潘 霞

（池州學(xué)院管理與法學(xué)院 安徽池州 247000）

網(wǎng)絡(luò)數(shù)字技術(shù)的發(fā)展與美國(guó)Google公司“數(shù)字圖書(shū)館計(jì)劃”的推進(jìn)使得孤兒作品的利用成為全世界關(guān)注的焦點(diǎn)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，世界范圍內(nèi)尚未進(jìn)入公有領(lǐng)域，而作者信息無(wú)法獲得的孤兒作品數(shù)量十分驚人，我國(guó)也不例外。作為保存孤兒作品數(shù)量最多的公共圖書(shū)館、檔案館等公共文化機(jī)構(gòu)，負(fù)有保存、提供、傳播孤兒作品的社會(huì)功能與價(jià)值。但受制于著作權(quán)法授權(quán)許可制度，公共圖書(shū)館無(wú)法將館藏孤兒作品數(shù)字化并向公眾提供，由此會(huì)造成資源的極大浪費(fèi)。為此，國(guó)際社會(huì)開(kāi)展了對(duì)圖書(shū)館等公共文化機(jī)構(gòu)利用孤兒作品的專門(mén)或?qū)？盍⒎?，最具代表性的是美?guó)《孤兒作品法案》和歐盟《孤兒作品指令》等孤兒作品版權(quán)立法。我國(guó)于2014年6月發(fā)布的《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》（下文簡(jiǎn)稱“送審稿”）第51條對(duì)孤兒作品利用作了原則性規(guī)定，但并沒(méi)有為圖書(shū)館等公共文化機(jī)構(gòu)設(shè)置專門(mén)的使用條款，不利于凸顯公益事業(yè)在著作權(quán)法中的重要地位，在現(xiàn)有法律框架下，我國(guó)公共圖書(shū)館缺乏對(duì)孤兒作品進(jìn)行開(kāi)發(fā)利用的有效途徑，因此探討我國(guó)公共圖書(shū)館孤兒作品利用的版權(quán)制度與法律適用，具有重要的現(xiàn)實(shí)與理論意義。

1 圖書(shū)館使用孤兒作品的范圍

孤兒作品一詞首創(chuàng)于美國(guó)版權(quán)局《2006年孤兒作品報(bào)告》中，并指出孤兒作品運(yùn)用于下列情形：使用者想要獲取版權(quán)人的許可去利用一個(gè)仍在版權(quán)保護(hù)期的作品，而該作品的版權(quán)人身份無(wú)法確或者找不到版權(quán)人的情形[1]。2012年《歐盟孤兒作品指令》將孤兒作品定義為無(wú)法確定版權(quán)人，或者雖然可以確定版權(quán)人，但經(jīng)過(guò)勤勉尋找仍無(wú)法聯(lián)系上權(quán)利人的作品[2]。國(guó)際圖書(shū)館協(xié)會(huì)聯(lián)合會(huì)與國(guó)際出版者協(xié)會(huì)則認(rèn)為，所謂孤兒作品，是指意向使用需要版權(quán)許可的作品時(shí)，無(wú)法界定或者聯(lián)系相關(guān)合法持有人的作品[3]。綜上，雖然國(guó)外對(duì)孤兒作品的界定各有不同，但都大同小異，實(shí)質(zhì)內(nèi)涵并無(wú)差別，即特定主體需要對(duì)他人仍受版權(quán)保護(hù)的作品進(jìn)行使用時(shí)，但作品的版權(quán)信息不明確或找不到，使用人經(jīng)過(guò)勤勉努力查找，仍無(wú)法獲得作者信息的情況下，可以合法利用該作品的制度。我國(guó)孤兒作品理論研究大多借鑒國(guó)外立法，觀點(diǎn)基本相同。送審稿將孤兒作品定義為：作者身份不明或者作者身份確定但查找無(wú)果的作品[4]。

