趙海軍/華東政法大學(xué) 上海市檔案局

1 館藏檔案可能涉及的著作權(quán)問題

公共檔案館中的大部分檔案都不會(huì)涉及版權(quán)問題，包括公務(wù)文書類檔案、事實(shí)匯編類檔案（但為了報(bào)道新聞事件而拍攝的照片可被認(rèn)定為攝影作品[1]）、通用數(shù)表類檔案（如科技檔案中附屬性或說明性的文書材料和通用材料等）、公共領(lǐng)域檔案（如文物檔案、地方志等，因超過著作權(quán)保護(hù)期等原因進(jìn)入公共領(lǐng)域）。但是，需要特別注意以下類別的檔案，可能構(gòu)成著作權(quán)法意義上的作品：①特殊檔案，如人物傳記、專利檔案、商標(biāo)檔案、名人手稿、信件、知名人士的講演稿、墨寶等；②科技檔案，來源于科研、生產(chǎn)、基建等科技活動(dòng)中的科技檔案；③某些電子檔案，《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（2006年修正）第二條第1款規(guī)定：“在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下無法歸于著作權(quán)法第三條列舉的作品范圍，但在文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域內(nèi)具有獨(dú)創(chuàng)性并能以某種有形形式復(fù)制的其他智力創(chuàng)作成果，人民法院應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)?！庇纱丝梢?，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，此類電子檔案作為版權(quán)法保護(hù)的客體是明確的。

2 檔案接收征集中的著作權(quán)問題

公共檔案館收集的檔案，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其來源確定所有權(quán)和著作權(quán)的歸屬。①國(guó)有檔案：通過接收的方式把屬于國(guó)家所有的檔案接收進(jìn)館，其所有權(quán)和著作權(quán)仍屬于國(guó)家所有，由公共檔案館代為行使；②購(gòu)買或受贈(zèng)檔案：公共檔案館可通過購(gòu)買或接受捐贈(zèng)的方式獲得檔案，如果未購(gòu)買或受贈(zèng)其著作權(quán)，那么著作權(quán)仍屬于原所有者，但所有權(quán)和著作權(quán)一并轉(zhuǎn)讓給公共檔案館的除外；③寄存檔案：寄存在公共檔案館里的檔案只是由公共檔案館代為保存，其所有權(quán)和著作權(quán)均未轉(zhuǎn)移，著作權(quán)仍歸檔案所有者。以上三種情況中需要特別注意的是書信類檔案。私人書信的所有權(quán)歸收信人，然而其著作權(quán)卻不屬于收信人，而屬于寫信人，未經(jīng)寫信人許可擅自發(fā)表或使用信件，可能構(gòu)成對(duì)寫信人著作權(quán)的侵犯，也可能會(huì)侵犯寫信人的隱私權(quán)。

3 檔案編研中的著作權(quán)問題

首先，對(duì)于有版權(quán)的檔案進(jìn)行編研，要注意不要侵犯其版權(quán)。其次，對(duì)館藏檔案進(jìn)行編研，編寫而成具有獨(dú)創(chuàng)性的論文、學(xué)術(shù)專著、方志等，是享有著作權(quán)的，如上海市檔案局（館）工作人員所編的《上海市公共檔案館藏中國(guó)近現(xiàn)代名人墨跡》就享有著作權(quán)。此外，公共檔案館組織編纂的期刊、現(xiàn)行文件匯編、檔案參考資料等可能構(gòu)成著作權(quán)法意義上的匯編作品。如，上海市檔案局和上海市檔案學(xué)會(huì)主辦的《上海檔案》雜志上的每一篇文章都是作品，但是《上海檔案》也構(gòu)成匯編作品，因?yàn)榭镌诰庉嬤^程中對(duì)文章的選擇和編排都付出了創(chuàng)造性的勞動(dòng)，符合獨(dú)創(chuàng)性要求。再如，上海市檔案局（館）工作人員在編寫《檔案里的金融春秋》時(shí)，精心挑選了檔案工作者或歷史學(xué)者有關(guān)近現(xiàn)代史上涉及金融方面重要事件和重要人物的文章，并進(jìn)行分類和排序，由此形成的匯編成果就體現(xiàn)了選擇與編排上的獨(dú)創(chuàng)性，屬于匯編作品。

