張寒雪

（南開大學(xué)法學(xué)院，天津300350）

進(jìn)入21世紀(jì)，各國在國際民商事領(lǐng)域的合作日益頻繁，當(dāng)事人自治原則在確定雙方權(quán)利義務(wù)的準(zhǔn)據(jù)法時愈發(fā)重要。一味地允許當(dāng)事人合意選法雖然能夠滿足其合理期待、促進(jìn)民商事交往，但在某些領(lǐng)域極易對國家公共利益造成侵蝕。此時干涉性法規(guī)制度應(yīng)運而生。這一概念是由德國法中Eingriffsnormen一詞翻譯而來，在英美法國家也有“強(qiáng)制性規(guī)則”“直接適用的法”“自我限定規(guī)則”等稱呼。

《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱《法律適用法》）第4條①的規(guī)定盡管未明確采用干涉性法規(guī)的名稱，但從其直接優(yōu)先適用的性質(zhì)仍可推定該條文是我國首次引入此制度的依據(jù)。然而由于第4條規(guī)定過于簡略，以致學(xué)術(shù)領(lǐng)域提出的種種質(zhì)疑成為難以解決的窒塞，對于我國干涉性法規(guī)的具體條文認(rèn)定始終難有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，最終導(dǎo)致實踐中法官對該制度的理解莫衷一是。本文欲通過梳理干涉性法規(guī)在國內(nèi)外研究現(xiàn)狀，進(jìn)一步剖析該制度的內(nèi)涵，并就學(xué)理上難以克服的主要爭議提出解決方案，以期為干涉性法規(guī)的條文認(rèn)定以及實踐應(yīng)用提供出路。

1 干涉性法規(guī)理論研究現(xiàn)狀

干涉性法規(guī)的產(chǎn)生最早可追溯到薩維尼的“法律關(guān)系本座說”，然而于20世紀(jì)80年代才引入中國大陸[1]，于2010年通過《法律適用法》之際才正式在立法中確立，因此國內(nèi)學(xué)界對該制度的深入探討起點較晚，國內(nèi)外研究現(xiàn)狀不盡相同。

1.1 國內(nèi)研究現(xiàn)狀概述

為了解干涉性法規(guī)在我國的研究現(xiàn)狀，筆者于2017年10月份在中國知網(wǎng)數(shù)據(jù)庫中做了以下搜索：（1）以“干涉性法規(guī)”為主題搜索共有9篇文章，但是真正涉及國際私法中強(qiáng)制性規(guī)定的文章數(shù)量為零；（2）以“國際私法強(qiáng)制性規(guī)定”為主題搜索，共有120篇文章，其中與《法律適用法》第4條有關(guān)的文章為37篇；（3）以“直接適用的法”為關(guān)鍵詞搜索共有82篇文章，真正涉及討論第4條的文章數(shù)量為55篇；（4）以“侵略性規(guī)則”“空間受調(diào)節(jié)的規(guī)范”“自我限定規(guī)則”“警察法”為主題或者關(guān)鍵詞搜索，相關(guān)文章均為0篇；（5）以“涉外民事關(guān)系法律適用法”為篇名搜索，共有250篇文章，其中論述第4條強(qiáng)制性規(guī)定的或者內(nèi)容與之相關(guān)的只有9篇文章；（6）以“涉外民事關(guān)系法律適用法司法解釋（一）”為篇名搜索，共有14篇文章，內(nèi)容相關(guān)的只有5篇。

以上一百余篇文章討論內(nèi)容多集中于3個方面：（1）第 4條中強(qiáng)制性規(guī)定具體涵蓋范圍；（2）干涉性法規(guī)是否包括準(zhǔn)據(jù)法國乃至第三國法律；（3）干涉性法規(guī)與公共秩序保留制度、法律規(guī)避制度的關(guān)系。