我國(guó)現(xiàn)行著作權(quán)法第19條、著作權(quán)法實(shí)施條例第13條以及繼承法第32條對(duì)上述孤兒作品有所涉及，依我國(guó)現(xiàn)行法律制度的設(shè)置，圖書(shū)館使用孤兒作品的范圍包括以下兩個(gè)方面：①著作權(quán)主體身份不明且沒(méi)有或無(wú)法找到原件所有人的作品。依實(shí)施條例第13條規(guī)定，著作權(quán)人身份不明的作品，除署名權(quán)外，其他著作權(quán)由作品原件所有人行使，著作權(quán)人確定后，由著作權(quán)人或者其繼承人行使著作權(quán)。據(jù)此，我國(guó)著作權(quán)人身份信息不明的，但有原件且原件所有者身份信息確定的，該作品不構(gòu)成孤兒作品。只有在著作權(quán)人身份信息不明、且沒(méi)有原件或原件所有人信息雙重缺失的情況下，才被認(rèn)定為孤兒作品。②著作權(quán)主體身份確定但下落不明的作品。即雖然作品的著作權(quán)主體身份信息全面且真實(shí)，使用者經(jīng)勤勉查找仍無(wú)法與著作權(quán)主體取得有效聯(lián)系的作品。此類作品著作權(quán)人難以找到，導(dǎo)致作品使用市場(chǎng)的失靈，圖書(shū)館等使用者的獲取權(quán)受阻，但又有挬于合理使用或法定許可制度，需將其納入孤兒作品使用范圍，否則，權(quán)利人一旦出現(xiàn)，使用者將面臨侵權(quán)訴訟的風(fēng)險(xiǎn)。

上述孤兒作品的范圍基本達(dá)成共識(shí)，但使用范圍是否包括著作權(quán)人死亡但無(wú)人繼承或受遺贈(zèng)的作品，理論與實(shí)務(wù)上仍需探討，也直接關(guān)系到圖書(shū)館使用孤兒作品的范圍。一般認(rèn)為，著作權(quán)人死亡或終止后，尚在保護(hù)期內(nèi)的著作權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)無(wú)人繼承或無(wú)人受遺囑的作品是無(wú)主作品?？v觀各國(guó)的立法與實(shí)踐，無(wú)主作品的著作權(quán)歸屬主要有兩種立法模式：①該作品進(jìn)入公共領(lǐng)域，任何人都可以自由地獲取和使用，如日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)著作權(quán)法的規(guī)定；②著作權(quán)歸國(guó)家所有，由國(guó)家有關(guān)機(jī)構(gòu)代表國(guó)家行使著作權(quán)，如俄羅斯著作權(quán)法的規(guī)定。我國(guó)著作權(quán)法選擇了第二種立法模式。依我國(guó)著作權(quán)法第19條和繼承法第32條的規(guī)定，著作權(quán)人死亡或終止后，沒(méi)有繼承人、受遺贈(zèng)人或承受人的，著作權(quán)歸國(guó)家或自然人所在的集體所有[1]。由此，著作權(quán)人死亡但無(wú)人繼承或受遺贈(zèng)的作品屬于無(wú)主作品范疇，著作權(quán)主體是國(guó)家，并非著作權(quán)人身份無(wú)法確定或找不到，不符合孤兒作品的特征。但我國(guó)在進(jìn)行著作權(quán)制度設(shè)計(jì)時(shí)，并未就代表國(guó)家行使上述無(wú)主作品著作權(quán)的具體職能部門(mén)及其職責(zé)作出規(guī)定，導(dǎo)致這類作品著作權(quán)行使主體虛化，造成這類作品的使用人獲得著作權(quán)授權(quán)的障礙和困境。解決這一問(wèn)題的關(guān)鍵在于修改立法模式，將上述無(wú)主作品納入公有領(lǐng)域或者明確國(guó)家行使上述無(wú)主作品著作權(quán)的具體職能部門(mén)及其職責(zé)。這一問(wèn)題的解決無(wú)需將無(wú)主作品納入孤兒作品的范疇，屬于著作權(quán)法探討的另一理論問(wèn)題。

2 圖書(shū)館使用孤兒作品的具體行為及其法律屬性分析

人類所有的知識(shí)創(chuàng)新都建立在對(duì)前人知識(shí)的學(xué)習(xí)之上，既然孤兒作品已被創(chuàng)作出來(lái)，在著作權(quán)人可能永不出現(xiàn)的情形下，就絕對(duì)封存這些作品，使之不能為社會(huì)所用，顯然無(wú)法傳承知識(shí)。大量的孤兒作品都被收藏于圖書(shū)館、檔案館等公共文化機(jī)構(gòu)之中，而圖書(shū)館的功能和價(jià)值在于通過(guò)知識(shí)的傳播與轉(zhuǎn)化，促進(jìn)社會(huì)的進(jìn)步和發(fā)展，保存、傳播孤兒作品，滿足讀者對(duì)孤兒作品的需求，是圖書(shū)館實(shí)現(xiàn)自身價(jià)值方式之一。因此，在數(shù)字網(wǎng)絡(luò)時(shí)代，圖書(shū)館保存并提供孤兒作品的數(shù)字化內(nèi)容是圖書(shū)館實(shí)現(xiàn)其自身價(jià)值的基本方式。圖書(shū)館使用孤兒作品的具體行為主要包括以下幾種：