4 檔案展覽中的著作權(quán)問題

我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定享有展覽權(quán)的作品只限于美術(shù)作品和攝影作品，檔案展覽中涉及很多攝影作品，如果這些作品已經(jīng)發(fā)表，那么未經(jīng)著作權(quán)人許可布展并不侵犯著作權(quán)。需要注意的是，有一些國(guó)家規(guī)定的展覽權(quán)范圍比我國(guó)規(guī)定的要廣，如美國(guó)版權(quán)法規(guī)定的“展示權(quán)”不僅適用于美術(shù)作品和攝影作品，還適用于文字作品、音樂作品、舞蹈作品、建筑作品以及電影或其他視頻作品中的單個(gè)畫面，無論是直接展示還是通過電視、幻燈機(jī)等設(shè)備放映全部作品或作品的單個(gè)畫面，都構(gòu)成對(duì)作品的“展示”，都是“展示權(quán)”能夠控制的行為；此外，我國(guó)于1992年加入《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》（下簡(jiǎn)稱《公約》），該條約規(guī)定“自動(dòng)保護(hù)原則”，即作品一旦創(chuàng)作完成就自動(dòng)享有著作權(quán)，無須進(jìn)行登記或發(fā)表；該條約還要求各締約國(guó)保護(hù)其他締約國(guó)國(guó)民創(chuàng)作的作品。所以我國(guó)公共檔案館在進(jìn)行檔案展覽時(shí)，尤其是赴相關(guān)國(guó)家舉辦檔案展覽時(shí)，會(huì)使用一些該國(guó)人士拍攝的照片布展，這時(shí)需要注意所在國(guó)有關(guān)法律規(guī)定，保護(hù)照片的著作權(quán)，特別要注意對(duì)《公約》締約國(guó)享有著作權(quán)的作品進(jìn)行著作權(quán)保護(hù)。

5 檔案公布中的著作權(quán)問題

檔案法實(shí)施辦法規(guī)定的檔案公布與著作權(quán)法規(guī)定的作品發(fā)表既有聯(lián)系又有區(qū)別。遺憾的是，很多學(xué)者將公布權(quán)和發(fā)表權(quán)混為一談，認(rèn)為“公布權(quán)與發(fā)表權(quán)一致”[2]“公布權(quán)即發(fā)表權(quán)”[3]。事實(shí)上，著作權(quán)法對(duì)發(fā)表權(quán)保護(hù)的時(shí)間與檔案法規(guī)定的檔案向社會(huì)開放的時(shí)間不同，檔案開放期限有三種不同情況，即隨時(shí)開放、三十年開放和延期開放；而著作權(quán)中的發(fā)表權(quán)是著作權(quán)人的一項(xiàng)人身權(quán)利，如果著作權(quán)人選擇永遠(yuǎn)不發(fā)表其作品，任何人不得違背其意愿擅自發(fā)表。筆者認(rèn)為，公共檔案館在公布受著作權(quán)保護(hù)的檔案前，應(yīng)征得著作權(quán)人同意，否則存在侵權(quán)可能。我國(guó)檔案法與著作權(quán)法關(guān)于公布權(quán)和發(fā)表權(quán)存在立法沖突，需要進(jìn)一步協(xié)調(diào)或做出解釋。那么對(duì)于未公布且未發(fā)表的檔案，其公布權(quán)和發(fā)表權(quán)究竟是由公共檔案館行使，還是由著作權(quán)人來行使？再有，著作權(quán)的保護(hù)期長(zhǎng)于檔案的封閉期，如果公共檔案館公布了滿三十年但尚在著作權(quán)保護(hù)期內(nèi)的未發(fā)表作品，那么公共檔案館享有的公布權(quán)是否侵犯了著作權(quán)人享有的發(fā)表權(quán)？筆者認(rèn)為，公布權(quán)和發(fā)表權(quán)是兩項(xiàng)不同的權(quán)利，應(yīng)當(dāng)分別由檔案所有人和著作權(quán)人享有，當(dāng)兩項(xiàng)權(quán)利分別由兩個(gè)不同主體享有時(shí)，一項(xiàng)權(quán)利的行使不得侵犯另一項(xiàng)權(quán)利，也就是說，行使公布權(quán)時(shí)不得侵犯發(fā)表權(quán)，行使發(fā)表權(quán)時(shí)亦不得侵犯公布權(quán)。需要進(jìn)一步明確的是，作品無論是通過征集、購(gòu)買還是贈(zèng)送獲得的，一旦進(jìn)入公共檔案館成為檔案，那么檔案和作品雖然可能處于某個(gè)相同載體之中，即該檔案同時(shí)也是作品，但作品和檔案是不同的概念，不能混淆[4]。如果該檔案未公布、作品也未發(fā)表，公共檔案館要公布這份檔案，應(yīng)事先征得版權(quán)人同意，因?yàn)闄n案一旦公布，也就符合了著作權(quán)法意義上的發(fā)表行為，等于代作者發(fā)表。但是如果版權(quán)人先于公共檔案館公布檔案之前行使發(fā)表權(quán)，則無須征得公共檔案館同意，因?yàn)樽髌返陌l(fā)表并不意味著檔案的公布。即使作品發(fā)表了，檔案也可以是未公布的檔案，這是由作品和檔案的不同性質(zhì)所決定的[5]。

