付書漫

（天津商業(yè)大學(xué)，天津 300134）

所謂中立幫助行為，是指外表無害、與犯罪無關(guān)且不具有非法目的，但在客觀上卻又對他人的犯罪行為起到促進(jìn)作用的行為。此類行為本身雖然不具有犯罪的性質(zhì)，但是客觀上完全有可能被犯罪行為所利用。網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為，則是中立幫助行為在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的體現(xiàn)。在防止網(wǎng)絡(luò)技術(shù)濫用的同時，為保障網(wǎng)絡(luò)行業(yè)的健康發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的表現(xiàn)形式與特點，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為是否均有必要予以入罪化，在刑法上是否需要構(gòu)建統(tǒng)一的網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的處罰界限，均值得深入研究。

一、網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的外延與內(nèi)涵

（一）網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的外延

網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為具體表現(xiàn)為何種形式的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)是對其入罪必要性以及處罰范圍限定分析的前提條件，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的概念及其分類標(biāo)準(zhǔn)的確定則是該前提的前提。不同學(xué)者站在不同學(xué)科的角度，對于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的認(rèn)識各不相同，對此，可從其對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的界定不同推斷得出。例如：在計算機(jī)領(lǐng)域，有學(xué)者認(rèn)為：廣域網(wǎng)中的子網(wǎng)經(jīng)營者即為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者；而法學(xué)領(lǐng)域，有學(xué)者則從法律關(guān)系的角度將其界定為網(wǎng)絡(luò)信息交流中的第三方主體;有學(xué)者則將其籠統(tǒng)界定為在網(wǎng)絡(luò)空間提供網(wǎng)絡(luò)信息和相關(guān)服務(wù)的主體。筆者認(rèn)為，可以廣義理解網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的概念，將一切涉及網(wǎng)絡(luò)信息內(nèi)容和中介技術(shù)服務(wù)都納入此概念下，再根據(jù)現(xiàn)實中的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的具體表現(xiàn)來反向理解網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，從而最大限度地解釋網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的含義。

廣義理解網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的基礎(chǔ)上，與之對應(yīng)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的分類標(biāo)準(zhǔn)則是需要進(jìn)一步解決的問題。分類的目的決定分類的標(biāo)準(zhǔn)，就刑事法領(lǐng)域，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者的分類目的在于為其刑事責(zé)任的合理設(shè)定提供依據(jù)，刑事責(zé)任的設(shè)定應(yīng)當(dāng)依據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于相關(guān)信息的控制管理能力。在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)關(guān)系中涉及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者、被服務(wù)者和網(wǎng)絡(luò)信息。服務(wù)的對象是否為服務(wù)者自己以及服務(wù)提供者的具體服務(wù)技術(shù)，決定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于相關(guān)網(wǎng)絡(luò)信息的控制能力大小，是影響刑事責(zé)任承擔(dān)的重要因素。

由此，筆者依據(jù)服務(wù)對象為標(biāo)準(zhǔn)將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者第一階層分為：為自己信息提供服務(wù)者和為他人信息提供服務(wù)者，然后在此分類基礎(chǔ)上依據(jù)服務(wù)技術(shù)進(jìn)一步劃分為：網(wǎng)絡(luò)接入服務(wù)者（如：中國電信公司）、網(wǎng)絡(luò)信息定位服務(wù)者（如：百度搜索引擎）、網(wǎng)絡(luò)緩存服務(wù)者（如：提供視頻緩存服務(wù)的快播公司）以及網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)者（如：百度云盤）。網(wǎng)絡(luò)平臺是否應(yīng)納入第二階層中作為一個子項，理論上存在爭議，筆者認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)平臺根據(jù)提供服務(wù)內(nèi)容的不同具有多種表現(xiàn)形式，不同平臺所涉及的技術(shù)內(nèi)容各有不同，因而不應(yīng)將其歸為上述分類標(biāo)準(zhǔn)之下作為一個具體的子項。在上述分類的基礎(chǔ)上，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的分析則應(yīng)以上述為他人信息提供服務(wù)的四項網(wǎng)絡(luò)技術(shù)為范圍。