2.1 保存收藏的孤兒作品

很多孤兒作品是年代歷久的作品，具有極高的史料價(jià)值與文化價(jià)值，這類作品的遺失、毀損直接影響歷史文獻(xiàn)的獲取與研究。除作品傳統(tǒng)保存方式外，圖書(shū)館對(duì)孤兒作品數(shù)字化保存，更有利于防止有價(jià)值的孤兒作品遺失、毀損。美國(guó)法院在HathiTrust案中認(rèn)為：保存館藏作品有利于公共利益和文藝的發(fā)展，大規(guī)模數(shù)字化印刷作品構(gòu)成版權(quán)合理使用的部分原因在于這些復(fù)制件是出于保存的目的。就孤兒作品而言，數(shù)字化保存可能有更大的價(jià)值，因?yàn)闆](méi)有著權(quán)人去保存它們或者許可其他人那樣做，它們遺失、毀損的風(fēng)險(xiǎn)會(huì)更大[1]。

圖書(shū)館基于陳列和保存版權(quán)的需要，需復(fù)制本館收藏的作品。因此，復(fù)制是保存的基本方式。除對(duì)作品復(fù)制件進(jìn)行保存而永不公開(kāi)外，為保存而復(fù)制作品的行為涉及作品的公開(kāi)和利用，必然涉及著作權(quán)人的利益，因而大多數(shù)國(guó)家的著作權(quán)法對(duì)為保存而復(fù)制行為限制了條件。根據(jù)我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》規(guī)定，為保存而復(fù)制作品的條件限定為瀕臨毀損或已毀損，失竊或丟失，或存儲(chǔ)格式已過(guò)時(shí)并在市場(chǎng)上無(wú)法購(gòu)買或只能以高于標(biāo)定價(jià)格購(gòu)買的作品。不符合上述條件的，包括數(shù)字化復(fù)制，需獲得權(quán)利人的許可。孤兒作品保存的目的是公開(kāi)和利用，不得不考慮孤兒作品著作權(quán)主體重新出現(xiàn)的可能性，因此孤兒作品保存也應(yīng)遵守普通作品保存的法定條件。

2.2 提供數(shù)字化孤兒作品

提供并滿足讀者或用戶對(duì)作品的獲取也是圖書(shū)館的核心任務(wù)。大量公共文化機(jī)構(gòu)想要或正在對(duì)其館藏的孤兒作品提供更廣泛的學(xué)術(shù)和公共獲取。通過(guò)數(shù)字化孤兒作品，不僅能起到保存的功能，還能給用戶提供獲取稀有、易損資料內(nèi)容的途徑。在線獲取數(shù)字化孤兒作品不僅滿足了大數(shù)據(jù)時(shí)代用戶獲取這類作品的需求，也為殘疾人士提供了平等獲取這類知識(shí)的機(jī)會(huì)。

數(shù)字化作品的提供包括數(shù)字化作品的閱讀、傳遞、展示等可公開(kāi)獲取的方式。這類行為將數(shù)字化作品公開(kāi)并展示其大部分或全部?jī)?nèi)容，行使了本屬于著作權(quán)人的權(quán)利，一般不構(gòu)成合理使用，需經(jīng)許可授權(quán)才可使用。孤兒作品并非公有領(lǐng)域的作品，提供孤兒作品數(shù)字化復(fù)制件的獲取，與提供其他作品一樣，需以許可授權(quán)為基礎(chǔ)。當(dāng)然，公共圖書(shū)館和大學(xué)圖書(shū)館給館內(nèi)和校內(nèi)人員提供作品是免費(fèi)的，這些人員使用館內(nèi)和校內(nèi)資源構(gòu)成合理使用，但這并不意味著這些機(jī)構(gòu)基于提供獲取而數(shù)字化復(fù)制館內(nèi)資源構(gòu)成合理使用[1]。

