摘 要 “親親相隱”制度是存在于我國(guó)古代立法體系當(dāng)中帶有濃厚中國(guó)色彩的立法制度。從春秋時(shí)的初現(xiàn)萌芽，到漢代的正式確立，直到清末，“親親相隱”都有跡可循。建國(guó)后，我國(guó)認(rèn)為其是封建傳統(tǒng)中的糟粕而予以廢棄，但2012年《刑事訴訟法》中增加關(guān)于免除近親屬出庭作證義務(wù)的內(nèi)容不免讓有些人認(rèn)為這是古代“親親相隱”制度的重現(xiàn)。本文從“親親相隱”詞源含義出發(fā)，探討“親親相隱”制度的立法取向，評(píng)價(jià)認(rèn)為其在當(dāng)代“復(fù)活”想法的正確性。

關(guān)鍵詞 “親親相隱” 價(jià)值 刑事訴訟法

作者簡(jiǎn)介：王從月，河海大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號(hào)：D925 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2018.01.136

一、“親親相隱”制度的詞義來(lái)源及范圍

“親親相隱”又可稱為“親親相得匿”、“同居相為隱”等。從字面意義上來(lái)看，就是“親親”之間需要互相“隱瞞”。至于“親親”的關(guān)系需要到何種程度，在什么事情上進(jìn)行“隱瞞”，不同朝代之間都有著不同的規(guī)定。

（一）“親親”的范圍

1.“親親相隱”最先提出時(shí)，其范圍大多指代于父子、君臣之間?！坝H親相隱”的萌芽最先可追尋到西周時(shí)期，歷史上首次記錄“相容隱”的實(shí)例是在《國(guó)語(yǔ)·周語(yǔ)》中，晉文公提到君臣、父子相容隱是維護(hù)綱常的體現(xiàn)。

其次強(qiáng)調(diào)父子相容隱的是孔子?！墩撜Z(yǔ)·子路》中記載：“吾黨之直者異于是父為子隱，子為父隱，直在其中矣?！?此后孟子等儒家學(xué)派代表人物也多次肯定了“父子相隱”的道德意義。但這時(shí)“親親相隱”制度的范圍還只是局限于父子、君臣的特定關(guān)系而未擴(kuò)展到家屬。

2.秦代時(shí)的嚴(yán)法讓“親親相隱”陷入短暫“消沉”，漢代之后，“親親”的范圍擴(kuò)及親屬?！短坡伞分惺状螌ⅰ跋嚯[”的范圍進(jìn)行了明確規(guī)定，《名例律》中容隱制的“總則”以服制對(duì)不同親屬間的容隱義務(wù)做了規(guī)定。宋元承唐制，明清時(shí)期容忍范圍包括妻親和女婿。

由上可以看出，我國(guó)“親親相隱”制度的范圍是在不斷擴(kuò)大的，并以禮制為基礎(chǔ)確定容隱的范圍，并為歷朝所固定下來(lái)。

（二）“相隱”的內(nèi)容

不論是從西周時(shí)期晉文公提出的“獄”，還是后來(lái)漢朝的“有罪”，都可以看出我國(guó)“親親相隱”中“隱匿”的范圍是對(duì)于觸犯了刑罰來(lái)適用的。在我國(guó)古代民刑不分的立法體制下，對(duì)于親人的揭發(fā)不僅局限于刑法方面，對(duì)于民事案件，親人也有進(jìn)行容隱的義務(wù)。

二、從 “親親相隱”制度的歷史語(yǔ)境

“親親相隱”制度并不是開(kāi)始就是作為一項(xiàng)獨(dú)有的法律名詞出現(xiàn)的，他的發(fā)展經(jīng)歷了幾個(gè)階段。

（一）作為道德義務(wù)的出現(xiàn)

