(shí)質(zhì)不公正：如若行賄數(shù)額巨大，情節(jié)達(dá)至特別嚴(yán)重的程度，A公司會(huì)被判處罰金，而甲最多會(huì)被處以5年有期徒刑，但是乙可能將會(huì)面臨無期徒刑的嚴(yán)厲處罰，即使基于幫助犯減輕處罰的考量，乙受到的懲罰亦將遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于甲。單位行賄罪在刑罰上失衡的弊端在該案中得到充分的體現(xiàn)，如此結(jié)果將造成罪責(zé)刑的不適應(yīng)，有違刑事實(shí)質(zhì)公正。

(二)單位行賄罪與對單位行賄罪的競合問題與刑罰沖突

單位行賄罪與對單位行賄罪在我國刑法典中被分列為不同條款，根據(jù)法條的闡述和立法精神，兩者的區(qū)別在于行為主體與犯罪對象不同。具體而言，單位行賄罪中的“單位”限定在犯罪主體上，即犯罪主體必須為刑法所指涉的單位；而對單位行賄罪中的“單位”被限定在行賄對象上，即行賄的對象必須是國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位及人民團(tuán)體等國有單位。通常情況下，兩罪在法條的選擇與法律的適用上不存在疑問，但是法律的藝術(shù)恰恰體現(xiàn)在對特殊情形或例外情形的適用上，在單位為謀取不正當(dāng)利益而向國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體行賄的情形下，《刑法》第391條第2款參照適用了第1款之規(guī)定。法律的直接規(guī)定雖然解決了競合上的問題，但是《刑法》第392條第2款內(nèi)容本身卻是值得商榷。

筆者認(rèn)為，《刑法》第391條與第393條所保護(hù)的具體法益雖然同質(zhì)，但是不存在交叉與重合，如果拋開《刑法》第391條第2款的規(guī)定，當(dāng)某單位向國有單位行賄時(shí)，該主體將同時(shí)構(gòu)成單位行賄罪與對單位行賄罪，即此時(shí)將出現(xiàn)想象競合犯之情形。[注][德]岡特·施特拉騰韋特、洛塔爾·庫倫：《刑法總論I：犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第442頁。根據(jù)刑法通說，對想象競合犯的處罰應(yīng)當(dāng)擇一重罪處之。然而該罪的刑罰規(guī)定存在很大的問題，具體表現(xiàn)在兩個(gè)方面：第一，《刑法》第391條第2款之規(guī)定突破了現(xiàn)行刑法理論，與我國刑罰體系相沖突。我國刑法典中雖然沒有明確規(guī)定想象競合犯這一概念，但是在立法上基本肯定了理論界的通說，即承認(rèn)想象競合的情形屬于科刑的一罪，應(yīng)擇其重罪處罰，并在相關(guān)條文中予以體現(xiàn)。例如，“如果盜竊了國有檔案且該檔案為國家秘密，則行為人同時(shí)觸犯了盜竊國有檔案罪與非法獲取國家秘密罪；如果擅自出賣、轉(zhuǎn)讓的檔案是國家秘密，則同時(shí)觸犯了擅自出賣、轉(zhuǎn)讓國有檔案罪與故意泄露國家秘密罪或?yàn)榫惩夥欠ㄌ峁﹪颐孛茏?，在這種情況下根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定按其中一個(gè)重罪定罪。”[注]張明楷：《刑法學(xué)(第四版)》，法律出版社2011年版，第437-438頁。然而《刑法》第391條第2款的規(guī)定實(shí)質(zhì)上突破了這一刑法學(xué)理論，與整個(gè)刑罰體系不相協(xié)調(diào)。第二，造成了單位行賄犯罪處罰上的罪責(zé)刑不相適應(yīng)。上文提到，單位行賄罪的犯罪對象為非國有單位與國家工作人員，如果某個(gè)單位向一個(gè)非國有單位行賄，對其主要責(zé)任人將科以最高5年的有期徒刑；而該單位若向一個(gè)國有單位行賄，其主要負(fù)責(zé)人最高才被科以3年有期徒刑。根據(jù)所侵害的法益位階來比較，侵犯國有單位職務(wù)行為的廉潔性明顯比侵犯非國有單位職務(wù)行為廉潔性要嚴(yán)重得多，因此從法理上說，對向國有單位行賄的處罰亦應(yīng)重于向非國有單位行賄之處罰，但是現(xiàn)行的刑法規(guī)定卻造成了兩種法益侵害行為的罪責(zé)刑不相適應(yīng)。

為了維持刑法規(guī)范的協(xié)調(diào)性，不宜將“國有單位職務(wù)行為的廉潔性”這一法益作為《刑法》第392條單位行賄罪的保護(hù)范疇，因此，倘若真的拋開《刑法》第392條第2款，將造成“單位對國有單位行賄之情形”不構(gòu)成犯罪的尷尬局面。因此，筆者認(rèn)為有必要解決現(xiàn)行刑法兩罪競合所帶來的刑罰沖突問題。

三、單位行賄犯罪的治理對策

通過上述論證，筆者大致呈現(xiàn)了單位行賄罪在理論與司法實(shí)務(wù)中存在的問題以及產(chǎn)生的原因。筆者將針對這些弊端，結(jié)合本人在司法實(shí)務(wù)工作中的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對完善單位犯罪的治理提出建議。