2.3 孤兒作品的數(shù)字化查找

圖書(shū)館將館藏作品進(jìn)行數(shù)字化復(fù)制，除上述保存和提供用途外，還有一個(gè)重要的用途就是便于用戶對(duì)資料的查找和索引，類似于搜索引擎。過(guò)去，使用者找到所需館藏作品需借助卡片目錄、在線目錄等查找工具，而作品的數(shù)字化查找與索引很大程度上增強(qiáng)了上述查找功能。

作品的數(shù)字化查找或搜索構(gòu)成合理使用。以Google數(shù)字圖書(shū)館為例，雖然Google復(fù)制了整本書(shū)，創(chuàng)造了可用于查找與搜索的數(shù)據(jù)庫(kù)，但它在查找中顯示的作品片段卻被美國(guó)法院認(rèn)定為合理使用。主要原因在于：其一，搜索結(jié)果由書(shū)目信息組成，而書(shū)目信息是不受著作權(quán)法保護(hù)的事實(shí)。其二，搜索結(jié)果中展示的只是作品片段或引用，不能替代整部作品，且對(duì)作品片段的使用方式與原作品不一致，構(gòu)成了轉(zhuǎn)換性使用。因此，將孤兒作品用于數(shù)字化查找，有利于圖書(shū)館幫助讀者尋找和發(fā)現(xiàn)感興趣的作品，這種使用不同于對(duì)原作的使用，創(chuàng)造了圖書(shū)館對(duì)作品的新型使用方式及圖書(shū)的新價(jià)值，具有公益性與教育意義，因而構(gòu)成合理使用。

總之，順應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代的新發(fā)展，公共圖書(shū)館等文化機(jī)構(gòu)需通過(guò)提供數(shù)字化服務(wù)滿足讀者或用戶的需求，而孤兒作品是構(gòu)成完整、豐富的數(shù)字化資源中不可或缺的一部分。圖書(shū)館數(shù)字化孤兒作品不僅可以完善圖書(shū)館的功能，提升價(jià)值，更為公眾獲取知識(shí)、利用知識(shí)提供了平臺(tái)和資源。但圖書(shū)館的數(shù)字化利用行為并不都構(gòu)成著作權(quán)合理使用，在不構(gòu)成合理使用的情形下，圖書(shū)館仍需依法獲得授權(quán)才可使用，否則，將構(gòu)成侵權(quán)。

3 我國(guó)公共圖書(shū)館孤兒作品利用的版權(quán)法障礙

依我國(guó)現(xiàn)行法律規(guī)定，圖書(shū)館使用館藏版權(quán)作品，符合《著作權(quán)法》第22條、《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第7條、第10條規(guī)定情形的，構(gòu)成合理使用豁免，圖書(shū)館免于查找版權(quán)人，便可免費(fèi)使用該作品[5]。這一規(guī)定適用于所有版權(quán)作品，當(dāng)然也包括孤兒作品。不符合上述合理使用豁免情形的孤兒作品，需經(jīng)授權(quán)許可才可使用。因而，筆者將我國(guó)公共圖書(shū)館孤兒作品利用的版權(quán)法制度障礙分為兩部分：①圖書(shū)館合理使用的法制障礙；②需經(jīng)授權(quán)使用的法制障礙。