（二）網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的內(nèi)涵

網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為具有與中立幫助行為共性的一面，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境之下亦具有特性的一面。就共性方面，中立幫助行為所具有的日常性、外表無害性以及客觀促進(jìn)犯罪行為的性質(zhì)網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為也同樣具備。就特性方面，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境之下中立幫助行為發(fā)生了一定程度的異變。具體表現(xiàn)為：其一，地位主導(dǎo)性。不管是針對計算機(jī)系統(tǒng)的犯罪還是利用計算機(jī)所實施的犯罪，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)都是不可或缺的重要組成，某些特殊情況下，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)可能會由輔助地位轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲗?dǎo)地位。其二，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的幫助模式除了“一對一”模式外，還有“一對多”“多對多”等模式。以“快播”軟件為例，其提供的上傳、緩存與下載服務(wù)，就可能為多個淫穢物品傳播的實行行為提供技術(shù)支持。其三，主觀犯意判定更為困難。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境之下共同犯罪之間的犯意聯(lián)絡(luò)，不像現(xiàn)實生活中的共同犯罪之間可以直接判斷，需要在犯罪結(jié)果產(chǎn)生之后，結(jié)合一定的司法推斷技術(shù)，綜合具體案件的客觀事實來進(jìn)行。

二、網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為入罪的理論基礎(chǔ)

網(wǎng)絡(luò)服務(wù)技術(shù)作為聯(lián)通現(xiàn)實世界與虛擬世界的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，如何確定刑法的介入程度，值得深入考量。筆者認(rèn)為，對于滿足處罰要件的網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為，對其進(jìn)行刑法規(guī)制，與結(jié)果無價值理論、積極的一般預(yù)防理論以及寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策背景相契合。

（一）網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的入罪與結(jié)果無價值理論相契合

結(jié)果無價值是關(guān)于刑罰處罰根據(jù)的一種理論。該理論認(rèn)為，刑法的目的在于保護(hù)法益，由此現(xiàn)實產(chǎn)生的對法益的侵害或者威脅才是行為違法屬性的來源，與強調(diào)客觀違法性的“行為刑法”相對應(yīng)。

可罰的網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的違法性基礎(chǔ)在于行為的客觀狀態(tài)突破了原有的中立地位，對網(wǎng)絡(luò)空間的秩序與安全造成客觀侵害并達(dá)到一定危害程度，由此才需要運用刑罰手段進(jìn)行規(guī)制。就此而言，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的處罰根基與結(jié)果無價值的觀點相契合。

（二）網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的入罪與積極的一般預(yù)防論相契合

積極的一般預(yù)防論作為一般預(yù)防論的一部分，其基本內(nèi)容是喚醒和強化國民對法的忠誠、對法秩序的存在力和貫徹力的信賴，從而預(yù)防犯罪。其強調(diào)刑罰的規(guī)范強化功能、教育功能、安撫功能，針對的對象為一般國民，欲達(dá)到一般國民不愿犯罪的效果。積極的一般預(yù)防理論追求公眾對規(guī)范的信賴，面對規(guī)范被犯罪動搖的情況，刑罰必須時刻對犯罪作出回應(yīng)以安撫公眾。由此，為刑法向處罰早期化、嚴(yán)厲化和擴(kuò)大化的發(fā)展提供了理論依據(jù)。

對網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的處罰，是刑法應(yīng)對信息時代社會風(fēng)險以安撫民眾的有效措施。但是對于網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的處罰不應(yīng)僅考慮刑法積極的一般預(yù)防作用，還應(yīng)當(dāng)符合刑罰目的的正當(dāng)性，即應(yīng)以報應(yīng)論和預(yù)防論的刑罰目的觀做指引。網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為處罰的設(shè)定、適用與執(zhí)行中應(yīng)體現(xiàn)刑法的預(yù)防目的并且以報應(yīng)論作為限制，從而避免為了追求預(yù)防目的而導(dǎo)致刑罰過于嚴(yán)厲，違反比例原則，由此損害刑法的公正。