西周時(shí)期“父子相隱”的思想是儒家復(fù)興禮制的努力方向，“父子相隱”也是孔子“仁”思想的重要體現(xiàn)。其后以孟子為代表的儒家學(xué)說(shuō)繼承人也繼受并發(fā)展了他的這一觀點(diǎn)。在其弟子詢問(wèn)他關(guān)于舜帝父親殺人后舜帝所持的態(tài)度時(shí)，他認(rèn)為兒子維護(hù)父親的道德義務(wù)可以突破法律的限制。但是這些思想也僅是作為一種道德理論作為宣揚(yáng)，并沒(méi)有上升到律例層面。

（二）作為法律制度的確認(rèn)

“親親相隱”最初的法律雛形是在《秦律》，規(guī)定子女對(duì)父母，臣妾對(duì)君主的狀告不能被受理，但這也很快被秦的苛法拋棄。

后入漢代，宣帝時(shí)下昭認(rèn)為三代以內(nèi)血親應(yīng)該有容隱義務(wù)，否則便視為犯罪——這可以視為“親親相隱”制度形成的標(biāo)志?！短坡伞肥恰坝H親相隱”制度成熟的標(biāo)志。里面用非常具體的規(guī)定寫明了“親親相隱”包括的范圍以及違背的后果，從此“親親相隱”制度作為我國(guó)古代法典中的一項(xiàng)帶有濃厚宗法倫理性質(zhì)的制度被確立下來(lái)，并為后世所沿用。

三、“親親相隱”制度倫理內(nèi)涵的現(xiàn)代價(jià)值

（一） 允許親屬不出庭作證是否是“親親相隱”的“復(fù)活”

2012年我國(guó)《刑事訴訟法》的修改亮點(diǎn)就是增加了“被告人配偶、父母、子女”可以不出庭作證的規(guī)定，對(duì)此學(xué)術(shù)界有人認(rèn)為這是古代“親親相隱”制度的復(fù)活。但是筆者認(rèn)為2012年的《刑事訴訟法》修改并不能簡(jiǎn)單地視為“親親相隱”制度的再“復(fù)活”，因?yàn)樾薷牧⒎ǖ倪^(guò)程中需要有多方因素的考量，筆者認(rèn)為應(yīng)該有以下幾點(diǎn)：

1.域外早有相關(guān)規(guī)定

在《刑事訴訟法》未修改之前，有學(xué)者提出不加入親屬可以拒絕到庭作證的條款不夠人道，并且域外早已經(jīng)有了此方面的規(guī)定。例如德國(guó)《刑事訴訟法》第52條規(guī)定：被控人的訂婚人、配偶或者前配偶，現(xiàn)在或曾經(jīng)在三代以內(nèi)有血親或二代內(nèi)有姻親關(guān)系的人可以拒絕出庭作證。日本《刑事訴訟法》147條規(guī)定：自己的配偶，三代以內(nèi)的血親或者二代以內(nèi)的婚姻關(guān)系者以及自己有過(guò)這些關(guān)系的人，自己的監(jiān)護(hù)人、保護(hù)人、保佐人，自己作為監(jiān)護(hù)人、保護(hù)人、保佐人的人。

以上可以看出國(guó)外立法中不僅有類似的規(guī)定，甚至比我國(guó)的范圍還要更加廣泛。但是以德國(guó)為代表的西方國(guó)家顯然與我國(guó)有著不同的歷史文化背景，這種規(guī)定也較好促進(jìn)了審判的開(kāi)展。適時(shí)借鑒他國(guó)經(jīng)驗(yàn)是我國(guó)立法者的考慮因素。