3.1 圖書(shū)館合理使用孤兒作品的法制障礙

圖書(shū)館合理使用的豁免，指在法定情形下，圖書(shū)館可不經(jīng)版權(quán)人許可并支付報(bào)酬，以合理方式使用在版權(quán)保護(hù)期內(nèi)的作品。雖然圖書(shū)館合理使用制度的立法初衷并不針對(duì)孤兒作品，但客觀上那些滿足豁免原因的孤兒作品，圖書(shū)館可以免于查找著作權(quán)人且不需支付報(bào)酬，便可以“合理”的方式使用孤兒作品。依著作權(quán)法第22條以及信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例第7、10條規(guī)定，圖書(shū)館合理使用孤兒作品的情形包括以下幾種：①對(duì)于以傳統(tǒng)物理載體存在的孤兒作品，為了陳列或者保存版本的需要，圖書(shū)館可以不經(jīng)過(guò)著作權(quán)人的許可并支付報(bào)酬的情形下復(fù)制該孤兒作品。在復(fù)制件的出借上，由于我國(guó)著作權(quán)法并未規(guī)定著作權(quán)主體享有控制出借行為的專有權(quán)利，如公共借閱權(quán)，圖書(shū)館出借復(fù)制件行為不構(gòu)成侵權(quán)，也可構(gòu)成“合理使用”[1]。 ②對(duì)于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下衍生的數(shù)字化孤兒作品，圖書(shū)館可以通過(guò)網(wǎng)絡(luò)向本館館舍內(nèi)的讀者提供本館合法收藏時(shí)就以數(shù)字化格式存在的作品和在館藏作品已經(jīng)毀損或者瀕臨毀損、丟失或者失竊，或者其存儲(chǔ)格式已經(jīng)過(guò)時(shí)并且在市場(chǎng)上無(wú)法購(gòu)買或者只能以明顯高于標(biāo)定價(jià)格購(gòu)買的情形下，為了陳列或保存版本的需要而制作的孤兒作品數(shù)字化復(fù)制件。此外，圖書(shū)館通過(guò)網(wǎng)絡(luò)向館舍內(nèi)的讀者提供數(shù)字化作品時(shí)需采用加密、身份驗(yàn)證等技術(shù)，只允許讀者在線閱讀，不允許讀者將數(shù)字化孤兒作品下載并復(fù)制到自帶的移動(dòng)硬盤(pán)等存儲(chǔ)設(shè)備中，以防止被帶到館舍之外后又被復(fù)制和傳播，影響著作權(quán)人的利益。

綜上，合理使用的豁免對(duì)孤兒作品的數(shù)字化提供的的適用空間相當(dāng)狹小，圖書(shū)館超出以上范圍的使用需經(jīng)著作權(quán)人許可。從他國(guó)版權(quán)立法來(lái)看，圖書(shū)館合理使用制度的內(nèi)容相對(duì)豐富。比如美國(guó)版權(quán)法第108條規(guī)定，除為保存或替換目的復(fù)制館藏作品外，圖書(shū)館還可以為本館用戶學(xué)習(xí)或研究的目的以及館計(jì)互借目的進(jìn)行復(fù)制或傳播作品?？梢?jiàn)，我國(guó)圖書(shū)館合理使用范圍過(guò)小導(dǎo)致孤兒作品的合理使用范圍極其有限，阻礙了圖書(shū)館功能的發(fā)揮。其次，圖書(shū)館合理使用的限制條件復(fù)雜，圖書(shū)館對(duì)相關(guān)使用條件的法律界定難以判斷，面臨著較大的法律風(fēng)險(xiǎn)，比如，什么情況下可以判定作品的存儲(chǔ)格式已過(guò)時(shí)，什么情況下可以判斷作品的價(jià)格明顯高于市場(chǎng)價(jià)格等。如此復(fù)雜的合理使用條件，缺乏版權(quán)專門(mén)人才的圖書(shū)館難以掌握，導(dǎo)致可以合理使用規(guī)則的圖書(shū)，因無(wú)法準(zhǔn)確判定上述條件，圖書(shū)館寧愿放棄使用以規(guī)避日后的法律風(fēng)險(xiǎn)。

3.2 需經(jīng)授權(quán)使用的法制障礙

如上文，圖書(shū)館合理使用豁免無(wú)法囊括所有孤兒作品，更多的孤兒作品并非在出版時(shí)即為數(shù)字作品，也并非為了陳列或保存的需要進(jìn)行數(shù)字化轉(zhuǎn)化。合理使用豁免之外的對(duì)孤兒作品的數(shù)字轉(zhuǎn)化及其后續(xù)利用行為，需經(jīng)版權(quán)人許可。但孤兒作品本身即為作者身份不明或者作者身份確定但查找無(wú)果的作品，導(dǎo)致“尋找不能”與“許可使用”的矛盾日益尖銳。對(duì)此，立法必須有所作為。

我國(guó)自2011年開(kāi)始對(duì)現(xiàn)行《著作權(quán)法》進(jìn)行修訂，三年期間三易其稿，最終于2014年在《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》中針對(duì)“尋找不能”與“許可使用”的現(xiàn)實(shí)困境給出了初步的解決方案。依據(jù)送審稿第51條規(guī)定：第一，孤兒作品使用前提是版權(quán)保護(hù)期未屆滿的已發(fā)表作品；第二，確權(quán)路徑上，需使用人盡力查找無(wú)果；第三，授權(quán)模式上，使用人需向國(guó)務(wù)院著作權(quán)行政主管部門(mén)指定的機(jī)構(gòu)申請(qǐng)使用并提存使用費(fèi)用；第四，在使用方式上，限于“數(shù)字化”使用，是否包括將數(shù)字化作品提供給公眾以及其他的后續(xù)利用，該條沒(méi)有明確的規(guī)定。