(一)提升刑罰，增加量刑幅度

筆者在上文提到，單位行賄罪與自然人行賄罪在刑罰上的失衡容易導(dǎo)致單位行賄犯罪幾率增加，而造成這種弊端的原因在于該罪的犯罪代價(jià)小和外部成本內(nèi)部化。如何解決這兩個(gè)方面的經(jīng)濟(jì)動(dòng)因是治理單位犯罪的關(guān)鍵。筆者認(rèn)為，提升單位犯罪的最高刑罰并增加量刑幅度，是解決這一弊端的最好選擇。具體而言，從“價(jià)格—需求”角度來看，增加單位犯罪所付出的社會(huì)代價(jià)，自然會(huì)減少潛在犯罪者對犯罪的需求，因此可以相應(yīng)減少單位犯罪的數(shù)量，也就是在其他條件不變的情況下，增強(qiáng)法律懲戒的嚴(yán)厲性可以起到良好的威懾效果；從“外部成本內(nèi)部化”的角度來看，該措施是否也能起到同樣的效果？為了闡明這個(gè)問題，我們不得不再次提到科斯定律。根據(jù)科斯第二定律，公司是內(nèi)化或減少交易成本(或者說制度成本)的制度化工具，目的是以最小的付出獲得最多的利潤，被公司內(nèi)化或減少的交易成本實(shí)質(zhì)上是市場交易成本的一部分，但是這種內(nèi)化行為存在著邊界，并不是所有的市場交易成本都可以或者說有必要被公司內(nèi)化?！耙?yàn)楣緸楣?jié)約市場交易費(fèi)用而存在，但必須為此支付組織費(fèi)用，當(dāng)上述兩種費(fèi)用在邊際上相等時(shí)，公司就確定了其邊界?！盵注]周其仁：《產(chǎn)權(quán)與制度變遷》，社會(huì)科學(xué)文獻(xiàn)出版社2002年版，第8頁。當(dāng)公司所付出的管理成本等于或高于因內(nèi)化交易所節(jié)約的成本時(shí)，公司會(huì)停止對此種交易的內(nèi)化，公司的邊界就在這種利益權(quán)衡的選擇中得以確定。根據(jù)這個(gè)論證繼續(xù)推導(dǎo)，我們可以得出這樣的結(jié)論：如果想制裁單位通過內(nèi)化外部成本所獲得的非法利益，最好的方法莫過于盡可能增加擬被內(nèi)化事項(xiàng)的交易成本，以盡可能削減由內(nèi)化所節(jié)約的交易費(fèi)用。

企業(yè)是為了節(jié)約社會(huì)交易成本而存在的實(shí)體或工具，但凡當(dāng)內(nèi)化外部交易所節(jié)約的成本大于管理費(fèi)用時(shí)，企業(yè)都有內(nèi)化該項(xiàng)交易的訴求。把這種分析移植到犯罪分析上同樣適用。單位行賄成本(刑罰的嚴(yán)厲性)較低，會(huì)導(dǎo)致企業(yè)因犯罪所獲的利益大于管理支出，那么企業(yè)會(huì)本能地將犯罪納入到企業(yè)運(yùn)營計(jì)劃中，實(shí)行單位行賄犯罪；相反，如果加大對單位行賄罪的懲罰力度，使企業(yè)因犯罪所獲的利益等于或小于管理費(fèi)用，企業(yè)從“成本—收益”考量出發(fā)，會(huì)放棄從事此種犯罪。所以，提升單位行賄罪的最高刑罰并增加量刑幅度是解決該罪刑罰失衡問題的有效途徑。

(二)提升“對單位行賄罪”的最高刑罰

“單位行賄罪”與“對單位行賄罪”在單位作為犯罪主體時(shí)存在兩大問題：其一，犯罪競合上的沖突；其二，罪責(zé)刑不相適應(yīng)。解決這一立法技術(shù)問題有兩種可資參考的方案：第一種方案是，廢除《刑法》第391條第2款(對單位行賄罪)的規(guī)定，將“以單位為犯罪主體向國有單位行賄的行為”統(tǒng)一規(guī)定到《刑法》第393條中，將“國有單位職務(wù)行為的廉潔性與不可收買性”囊括進(jìn)《刑法》第393條所保護(hù)的法益當(dāng)中；第二種方案是，不改變現(xiàn)有刑法規(guī)范的整體框架，修改《刑法》第391條第2款的規(guī)定，提高此款的法定刑，增強(qiáng)刑罰的嚴(yán)厲性。就刑法體系的協(xié)調(diào)性與規(guī)范性而言，第一種方案相對較好，其對問題的解決也較為徹底，但是這種方案對現(xiàn)行刑法的改動(dòng)較大，在實(shí)踐操作上較為困難；而第二種方案更多注重立法技術(shù)上的調(diào)整，其僅需要對條文所規(guī)定的法定刑進(jìn)行修改即可，對整個(gè)刑罰體系與司法實(shí)務(wù)的影響不大。因此，從立法實(shí)踐可操作性角度出發(fā)，筆者更傾向于第二種方案，即解決《刑法》第393條與第391條第2款之間的沖突問題，最好的也是最可行的方案就是修改《刑法》第391條第2款的規(guī)定，提高其法定刑，并使其最高法定刑高于《刑法》第393條之規(guī)定。