丁學(xué)鵬

南陽市紀(jì)委監(jiān)察委，河南 南陽 473000

最近二十多年中，中國社會(huì)發(fā)生巨大變化，十八大的召開也宣告了我國社會(huì)主義進(jìn)入了新時(shí)期。但是新時(shí)期必然有許多的新變化，這種變化也是復(fù)雜多樣的，刑法立法也同樣面臨著復(fù)雜多樣的局面。當(dāng)前，社會(huì)轉(zhuǎn)型的時(shí)期，各個(gè)層面都需要轉(zhuǎn)型，刑法立法也不例外。目前立法模式比較集中，需要改變，分散立法，但也不必要非將三種刑法分開，各自獨(dú)立。如何構(gòu)建以刑法典為中心，輔以其他法律體系是轉(zhuǎn)型時(shí)期需要重點(diǎn)思考的問題。

一、轉(zhuǎn)型期刑法立法特點(diǎn)

(一)處罰領(lǐng)域變寬

增加與團(tuán)體犯罪相關(guān)的犯罪，拓寬處罰領(lǐng)域。傳統(tǒng)的刑法過分強(qiáng)調(diào)個(gè)人犯罪、個(gè)人責(zé)任，然而，在社會(huì)轉(zhuǎn)型期，大多犯罪有組織、更加惡劣而且合作分工很嚴(yán)謹(jǐn)。所以在定罪量刑上有很多不適應(yīng)的問題出現(xiàn)，針對(duì)這些問題，必須要增設(shè)有關(guān)組織犯罪的罪名，這樣才可以拓寬刑法懲罰的領(lǐng)域，加大懲罰力度。近年來，我國刑法修正案增加設(shè)立了多種犯罪類型，如：有組織的極端主義、恐怖主義、人體器官販賣、走私等等，降低了定罪的門檻。

將一些預(yù)備行為定性為實(shí)行行為，如：增加資助恐怖活動(dòng)的犯罪；增設(shè)阻礙信用卡使用罪，把利用信用卡詐騙等行為定性為犯罪活動(dòng)。

增加一些量刑比較低和牽涉到社會(huì)監(jiān)管的輕罪和原來用勞動(dòng)教育來處理的行為輕罪化，如盜竊等。

(二)處罰手段變多

轉(zhuǎn)型期的刑法立法所設(shè)置的處罰有嚴(yán)厲，也有溫和。對(duì)于嚴(yán)厲處罰政策來說：縮小死緩犯人的減刑的幅度，在刑法修正案中，將對(duì)立功的死緩犯滿兩年后減刑為15-20年以下刑期改為減刑為25年刑期；刑法修正案還增加設(shè)置了對(duì)減刑制度的限制，延長執(zhí)行被限制減刑的罪犯的實(shí)際執(zhí)行期限；刑法修正案在危害國家安全犯罪的累犯的基礎(chǔ)上增加了恐怖組織犯罪和黑社會(huì)犯罪等組成的特別累犯內(nèi)容；數(shù)罪并罰的有期徒刑的最高年限被提高；犯罪組織主要人物和累犯同樣不適合緩刑，緩刑的范圍被縮小等。

對(duì)于溫和的處罰政策來說：刑法修正案將綁架罪的最低年限從十年降低至五年，分解對(duì)于由于綁架罪而被處以死刑的死刑適用條件，給予法官裁量權(quán)等。

從刑法立法中的手段的增加，可以看出嚴(yán)厲處罰是立法的主要趨勢(shì)，刑罰其實(shí)開始慢慢從報(bào)應(yīng)的目的轉(zhuǎn)變?yōu)榻逃癖姷哪康?。也開始不再只注重懲罰而是開始注重預(yù)防。

(三)面對(duì)新困難

第一，社會(huì)不斷變化，刑法也要不斷發(fā)展，實(shí)現(xiàn)他的預(yù)防和威懾的效果，這就需要加上重刑的支持。但其實(shí)在司法中并沒有過多使用重刑，所以沒法判斷重刑的實(shí)際效果，而且有些罪名真實(shí)情況中發(fā)生的幾率比較低，比較罕見，所以出現(xiàn)了一些宣示性的刑法立法。第二，犯罪行為的可感和可觀性在逐漸降低，如某些比較抽象的危險(xiǎn)罪犯以及一些侵害公共法益犯的危害性并不具體，不是實(shí)際意義上的侵害，大家實(shí)際上是不能從中感知到危害性。第三，刑法實(shí)際意義上來說使解決一些社會(huì)問題時(shí)所要應(yīng)用到的手段，這就與刑法中要減少社會(huì)的對(duì)立和縮小刑罰的范圍是不太一致的。