依上文，送審稿引入國(guó)外通用的使用孤兒作品的“勤勉尋找義務(wù)”，并采用類似于加拿大的“中央授權(quán)許可+提存費(fèi)用”的授權(quán)模式。在盡力尋找版權(quán)人無(wú)果的情況下，公共圖書(shū)館向管理部門(mén)申請(qǐng)審批，提存使用費(fèi)用后以數(shù)字化形式使用孤兒作品。由于該條規(guī)定并沒(méi)有將公共圖書(shū)館等公益文化機(jī)構(gòu)對(duì)孤兒作品的公益性使用作為例外情形規(guī)定為授權(quán)豁免，公共圖書(shū)館要將收藏的孤兒作品重見(jiàn)天日，需像其他商業(yè)使用者一樣，向指定的管理部門(mén)申請(qǐng)并提存費(fèi)用。這對(duì)不以營(yíng)利為目的的公共圖書(shū)館等公益機(jī)構(gòu)來(lái)說(shuō)無(wú)疑是過(guò)重的負(fù)擔(dān)，進(jìn)而出現(xiàn)圖書(shū)館等公共文化機(jī)構(gòu)在孤兒作品的處置上選擇“不作為”，進(jìn)而造成資源的浪費(fèi)。此外，該條規(guī)定的“具體指定的授權(quán)機(jī)構(gòu)”“勤勉搜索標(biāo)準(zhǔn)”“提存費(fèi)用的具體標(biāo)準(zhǔn)”等問(wèn)題存在原則性強(qiáng)、可操作性不足的缺陷，有待于國(guó)務(wù)院著作權(quán)管理部門(mén)進(jìn)一步細(xì)化。

綜上，我國(guó)公共圖書(shū)館合理使用孤兒作品豁免的范圍極其狹小，在沒(méi)有獲得授權(quán)的情況下將孤兒作品進(jìn)行復(fù)制或數(shù)字化，會(huì)構(gòu)成侵權(quán)，將來(lái)可能還會(huì)面臨高額的侵權(quán)賠償費(fèi)用。即便在送審稿模式下，圖書(shū)館仍需在審批和提存使用費(fèi)的模式下承擔(dān)高額的經(jīng)濟(jì)成本。為規(guī)避成本與責(zé)任，大量有著重要文獻(xiàn)意義的孤兒作品被束之高閣，損害的無(wú)疑是這些作品資料被公開(kāi)傳播所產(chǎn)生的社會(huì)意義[6]。

4 完善我國(guó)公共圖書(shū)館孤兒作品利用的版權(quán)法制度

4.1 完善公共圖書(shū)館合理使用的范圍

除現(xiàn)有的合理使用范圍外，相關(guān)規(guī)定應(yīng)首先明確圖書(shū)館至少還享有對(duì)孤兒作品的數(shù)據(jù)挖掘、中間復(fù)制、略縮圖等非表達(dá)性使用的合理使用豁免[7]。其次，借鑒國(guó)外通行做法，擴(kuò)大現(xiàn)行合理使用的范圍，允許圖書(shū)館等公共文化機(jī)構(gòu)為保存目的制作少量的包括數(shù)字復(fù)制件在內(nèi)的復(fù)制件，但數(shù)字復(fù)制件限于向圖書(shū)館建筑以內(nèi)的讀者提供；允許圖書(shū)館為館際互借和文獻(xiàn)傳遞的目的制作并傳遞數(shù)字復(fù)制件。如《澳大利亞版權(quán)法》第50條規(guī)定：圖書(shū)館在一定條件下可以為其他圖書(shū)館提供數(shù)字復(fù)制件?！俄n國(guó)版權(quán)法》第31條規(guī)定：當(dāng)用戶在圖書(shū)館內(nèi)使用計(jì)算機(jī)等設(shè)備閱覽圖書(shū)時(shí)，圖書(shū)館可以復(fù)制或或交互傳輸所保管的圖書(shū)，但限定同時(shí)閱覽的人數(shù)，且排除已經(jīng)以數(shù)字化形式銷售的圖書(shū)[1]。最后，應(yīng)設(shè)計(jì)圖書(shū)館合理使用的兜底條款，明確其他方式的使用在與作品的正常利用不相沖突、沒(méi)有不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益的，即符合“三步檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)”時(shí)，構(gòu)成合理使用豁免。