2.與親親相隱并不完全相同

（1） 與“親親相隱”的適用背景不同?！坝H親相隱”制度的產(chǎn)生是我國(guó)古代社會(huì)形態(tài)影響的特殊產(chǎn)物。

首先，經(jīng)濟(jì)上，小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為主導(dǎo)的經(jīng)濟(jì)形態(tài)是我國(guó)古代社會(huì)主導(dǎo)?！坝H親相隱”制度的規(guī)定往往是針對(duì)成年人的，成年人也即家中勞動(dòng)力。古代的社會(huì)生產(chǎn)力本就低下，還有琢磨不定的自然災(zāi)害與政治動(dòng)亂，要是再失去一名年富力強(qiáng)的勞動(dòng)力，對(duì)于一個(gè)家庭來(lái)說(shuō)無(wú)疑很不利于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)。

其次，小農(nóng)經(jīng)濟(jì)閉塞的生產(chǎn)環(huán)境使“親親相隱”成為可能。小農(nóng)經(jīng)濟(jì)是以家庭為生產(chǎn)單位、單獨(dú)耕作，因此家庭之間相對(duì)隔離。地理環(huán)境為親親相隱提供可能。

最后，封建制度需要“親親相隱”的禮教維護(hù)。在封建制度體系下，國(guó)家統(tǒng)治者進(jìn)行統(tǒng)治所要重視的便如何維護(hù)社會(huì)關(guān)系的穩(wěn)定。在物質(zhì)基礎(chǔ)滿足的同時(shí)，還需要足夠穩(wěn)定的政治頂層設(shè)計(jì)。宗法制是從家庭內(nèi)部的設(shè)計(jì)維護(hù)“小家”穩(wěn)定，穩(wěn)定“大家”統(tǒng)治，從而維護(hù)封建統(tǒng)治。endprint

（2）一定程度借用“親親相隱”中的倫理道德思想。雖然法律應(yīng)當(dāng)與道德相對(duì)隔離開(kāi)來(lái)，但是不能否認(rèn)的是，數(shù)千年來(lái)的封建倫理綱常思想與家庭觀念直到今天還一直深刻地影響著中國(guó)社會(huì)。在審判實(shí)踐中，若強(qiáng)迫親屬到庭，就會(huì)出現(xiàn)親人相互指控、互相對(duì)峙的局面，這是不符合一般中國(guó)人的價(jià)值觀念的。而且若有人去法庭上作出不利于自己親人的證人證言，一方面對(duì)自己來(lái)說(shuō)，他會(huì)有種自己是做了“錯(cuò)事”的感覺(jué)；另一方面，他可能還會(huì)受到來(lái)自身邊同事、鄰居等的異樣目光，還可能對(duì)他的道德認(rèn)識(shí)水平產(chǎn)生懷疑。為了防止這種因親屬關(guān)系對(duì)個(gè)人產(chǎn)生的不良后果，適當(dāng)回避的立法思想應(yīng)有所采用。

（3）適用范圍不同。古代立法民刑不分，“親親相隱”強(qiáng)調(diào)的是對(duì)于親友的任意犯罪行為都需要進(jìn)行庇護(hù)。但是在今天，這種庇護(hù)：第一，范圍發(fā)生了變化。與古代不同，今天的所謂“親親相隱”中的觀念只存在于刑法當(dāng)中，與民事和行政中的違法行為毫無(wú)關(guān)聯(lián)。第二，內(nèi)容也不同。古代“親親相隱”中要求對(duì)于在相隱范圍內(nèi)親屬的任何罪行都不能予以揭發(fā)，若要揭發(fā)便以犯罪論處。但顯然這個(gè)語(yǔ)義放到今天，“親親相隱”只是免去了親屬到庭作證的義務(wù)，但是實(shí)際上并未能免去其作證義務(wù)。因此現(xiàn)代與古代相比，所謂“親親相隱”只是一層帶有保護(hù)色的外衣，其內(nèi)在還是只是一種回避制度的體現(xiàn)，歸根到底還是不能免去公民的法律義務(wù)。

3.為了促進(jìn)案件審判的公正與效率

由于中國(guó)傳統(tǒng)的親系倫理觀念的影響，在親人不準(zhǔn)到庭作證的立法制度未出臺(tái)之前，親人即使到庭對(duì)案件審理的效率與公正性也帶來(lái)很多負(fù)面的影響。