6 利用服務(wù)中的著作權(quán)問題

世界各國(guó)著作權(quán)法中都規(guī)定了合理使用原則，公共檔案館可以享有一系列著作權(quán)豁免。如美國(guó)《數(shù)字千年版權(quán)法》（Digital Millennium Copyright Act, 1998）第四〇四條規(guī)定，公共檔案館出于誠(chéng)意，可以采用數(shù)字技術(shù)制作數(shù)字復(fù)制品；俄羅斯民法典第一二七四條規(guī)定，公共檔案館為了補(bǔ)充館藏可以進(jìn)行單篇復(fù)制；英國(guó)《版權(quán)、設(shè)計(jì)和專利法》（Copyright, Designs and Patents Act,1988）第四十二條規(guī)定，公共檔案館可以復(fù)制有版權(quán)的檔案以替代原件；我國(guó)著作權(quán)法第二十二條對(duì)公共檔案館的合理使用作了規(guī)定；我國(guó)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第七條對(duì)公共檔案館以數(shù)字化形式復(fù)制本館收藏的作品做出了特別限定；公共檔案館對(duì)檔案進(jìn)行“資料保存”時(shí)，我國(guó)著作權(quán)法規(guī)定了上文所述的“合理使用”。而對(duì)檔案進(jìn)行“信息提供”利用時(shí)，《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第七條和第十條從場(chǎng)所、對(duì)象和方式三個(gè)方面對(duì)公共檔案館提供數(shù)字化作品作了限定。此外館際之間的互借行為也涉及著作權(quán)問題，美國(guó)著作權(quán)法《館際借閱協(xié)議中的復(fù)制指南》（Guidelines on Photocopying under Interlibrary Loan Arrangements）[6]規(guī)定了館際互借制度。英國(guó)《版權(quán)、設(shè)計(jì)和專利法則》規(guī)定公共檔案館在符合一定條件下可以復(fù)制有版權(quán)的檔案，但只能復(fù)制一份。我國(guó)著作權(quán)法沒有對(duì)館際互借制度作出明確規(guī)定。筆者認(rèn)為公共檔案館館際互借能否適用“合理使用”原則，需要從借出檔案目的、數(shù)量、方式以及對(duì)著作權(quán)人作品潛在市場(chǎng)影響等方面進(jìn)行綜合考慮。

6.1 問題的產(chǎn)生

檔案利用者在利用受著作權(quán)保護(hù)的檔案時(shí)，公共檔案館如何判斷檔案利用者是否構(gòu)成“合理使用”，是否可以控制檔案利用者復(fù)制有著作權(quán)檔案的比例？上海市檔案館規(guī)定，檔案利用者復(fù)印檔案不得超過整件檔案的三分之一，每天復(fù)印不能超過50頁(yè)。如果某件受著作權(quán)保護(hù)的檔案有500頁(yè)，檔案利用者用10天時(shí)間、每天復(fù)印50頁(yè)，將該檔案全部復(fù)制下來，那么公共檔案館能否依據(jù)著作權(quán)法，認(rèn)為其不構(gòu)成“合理使用”呢？就復(fù)制而言，捷克、巴西、埃及、墨西哥等國(guó)的著作權(quán)法均規(guī)定以一份為合理，不允許復(fù)制多份；也有的國(guó)家如冰島，其著作權(quán)法認(rèn)為個(gè)人復(fù)制三份也是合理的。在印刷技術(shù)非常發(fā)達(dá)的今天，限制復(fù)制份數(shù)已經(jīng)沒有多大的意義了，只有限制復(fù)制比例才有討論的必要。2013年，財(cái)政部和國(guó)家發(fā)改委規(guī)定檔案利用者可以免費(fèi)復(fù)印檔案資料。如果檔案資料是享有著作權(quán)的作品，那么免費(fèi)復(fù)制的行為無疑損害了檔案著作權(quán)人的復(fù)制權(quán)，但是根據(jù)我國(guó)目前法律規(guī)定，又很難認(rèn)定其“違法”。