4.2 對(duì)公共圖書(shū)館孤兒作品授權(quán)使用進(jìn)行專門(mén)或?qū)？盍⒎?/h3>

圖書(shū)館等公益機(jī)構(gòu)對(duì)孤兒作品的使用是基于作品的文化價(jià)值，而商業(yè)性使用是基于作品的盈利空間，二者承擔(dān)的社會(huì)功能差異較大。相關(guān)法律制度應(yīng)將孤兒作品的公益性使用與商業(yè)性使用區(qū)別開(kāi)來(lái)，單獨(dú)?？盍⒎?。不恰當(dāng)將孤兒作品的公益性使用者與商業(yè)使用者一視同仁，要求二者受同一個(gè)法律條文支配，顯然是不合理的制度安排?？v觀全球孤兒作品立法，基于圖書(shū)館公益性服務(wù)性質(zhì)，或多或少在立法上為圖書(shū)館開(kāi)了“綠燈”。美國(guó)《孤兒作品法案》針對(duì)圖書(shū)館等公益文化機(jī)構(gòu)設(shè)置了專門(mén)條款，賦予圖書(shū)館使用孤兒作品的“賠償豁免權(quán)”。歐盟《孤兒作品指令》只適用于圖書(shū)館等公共文化機(jī)構(gòu)，屬于對(duì)圖書(shū)館利用孤兒作品的單獨(dú)立法。從我國(guó)目前的著作權(quán)法制環(huán)境來(lái)看，我國(guó)相關(guān)法制還遠(yuǎn)遠(yuǎn)未到為商業(yè)使用者使用孤兒作品設(shè)立類似法定許可的時(shí)候[1]。歐盟基于孤兒作品的數(shù)字化和網(wǎng)絡(luò)傳播涉及的許可授權(quán)障礙，為避免數(shù)字化項(xiàng)目出現(xiàn)資源黑洞，推動(dòng)了《孤兒作品指令》的出臺(tái)。我國(guó)孤兒作品版權(quán)問(wèn)題也同樣源于圖書(shū)館等公益機(jī)構(gòu)的數(shù)字化使用需求。建議現(xiàn)時(shí)期，相關(guān)孤兒作品立法首先適用于圖書(shū)館等公益文化機(jī)構(gòu)的公益性使用，而后逐步延伸到商業(yè)性使用，至少應(yīng)借鑒美國(guó)《孤兒作品法案》，為圖書(shū)館設(shè)置專門(mén)條款，而非送審稿中的統(tǒng)一適用模式[8]。

4.3 科學(xué)選擇孤兒作品的使用模式

為解決孤兒作品的利用問(wèn)題，域外立法已經(jīng)設(shè)計(jì)出了相應(yīng)的使用模式。如美國(guó)的“侵權(quán)責(zé)任模式”、加拿大的“強(qiáng)制許可模式”、歐盟的“法定許可模式”、北歐的“延伸性集體管理模式”[9]。送審稿第51條采用了“盡力查找+行政審批+提成費(fèi)用”的使用模式，顯然借鑒了加拿大、日本等國(guó)的行政強(qiáng)制許可模式。該模式的最大優(yōu)點(diǎn)在于給予使用者法律上的確定性，即獲得授權(quán)后的使用是合法的，不必為將來(lái)著作權(quán)人重新出現(xiàn)并被訴侵權(quán)而擔(dān)心，并能確保著作權(quán)人得到使用費(fèi)。但這一模式的缺點(diǎn)似乎更加突出，首先是成本高、效率低。這種模式要求使用前必須經(jīng)行政機(jī)構(gòu)逐個(gè)審查，過(guò)程復(fù)雜緩慢，效率低下，申請(qǐng)者也難以預(yù)測(cè)是否會(huì)獲批，對(duì)主要依靠國(guó)家財(cái)政運(yùn)行的公共圖書(shū)館而言負(fù)擔(dān)過(guò)重，且不適合孤兒作品的大規(guī)模利用。其次，事先的使用費(fèi)提存規(guī)定增加了圖書(shū)館不必要的經(jīng)費(fèi)支出，因?yàn)樵S多孤兒作品權(quán)利人復(fù)出的概率極小，圖書(shū)館本無(wú)需支付使用費(fèi)，卻因這極小的概率付出大量的成本。