（三）網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的入罪與寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策相契合

2010年《最高法院關(guān)于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的若干意見》中明確指出：“寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策是我國的基本刑事政策，貫穿于刑事立法、刑事司法與刑罰執(zhí)行的全過程”。寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的基本內(nèi)涵應(yīng)理解為，針對不同犯罪行為，該寬則寬，該嚴(yán)則嚴(yán)，嚴(yán)以濟(jì)寬，寬以濟(jì)嚴(yán)。這里的“嚴(yán)”應(yīng)理解為嚴(yán)厲與嚴(yán)密，對于具有重大社會危害性的犯罪行為應(yīng)當(dāng)進(jìn)行嚴(yán)厲打擊，與此同時為了更好地保護(hù)法益，應(yīng)將嚴(yán)重危害法益的行為納入刑法規(guī)制的范圍，以此嚴(yán)密刑事法網(wǎng)。而“寬”則應(yīng)理解為寬容與寬大，針對不具有刑事處罰必要性的行為應(yīng)當(dāng)寬容，針對不法與罪責(zé)較輕的行為則應(yīng)當(dāng)寬大。

對網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的處罰，不僅從刑事法網(wǎng)的嚴(yán)密角度體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策“嚴(yán)”的一面，從相關(guān)司法解釋和刑法條文對網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為所做的處罰規(guī)定來看，其法定刑的設(shè)定通常較為寬緩，從而體現(xiàn)了刑事政策“寬”的一面。由此與寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的精神相契合。

三、網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的處罰界限

網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的入罪不意味著其在刑法上沒有處罰的界限。借鑒關(guān)于中立幫助行為處罰界限的一般理論，結(jié)合網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的基本特性，可以準(zhǔn)確界定此類行為的處罰范圍。

（一）中立幫助行為處罰界限的理論梳理

對中立幫助行為的處罰，全面處罰的觀點因為忽略中立幫助行為本身的日常性、業(yè)務(wù)性，只要對犯罪行為有概括的認(rèn)識，并持放任態(tài)度的情況下就一律歸罪，等于變相讓日常生活行為或者職務(wù)行為的實行者負(fù)擔(dān)了阻止犯罪產(chǎn)生的義務(wù)，由此導(dǎo)致日常的經(jīng)營行為或職務(wù)行為受到不必要的限制，自然會抑制社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。因此，只需要對其中具有可罰性的中立幫助行為進(jìn)行處罰，就可以很好地平衡行為自由與法益保障兩者的關(guān)系。這就涉及到限定處罰的標(biāo)準(zhǔn)問題，理論上存在的觀點包括：主觀說、客觀說與折中說。

主觀說由德國學(xué)者Kitka提出，其以幫助人是否具有確定的故意作為中立幫助行為可罰與否的標(biāo)準(zhǔn)。在此之后，德國學(xué)者Kohler進(jìn)一步將這一標(biāo)準(zhǔn)明確為：需對實行行為以及自己行為對于實行行為的促進(jìn)作用有認(rèn)識并在意志層面對于結(jié)果的發(fā)生持希望態(tài)度?？陀^說則選擇了與主觀說相對立的視角，基于中立幫助行為的客觀中立性，從客觀要件來限定處罰范圍，認(rèn)為應(yīng)以歷史形成的社會生活秩序或者結(jié)合憲法上的比例性原則或以行為是否制造了不被法所允許的危險作為限定處罰的判定依據(jù)。在主觀說與客觀說之后，Roxin基于行為的性質(zhì)由行為的目的所決定的觀點而提出主、客觀相結(jié)合的折中理論，即在存在結(jié)果的因果引起或危險增加的基礎(chǔ)之上，以是否明確認(rèn)識正犯的犯罪計劃來判定是否制造了不被法所允許的危險。具體區(qū)分為幫助者確定地認(rèn)識到正犯的犯罪計劃以及幫助者只是認(rèn)識到自己的幫助行為存在被他人犯罪所利用的可能這兩種場合，對于前者進(jìn)行處罰而對于后者則基于“信賴原則”不予處罰。