(四)給予新的機(jī)能

轉(zhuǎn)型期的多次的立法活動(dòng)態(tài)度明確，就是要將刑法的保障機(jī)能慢慢滲入到監(jiān)管社會(huì)的刑法保護(hù)機(jī)能，讓刑法的工具性和干預(yù)性變得更加凸顯。市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，以市場(chǎng)為主，政府監(jiān)控為輻，減少行政審批，對(duì)資本注冊(cè)的犯罪進(jìn)行非犯罪化。嚴(yán)格處罰拐賣兒童罪、拐賣婦女罪以及行賄的罪名，不留任何余地地打擊這些犯罪，回應(yīng)了社會(huì)公眾對(duì)此的呼吁。將行事司法機(jī)構(gòu)以及行政管制機(jī)構(gòu)密切聯(lián)系到一起，憲法修正案把行政法地先行判斷擺在刑法的前面，逃稅行為的定罪與否要先讓稅務(wù)機(jī)關(guān)做出判斷；食品藥品的安全犯罪成不成立要先讓行政部門先鑒定出危險(xiǎn)性，把刑法與社會(huì)監(jiān)管緊密聯(lián)系起來。

同時(shí)立法還在慢慢地弱化刑法的附屬性，在原本的刑法中欠債行為具有民事性質(zhì)，但憲法修正案將其進(jìn)行犯罪化，充分考慮到社會(huì)中那些農(nóng)民工工資被拖欠的問題，刑法成為社會(huì)管理的一種手段，能解決一些重大的社會(huì)矛盾。刑法解決問題的界限不再局限于那些嚴(yán)重犯罪行為，慢慢的刑法、民法和行政法之間開始互相融合起來。在某些方面，刑法具有強(qiáng)勢(shì)的姿態(tài)，直接參與社會(huì)監(jiān)管，如替考的這種行為其實(shí)沒有明確的處罰措施，但是憲法修正案中將其定性為犯罪。

二、未來刑法立法的發(fā)展趨勢(shì)

(一)立法要有能動(dòng)性

能動(dòng)的立法是指在立法中要考慮到社會(huì)的變化來增減新罪。實(shí)際上，刑事立法的某些要求是從憲法中得出的，所以犯罪是否成立不能以傳統(tǒng)程度上對(duì)犯罪的理解來確定，傳統(tǒng)觀念認(rèn)為犯罪要達(dá)到某種程度的危害社會(huì)。未來的刑法立法應(yīng)考慮如何維護(hù)社會(huì)秩序，基于憲法的價(jià)值保護(hù)取向，衡量好哪些犯罪行為在刑法上不容姑息、不可忍耐，以此來對(duì)各種犯罪行為進(jìn)行罪行規(guī)范。讓國民以此為行動(dòng)規(guī)范，清楚的知道哪些底線是不可以觸碰的，一碰即犯罪。此前刑法中認(rèn)定對(duì)社會(huì)危害較大、損失嚴(yán)重的盜竊、搶劫等罪才要追究其刑事責(zé)任，但這并不能保護(hù)公民的權(quán)益也不符合憲法的法益保護(hù)觀念，所以并不是很務(wù)實(shí)合理。所以近年來我國刑法立法開始做出改變，對(duì)于那些沒有達(dá)到較大程度的盜竊、扒竊以及盜竊累犯等定性為犯罪行為，擴(kuò)大打擊范圍。

能動(dòng)立法也要與謙抑立法相結(jié)合，如果其他法律無法預(yù)防和懲罰一些犯罪行為時(shí)，刑法才登場(chǎng)介入。但其實(shí)犯罪的邊界不是一個(gè)固定概念，他需要根據(jù)國家和社會(huì)的實(shí)際發(fā)展情況來推倒出來，在不同的社會(huì)歷史發(fā)展時(shí)期，人們的觀念不同，對(duì)犯罪行為的容忍程度更是不盡相同。從來也沒有一個(gè)固定的概念能說明哪些行為應(yīng)該用民事方式處理，哪些行為應(yīng)該用行政方式來處理。刑法的謙抑性不是說不要?jiǎng)佑眯塘P，它不拒絕那些適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的必要的犯罪化。立法者們不把那些反倫理以及只在思想層面和個(gè)人之間的行為進(jìn)行犯罪化設(shè)置，這就符合了刑法的謙抑性原則，大家不能把立法的能動(dòng)性和立法的謙抑性對(duì)立起來，而是要結(jié)合起來看問題。