首先，很多人在法庭上面對(duì)自己的親友往往不愿意一次就把案情說(shuō)清楚，這就需要法官對(duì)其一遍又一遍地詢問(wèn)與確認(rèn)，嚴(yán)重影響案件審理效率。

其次，因?yàn)槭怯H屬關(guān)系，很多人作證時(shí)會(huì)將證詞內(nèi)容夸大或縮小，以此達(dá)到包庇罪犯或使其受到嚴(yán)懲的目的。而且證人證言由于具有強(qiáng)烈的主觀色彩，其證明力在所有證據(jù)種類中較低，若有其他證據(jù)便很容易被廢棄。 因此為了提高案件的審理效率，免去這一繁瑣的環(huán)節(jié)，節(jié)約法庭資源，免去親屬出庭作證義務(wù)應(yīng)當(dāng)予以施行。

（二） 現(xiàn)代刑法中“親親相隱”制度適用的思考

1. “相隱”是否由程序法擴(kuò)及實(shí)體法

上文已經(jīng)討論過(guò)，“親親相隱”在目前的刑法中只規(guī)定了可以拒絕到法庭出庭作證的義務(wù)，但是并沒(méi)有免去親屬的實(shí)體作證義務(wù)。但正如前述，親屬若出庭作證會(huì)有證言證詞不實(shí)的情形產(chǎn)生，那么我們就能保證在不出庭直面被告人時(shí)，親屬的證言證詞就一定會(huì)屬實(shí)準(zhǔn)確了嗎？答案顯然是否定的。

不論怎么說(shuō)，親屬作證都屬于證人證言這一證據(jù)種類，是否出庭并不會(huì)影響對(duì)其證據(jù)種類的劃分，也就不會(huì)影響其證明力。換句話說(shuō)，其證言可能還是會(huì)被歸于無(wú)效。而且若親屬做了不實(shí)證言，還會(huì)背負(fù)作偽證的刑事指控。為了防止這種因親系關(guān)系而導(dǎo)致證人陷入不利的局面，將免除出庭作證的實(shí)體義務(wù)轉(zhuǎn)向不作證的實(shí)體義務(wù)有其存在合理性。

2. “相隱”人的范圍擴(kuò)張問(wèn)題

我們可以看到其他國(guó)家在立法的時(shí)候，免于出庭作證的證人中不僅涉及到我國(guó)規(guī)定的“父母、配偶、子女”，而且還有二代以內(nèi)有姻親關(guān)系的人，保證人等。將三代以內(nèi)血親或二代以內(nèi)姻親作為親屬范圍是符合大陸法系國(guó)家的傳統(tǒng)定義的。 而且我們也知道一個(gè)人日常生活當(dāng)中有親密關(guān)系的人遠(yuǎn)不止配偶、父母、子女這三類。因此我國(guó)可以考慮沿用大陸法系的傳統(tǒng)擴(kuò)大不出庭作證親屬的范圍。

四、結(jié)語(yǔ)

“親親相隱”制度作為我國(guó)古代立法體制中的一種特殊的立法思維深深影響我國(guó)古代的立法，但我國(guó)《刑事訴訟法》中對(duì)于親屬可以不出庭作證義務(wù)的規(guī)定也絕不是這種思維的延續(xù)，而是有著特殊的考量。因此我國(guó)在今后立法當(dāng)中應(yīng)該借鑒西方的立法體例，結(jié)合我國(guó)實(shí)情，制定出符合我國(guó)社會(huì)的作證豁免體制。

注釋：

[春秋]孔子著.張燕嬰譯注.論語(yǔ)·子路.北京中華書(shū)局.2006.

余輝勝.現(xiàn)代法學(xué)視野中親親相隱之原則.中共四川省委黨校學(xué)報(bào).2004（1）.67-70.endprint