主觀說從認(rèn)識層面和意志層面來判斷中立幫助行為人的主觀方面具有合理性，但是卻沒有中立幫助行為客觀方面所滿足的要件作支撐?？陀^說中的客觀歸責(zé)理論以行為是否制造了不被法所允許的危險、行為是否實現(xiàn)了不被法所允許的危險，且客觀歸責(zé)沒有超出構(gòu)成要件保護(hù)范圍作為限定處罰的判定依據(jù)。在客觀要件的判定上更為準(zhǔn)確合理，但是在具體危險量的判定上，支持該說的學(xué)者所采用的假定代替方法有失偏頗，因為一般幫助行為并不要求具有不可替代性，而且在明確客觀要件的判定標(biāo)準(zhǔn)之后，并沒有進(jìn)一步論證與主觀要件之間的關(guān)系，割裂了主、客觀要件之間的聯(lián)系，單純依據(jù)客觀方面進(jìn)行定罪也不可取。Roxin雖然看到了主、客觀之間的聯(lián)系，并強調(diào)將兩者相結(jié)合來確定中立幫助行為的限定標(biāo)準(zhǔn)，但是從其觀點的表述可以看出，他是從行為的主觀目的判定行為的客觀犯罪關(guān)聯(lián)性。應(yīng)該來說行為的主觀目的只能反映犯罪人的主觀犯意程度，而不可決定行為的客觀屬性。并且Roxin在討論主觀要件時也只是從認(rèn)識層面來進(jìn)行論證，而根據(jù)我國現(xiàn)行通說觀點，故意的判定應(yīng)從認(rèn)識層面和意志層面兩方面相結(jié)合來進(jìn)行分析。由此，基于中立幫助行為的客觀要件，推導(dǎo)主觀狀態(tài)在認(rèn)識層面和意志層面的內(nèi)容，再將兩者相結(jié)合得出相對具體的限定標(biāo)準(zhǔn)。

（二）網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為處罰界限的理論確立

筆者認(rèn)為，在網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的處罰界限方面，不宜像一般的中立幫助行為中堅守主觀立場或客觀立場，而應(yīng)持主客觀調(diào)和之立場，通過主觀與客觀相結(jié)合，合理界定網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的處罰界限。

首先，就客觀方面而言，雖然網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為與一般幫助行為在行為的日常性、業(yè)務(wù)性上存在差異，但是可罰的網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為就其處罰依據(jù)而言應(yīng)與處罰一般幫助犯所滿足的條件相同。

第一，可罰的中立幫助行為對正犯的實行行為的促進(jìn)作用必須具有現(xiàn)實性，而非一種理論上的抽象幫助可能?，F(xiàn)實的促進(jìn)作用如何評判？需要由幫助行為所造成的結(jié)果來認(rèn)定，這里的結(jié)果既可以從促進(jìn)正犯完成相應(yīng)實行行為并造成具體危害結(jié)果中來判定，也可以從促進(jìn)正犯的實行行為并造成法益侵害危險中來判定。

對于網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為，由于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的虛擬性，在正犯行為未產(chǎn)生相應(yīng)的法益侵害結(jié)果之前，對于法益侵害的危險狀態(tài)以及這種危險狀態(tài)是否可罰很難給出一個準(zhǔn)確的判定標(biāo)準(zhǔn)，因此對于此種情況進(jìn)行刑法處罰，具有不當(dāng)擴(kuò)大刑罰權(quán)的危險。因此，對網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為而言，能限定在正犯造成了法益侵害結(jié)果的情況。

第二，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為除了對正犯結(jié)果的產(chǎn)生具有促進(jìn)作用以外，促進(jìn)作用本身還需要達(dá)到一定程度才能劃入刑法處罰的范圍。這里的程度如何判定，對于一般幫助行為而言，不能說稍微對于實行行為有促進(jìn)作用即可，也不需要幫助行為達(dá)到對于正犯的實行必不可少的程度，只需起到直接重要之影響。直接重要的影響如何判定，應(yīng)該結(jié)合具體案件的情況，判斷幫助行為是否直接契合了正犯的實行行為，網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為也應(yīng)照此判定。