(二)加大犯罪化的力度

在社會(huì)的轉(zhuǎn)型時(shí)期以及在長遠(yuǎn)的未來來看，立法者們的緊迫任務(wù)是進(jìn)行適當(dāng)規(guī)模的犯罪化而不是進(jìn)行削減罪刑的非犯罪化，要保持刑法立法的能動(dòng)和活躍的態(tài)勢(shì)。建設(shè)法制社會(huì)需要加大犯罪化，來維護(hù)社會(huì)治安，沒有哪個(gè)政權(quán)可以忍受傷害行為，都是要采取各種方法來制裁或者預(yù)防這些行為。但是有些危害行為無法用法制的方式制裁，這就轉(zhuǎn)化成用非法制的方式解決。通過刑法規(guī)范來將可以處罰的危害行為定性為犯罪將是實(shí)現(xiàn)社會(huì)難于忍受的違法行為的處理的最佳方式，但也要給予違法人辯護(hù)的機(jī)會(huì)以及尊重，將處罰置于法制之中。如果將可以處罰的某些行為置于刑事訴訟之外而是有行政機(jī)關(guān)來解決，這將會(huì)出現(xiàn)很多不良后果。雖然勞動(dòng)教養(yǎng)制度被廢除，但這些違法的行為絕不可以聽之任之，而是要增設(shè)新罪來限制違法者的人身自由，這樣才可以有效的防止這些違法者在處罰空檔期又做出一些傷害行為。這才符合國家的依法治國的要求，也是社會(huì)法制走向成熟的表現(xiàn)。

(三)立法要有理性

社會(huì)治理的最佳方法并不是刑法，刑法只能是一種控制社會(huì)的專業(yè)化方法，針對(duì)特殊的目的，如果過度會(huì)無效也有可能導(dǎo)致更嚴(yán)重的危害，所以立法的理性態(tài)度是值得關(guān)注的。社會(huì)上會(huì)有很多輿論和處罰的呼吁，立法要考慮到這些呼吁但也要理性的過濾這些呼吁，因?yàn)檫@些呼吁中有很多情緒化的主觀因素。在刑法立法上，國家的意志會(huì)受到一些人的影響，這些人缺乏法律的專業(yè)知識(shí)。有時(shí)候法學(xué)家在論證犯罪的危害性時(shí)會(huì)比較復(fù)雜，民眾難以理解，所以在處罰實(shí)施的過程中可能帶來一些負(fù)面的結(jié)果，民眾更是對(duì)此缺乏興趣。而且法學(xué)不同于自然科學(xué)，難以從實(shí)證上論證那些沒達(dá)到立法中所預(yù)估程度的行為，那么這樣立法者就會(huì)從社會(huì)輿論中理性的聽取，進(jìn)而使刑法立法趨向平民化。

理性是有限度的理性，立法中立法者較為認(rèn)可法益保護(hù)的早期化和法益的抽象以及稀薄化，可是實(shí)際上法益保護(hù)早期化的效果卻是有限的而且有偏離刑法根本任務(wù)的可能性。同時(shí)也不能將過于稀薄和過于抽象的一些法益都列入保護(hù)之內(nèi)，比如騷擾電話在法益保護(hù)中就過于抽象，不適合把他列入法益保護(hù)的對(duì)象。

三、未來刑法立法的可行方法

(一)輕犯罪法

在制定輕犯罪法中要使刑罰手段多樣化，極大的實(shí)現(xiàn)輕刑化，大面積擴(kuò)大緩刑，是中國緩刑適用率提高到世界平均水平；在刑法中加入剝奪人身自由這一處罰手段，將程序改革法的推行提上日程，提倡程序正義而不是刑法規(guī)制，切實(shí)落實(shí)刑法謙抑性的原則；同時(shí)要建立犯罪附加后果的法律制度，以此來將刑罰的負(fù)面效果降到最低。

(二)刑法典

要對(duì)刑法典總則的規(guī)模進(jìn)行拓展，應(yīng)該盡最大可能全面的界定對(duì)個(gè)人法益進(jìn)行侵害以及造成實(shí)際傷害的重罪，這樣才能保持違法犯罪的可觀性和可感性。在設(shè)定新罪名的時(shí)候要堅(jiān)持法制，重點(diǎn)的考察處罰的必要性，將立法提高到理性化和穩(wěn)定化的程度，這樣才能使立法者的泛刑法化的壓力降低。制訂刑罰時(shí)也不能一味趨重，要使刑法輕緩化和重刑化相結(jié)合，做到二者平衡。

四、結(jié)束語

當(dāng)前社會(huì)正處于轉(zhuǎn)型的時(shí)期，社會(huì)各種關(guān)系十分復(fù)雜且富于變化，這就對(duì)立法者的要求越來越高，立法者要編制出一部刑法典，這部刑法典最大的特點(diǎn)就是要以不變應(yīng)萬變。刑法典不可能窮盡所有的犯罪，這就要求立法者要另外制定一部輕犯罪法典，極盡所能覆蓋犯罪。立法者還要考慮到中國的地理環(huán)境、民族環(huán)境，因地制宜、因時(shí)制宜，不能一成不變。刑法立法的制定和修改必然是一個(gè)與時(shí)俱進(jìn)的過程，社會(huì)不斷發(fā)展轉(zhuǎn)型，刑法也要不斷變化發(fā)展，刑法立法將是一個(gè)需要時(shí)間和社會(huì)共同努力來完成的任務(wù)。