相較而言，新近出現(xiàn)的著作權(quán)默示許可制度或稱準(zhǔn)法定許可制度更適合解決孤兒作品的利用問(wèn)題。默示許可是指在法定情形下，著作權(quán)人雖然未明確許可他人使用其作品，但從著作權(quán)人的行為可推斷其對(duì)該作品的使用行為不表示反對(duì)的一種許可形式[10]?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第9條首次在立法層面確認(rèn)了默示許可使用作品的情形。該制度的內(nèi)容包括使用者以實(shí)現(xiàn)公共利益為宗旨，使用者以公告方式取得許可使用權(quán)、允許著作權(quán)人“選擇退出”。具體而言，公共圖書(shū)館等公益文化機(jī)構(gòu)基于服務(wù)公眾的目的使用孤兒作品，具有典型的公益性。圖書(shū)館在盡力查找后確定屬于孤兒作品的，在網(wǎng)絡(luò)、具有影響力的期刊、報(bào)紙等媒介上公告即將使用的孤兒作品名稱、著作權(quán)人信息、出版信息、報(bào)酬支付標(biāo)準(zhǔn)、公告期限等事項(xiàng)。公告期滿后，著作權(quán)人沒(méi)有異議的，圖書(shū)館取得合法使用權(quán)。著作權(quán)人重新出現(xiàn)，并不同意使用的，圖書(shū)館應(yīng)立即停止使用，并向著作權(quán)人支付作品使用期間的報(bào)酬。

4.4 合理確定“盡力查找”與付費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)

孤兒作品的使用模式都將“盡力查找”作為使用者利用孤兒作品的前置程序和法定義務(wù)。送審稿第51條照搬了“盡力查找義務(wù)”，但沒(méi)有像歐盟一樣確定盡力查找的最低標(biāo)準(zhǔn)。這就意味著使用者的查找行為達(dá)到何種程度才能被認(rèn)定為已盡“盡力查找”義務(wù)是不明確的，導(dǎo)致使用者無(wú)法根據(jù)法律規(guī)定對(duì)自己的行為后果進(jìn)行判斷，有關(guān)機(jī)關(guān)也無(wú)法根據(jù)法律規(guī)定對(duì)使用者是否盡力查找進(jìn)行認(rèn)定，一旦使用者的盡力查找行為不被認(rèn)可，圖書(shū)館仍需承擔(dān)侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)。因此，法律需明確該義務(wù)的最低標(biāo)準(zhǔn)。鑒于不同類型的孤兒作品所需查找的范圍和程度不同，查找難度不同，建議將圖書(shū)作品、報(bào)刊作品、音像制品、影視作品、攝影作品等分別制定差異化的查找檢索標(biāo)準(zhǔn)。

在孤兒作品默示許可使用模式下，公共圖書(shū)館等公益文化機(jī)構(gòu)可以“先使用，后付費(fèi)”。一般認(rèn)為費(fèi)用相當(dāng)于使用者在使用作品之前和著作權(quán)人通過(guò)自愿協(xié)商所能達(dá)成的價(jià)格，反映了作品所具有的市場(chǎng)價(jià)值。但孤兒作品的特殊性決定了使用者不可能按照正常作品的市場(chǎng)價(jià)值來(lái)付費(fèi)。其次，使用孤兒作品要花費(fèi)比一般作品更多的成本，如盡力查找版權(quán)人所要花費(fèi)的金錢(qián)和時(shí)間，這些成本在正常的授權(quán)許可中是沒(méi)有的。因此，孤兒作品的使用費(fèi)設(shè)置應(yīng)低于一般作品的授權(quán)使用費(fèi)。針對(duì)圖書(shū)館這類公共文化機(jī)構(gòu)來(lái)說(shuō)，法律在使用費(fèi)上還應(yīng)予以特別關(guān)照，適當(dāng)降低付費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)。筆者建議確定付費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，參考集體管理組織所制定的同類作品的一般付費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，然后適當(dāng)降低。

（來(lái)稿時(shí)間：2017年8月）

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