其次，主觀方面而言，則從認(rèn)識層面和意志層面來考慮。在認(rèn)識層面，幫助行為人不僅要認(rèn)識到正犯的實行行為，并且在此基礎(chǔ)上還要對自己行為對于實行行為的促進(jìn)關(guān)系有所認(rèn)知；在意志層面，既包括積極的追求犯罪結(jié)果的產(chǎn)生，同時也包括對于犯罪結(jié)果產(chǎn)生的放任。

通過主觀方面對網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的處罰進(jìn)行限定，在我國現(xiàn)行立法及司法解釋中已有所體現(xiàn)。如刑法第287條之二規(guī)定的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪：明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施犯罪，為其犯罪提供互聯(lián)網(wǎng)接入、服務(wù)器托管、網(wǎng)絡(luò)存儲、通訊傳輸?shù)燃夹g(shù)支持，或者提供廣告推廣、支付結(jié)算等幫助，情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；2013年兩高頒布的《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》第八條規(guī)定：明知他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經(jīng)營等犯罪，為其提供資金、場所、技術(shù)支持等幫助的，以共同犯罪論處。上述規(guī)定均采用了主觀方面“明知”的模式，明知在司法實踐中被區(qū)分為“知道”或“應(yīng)當(dāng)知道”，“知道”在這里是指有直接的證據(jù)證明當(dāng)事人主觀明知，而“應(yīng)當(dāng)知道”則指沒有直接證據(jù)證明當(dāng)事人主觀明知，但是可以通過其他證據(jù)間接推定其主觀明知，除非有相反的證據(jù)足以推翻該推定。

如何判定“應(yīng)當(dāng)知道”，可以借鑒2010年兩高頒布的《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動通訊終端、聲訊臺制作、復(fù)制、出版、販賣、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》第八條中，行政主管機(jī)關(guān)書面告知、接到舉報后不履行管理職責(zé)、收取服務(wù)費明顯高于市場價格、所投放廣告的廣告點擊率異常等為標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行判斷。

就意志層面而言，在明知正犯的實行行為以及自己的促進(jìn)作用的前提之下，意志層面不管是放任還是希望相應(yīng)的結(jié)果的發(fā)生，都具有刑事可罰性。因為網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的可罰根據(jù)在于客觀層面突破了中立性，因此除了在認(rèn)識層面有明確認(rèn)知的限制以外，在意志層面不應(yīng)在放任與希望之間有所限制。

由此采用上述對網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為在主、客觀方面的限定標(biāo)準(zhǔn)對網(wǎng)絡(luò)接入、信息定位、網(wǎng)絡(luò)緩存以及網(wǎng)絡(luò)存儲服務(wù)的處罰范圍進(jìn)行限定，從而實現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)濫用與技術(shù)創(chuàng)新之間的合理界分。

四、結(jié)語

網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的入罪甚至是正犯化，是犯罪圈擴(kuò)大的表現(xiàn)形式之一，是當(dāng)代中國特殊語境之下社會治理與社會控制客觀需要的反映。網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為是互聯(lián)網(wǎng)背景下的新型行為，為大眾生活帶來了前所未有的便利，同時也隱含著可能的危險，出于法治國家的需要，就有必要在網(wǎng)絡(luò)帶來的社會福利及必要的安全保障以及適度的刑法規(guī)制之間進(jìn)行平衡。就網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為入罪而言，作為刑法應(yīng)對信息社會新型風(fēng)險的能動性手段，處罰范圍的限定與標(biāo)準(zhǔn)的確立就是刑法內(nèi)部控制機(jī)制發(fā)揮作用的應(yīng)有之意。通過對于網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為在客觀要件與主觀狀態(tài)的限定，從而明確可罰的網(wǎng)絡(luò)中立幫助行為的范圍，既滿足了刑法保障網(wǎng)絡(luò)公共安全利益的期待，也滿足了法治國自由保障的基本要求。