6.2 其他國(guó)家的規(guī)定

各國(guó)法律大都對(duì)這種性質(zhì)的“合理使用”方式作出限制。法國(guó)將個(gè)人使用限制于私人表演或私人復(fù)制；英國(guó)著作權(quán)法規(guī)定出于個(gè)人學(xué)習(xí)或研究目的在公共檔案館復(fù)制檔案，復(fù)制內(nèi)容限于雜志中的一篇文章或出版物的一部分；澳大利亞《著作權(quán)法修正案（數(shù)字議程）》（Copyright Amendment [Digital Agenda] Act, 2000）規(guī)定公共檔案館可以為滿足用戶研究與學(xué)習(xí)需求提供檔案復(fù)制服務(wù)，并向用戶傳遞已經(jīng)發(fā)表或出版的檔案資料復(fù)制品，限定條件是一份期刊中只能復(fù)制一篇文章，除非復(fù)制的文章屬于同一個(gè)主題；美國(guó)著作權(quán)法第一〇八條第七款規(guī)定公共檔案館知道或者有足夠的理由知道他人連續(xù)地制作或發(fā)行同一資料的多件復(fù)制品，無論是在同一場(chǎng)合還是持續(xù)一段時(shí)間，無論使用目的是一人還是多人，或者由一個(gè)組織單獨(dú)使用，均不得適用“合理使用”。美國(guó)在司法判例中對(duì)個(gè)人“合理使用”也作出了較為嚴(yán)格的限制。如美國(guó)地球物理學(xué)會(huì)訴德士古公司案（American Geophysical Union v. Texaco, 1995），作為被告的德士古公司復(fù)印美國(guó)地球物理學(xué)會(huì)出版的期刊，發(fā)放給公司員工。法院認(rèn)定被告侵犯了該雜志出版者的著作權(quán)，因?yàn)椤耙粋€(gè)科學(xué)家為了便于使用而復(fù)印他人的科學(xué)論文存放于個(gè)人資料庫(kù)中是一種存檔行為，目的是為了節(jié)省時(shí)間免于到圖書館保存的期刊中去檢索文章，這不是為了研究，不是合理使用”[7]。有西方學(xué)者甚至認(rèn)為應(yīng)當(dāng)取消自由復(fù)制的特許[8]。

6.3 認(rèn)定檔案利用者“合理使用”的標(biāo)準(zhǔn)

檔案利用者利用公共檔案館館藏檔案，如要構(gòu)成“合理使用”，應(yīng)結(jié)合以下幾點(diǎn)進(jìn)行限定：①目的限定：使用版權(quán)檔案僅限于學(xué)習(xí)、研究或欣賞，不能用于營(yíng)業(yè)目的。②主體限定：限于滿足個(gè)人實(shí)現(xiàn)上述目的，這里的“個(gè)人”應(yīng)擴(kuò)充解釋為“家庭”。但是大部分國(guó)家都承認(rèn)公司科研人員為進(jìn)行研究而使用他人作品的行為只具有間接商業(yè)目的，仍可能構(gòu)成“合理使用”。③客體限定：限于已經(jīng)發(fā)表過的作品。檔案法第二十條規(guī)定檔案利用者在符合條件的情況下，可以利用未開放檔案。因此如果未開放檔案屬于未發(fā)表作品，則不在“合理使用”之列。④方式限定：合理使用的方式必須合法。要充分保障作者的署名權(quán)、作品完整權(quán)等及有關(guān)出版者的相關(guān)權(quán)益。⑤數(shù)量限定：“合理使用”的“量”必須受到嚴(yán)格限定，只能是“少量”或“適當(dāng)”。⑥結(jié)果限定：是否是“合理使用”需接受“三步檢驗(yàn)法”的檢驗(yàn)（“三步檢驗(yàn)法”是著作權(quán)權(quán)國(guó)際公約規(guī)定的判斷某一著作權(quán)使用行為是否構(gòu)成合理使用的一般原則[9]）?！昂侠硎褂谩辈荒軐?duì)作品的潛在市場(chǎng)造成嚴(yán)重影響。

筆者認(rèn)為，對(duì)于享有著作權(quán)的檔案資料，公共檔案館要把復(fù)制的數(shù)量控制在作品整體量的10%之內(nèi)；但是如果復(fù)制實(shí)質(zhì)性內(nèi)容或核心部分，可以認(rèn)定其不構(gòu)成“合理使用”。由于公共檔案館所藏檔案大部分都不能從其他途經(jīng)獲取，檔案利用者為獲取該信息，只能復(fù)制檔案，作為文化事業(yè)單位的公共檔案館很難用著作權(quán)法阻止檔案利用者復(fù)制檔案行為。也就是說，從著作權(quán)法意義上講著作權(quán)人對(duì)于不構(gòu)成“合理使用”的人，可以向其出售作品，但不能阻止其獲取信息的權(quán)利。當(dāng)然，作為著作權(quán)人的公共檔案館可以規(guī)定檔案利用者復(fù)制受著作權(quán)保護(hù)的檔案的比例?！陡骷?jí)國(guó)家公共檔案館開放檔案辦法》第十條規(guī)定，由公共檔案館決定復(fù)制檔案的內(nèi)容和數(shù)量。但是執(zhí)行這一規(guī)定不得違反政府信息公開條例的相關(guān)規(guī)定，不得侵害公民的知情權(quán)。公民利用檔案的權(quán)利是與憲法賦予公民的生存發(fā)展權(quán)、受教育權(quán)、言論自由權(quán)等基本人權(quán)密切相關(guān)的，也得到政府信息公開條例等法律法規(guī)的支持和保護(hù)。我國(guó)著作權(quán)法及其相關(guān)條例對(duì)公共檔案館使用著作權(quán)的程序和步驟以及管理并沒有詳細(xì)規(guī)定，而澳大利亞著作權(quán)法則規(guī)定用戶需要事先填寫申請(qǐng)并承諾保護(hù)著作權(quán)，公共檔案館也要以一定方式提醒用戶尊重與保護(hù)著作權(quán)；公共檔案館對(duì)復(fù)制檔案資料的具體情況要認(rèn)真記錄并加以保存；公共檔案館可以向用戶收取復(fù)制費(fèi)用，但只能用來彌補(bǔ)相關(guān)的成本，而不允許有額外利潤(rùn)。我國(guó)公共檔案館可以借鑒澳大利亞的做法。

需要指出的是，信息自由是我國(guó)憲法默示的一項(xiàng)基本權(quán)利[10]。二戰(zhàn)后政府信息公開已然成為了一種趨勢(shì)[11]，但是我國(guó)著作權(quán)法關(guān)于公共檔案館合理使用的規(guī)定，僅僅是為了滿足陳列或保存的需要，這不利于公共檔案館的發(fā)展，也不利于公民信息自由權(quán)的行使。筆者認(rèn)為，在實(shí)踐中需注意以下幾點(diǎn)：①適用比例原則。比例原則作為我國(guó)行政法基本原則之一基本得到認(rèn)可。修訂今后著作權(quán)法時(shí)，應(yīng)當(dāng)貫徹實(shí)施比例原則，有效控制立法裁量權(quán)，促進(jìn)立法的科學(xué)性[12]。具體來說，就是要使修改后的著作權(quán)法，在保障版權(quán)人的利益的同時(shí)，適當(dāng)擴(kuò)大公共檔案館“合理使用”的范圍。司法實(shí)踐中，在處理公共檔案館和版權(quán)人的糾紛時(shí)，法院可以根據(jù)比例原則判斷是否構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。②司法實(shí)踐中參照指導(dǎo)性案例。中國(guó)特色案例指導(dǎo)制度是我國(guó)司法改革的舉措之一，《最高人民法院關(guān)于案例指導(dǎo)工作的規(guī)定》及其實(shí)施細(xì)則明確規(guī)定，在類似案件中“應(yīng)當(dāng)參照”指導(dǎo)性案例[13]。法院在處理公共檔案館與版權(quán)人關(guān)于合理使用制度的糾紛時(shí)，應(yīng)當(dāng)參照相關(guān)的指導(dǎo)性案例。由于公共檔案館和公共圖書館在功能、組織模式、信息資源、服務(wù)、標(biāo)準(zhǔn)化建設(shè)以及著作權(quán)保護(hù)等方面有諸多相似之處，如果沒有公共檔案館的指導(dǎo)性案例，可以參照公共圖書館有關(guān)的案例。③檔案部門在著作權(quán)法修訂時(shí)要有所作為。我國(guó)立法法第三十七條將法律草案公布征求意見提升成為基本的法律條款，此舉有利于彌補(bǔ)“聽取意見”的不足和提高立法質(zhì)量[14]。筆者在中國(guó)知網(wǎng)上以“著作權(quán)法修改”為關(guān)鍵詞搜索近期的文章，幾乎找不到與公共檔案館相關(guān)的著作權(quán)法修改建議的文章。檔案部門在著作權(quán)法律草案公布征求意見時(shí)應(yīng)該有所作為，積極提出合理化建議，努力擴(kuò)大公共檔案館“合理使用”的范圍。