首先，鑒于《法律適用法》第4條對于“強(qiáng)制性規(guī)定”未明確界定其涵蓋范圍，盡管《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《〈法律適用法〉司法解釋（一）》）第10條②中列舉了具有強(qiáng)制適用性的特定領(lǐng)域法條，但此種籠統(tǒng)規(guī)定實效不大，引發(fā)學(xué)界極大爭論。有些學(xué)者認(rèn)為應(yīng)通過效力性規(guī)定與管理性規(guī)定的區(qū)分識別強(qiáng)制性規(guī)定：肖永平等認(rèn)為只有效力性規(guī)定才具有強(qiáng)制性，并進(jìn)一步將其劃分為管制型規(guī)范、衡平型規(guī)范以及半管制型規(guī)范三種類型[2]；劉仁山亦持同樣觀點[3]。也有學(xué)者從國際強(qiáng)制性規(guī)范與國內(nèi)強(qiáng)制性規(guī)范的區(qū)別入手，識別《法律適用法》第4條的強(qiáng)制性規(guī)定：徐崇利認(rèn)為，這里的強(qiáng)制性規(guī)則只包含具有涉外性質(zhì)的規(guī)范，體現(xiàn)的是更強(qiáng)的社會公共利益[4]；卜璐認(rèn)為，國際私法上的強(qiáng)制性規(guī)定不同于民法上的強(qiáng)制性規(guī)定，其主觀上必須為維護(hù)更大公共利益，而客觀上可以忽視當(dāng)事人意思自治的選擇結(jié)果[5]；李鳳琴亦指出，傳統(tǒng)意義上的強(qiáng)制規(guī)則僅有一小部分可作為國際私法強(qiáng)制規(guī)則，但她認(rèn)為除了關(guān)涉社會公共利益的條款，保護(hù)弱者權(quán)益的內(nèi)容也應(yīng)涵蓋其中[6]。

其次，《法律適用法》第4條中“強(qiáng)制性規(guī)定”是否包括法院地國以外國家的強(qiáng)制性規(guī)范尚且存疑。有些學(xué)者直接指出法院地法之外強(qiáng)制性規(guī)定適用的合理性：肖永平認(rèn)為，無論是準(zhǔn)據(jù)法國的強(qiáng)制性規(guī)定還是第三國的強(qiáng)制性規(guī)定，只要與案件存在實際聯(lián)系并且關(guān)涉本國重大利益，均有適用的可能性[7]；林燕萍也指出第三國法律應(yīng)當(dāng)包括在內(nèi)[8]。也有學(xué)者指出盡管其合理性應(yīng)得以承認(rèn)，但是在適用時必須加以限制：田曉云即主張，直接適用的法如果指向的是第三國法律，應(yīng)當(dāng)從最密切聯(lián)系、法院地公共秩序保留以及案件公正合理解決三個角度揣度其適用與否[9]；王立武也認(rèn)為，適用第三國干涉性法規(guī)應(yīng)當(dāng)考慮其與在審案件是否聯(lián)系緊密以及此類規(guī)則的性質(zhì)和適用結(jié)果等等[10]；張文晉認(rèn)為，這種限制應(yīng)當(dāng)根據(jù)國際法上的對等原則來判斷，判斷標(biāo)準(zhǔn)必須在立法解釋或司法解釋中予以明示[11]；張敏與萬福良也認(rèn)為為這種適用附加一定的條件是最合適的[12]。還有學(xué)者認(rèn)為，強(qiáng)制性規(guī)范只能包括法院地法中的此類規(guī)定：田曼莉認(rèn)為，直接適用的法只包括法院地國的規(guī)定，而不包括第三國的相關(guān)法規(guī)[13]。可見，外國法律中的干涉性法規(guī)在我國究竟能否直接適用爭議頗大。

最后，干涉性法規(guī)與公共秩序保留制度、法律規(guī)避制度的關(guān)系尤其是其適用的順位問題，一直是飽受學(xué)界爭議的話題。肖永平指出對于三者的優(yōu)先適用性應(yīng)具備一個界定標(biāo)準(zhǔn)，即干涉性法規(guī)優(yōu)先適用，法律規(guī)避次之，最后以公共秩序保留作為兜底條款[7]；徐崇利指出法律規(guī)避中的強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)該是指國內(nèi)意義上的強(qiáng)制性規(guī)則，其與干涉性法規(guī)中國際法意義上的強(qiáng)制性規(guī)則應(yīng)為相適配的關(guān)系，不應(yīng)存在適用上的重合或沖突[4]。但無論如何，目前學(xué)界對于三者的關(guān)系一般都以肖永平教授提出的觀點為準(zhǔn)，只是在實務(wù)中作為個案依據(jù)時尚且存在疑義。

1.2 國際研究爭議問題探析/現(xiàn)狀概述

盡管干涉性法規(guī)在西方已存在多年，在《瑞士聯(lián)邦國際私法法規(guī)》《羅馬條例》以及《德國民法典》、法國等國家的法律中均有具體規(guī)定[14]，但法學(xué)界仍然存在爭議。

首先，關(guān)于干涉性法規(guī)的適用范圍是否僅包括涉及社會公共利益的規(guī)范之辯較為廣泛。法國的亨利·巴迪福和保羅·拉加德認(rèn)為，干涉性法規(guī)的適用必須涉及法院地國家的重大社會公共利益[15]；Hellner Michael認(rèn)為，干涉性法規(guī)應(yīng)當(dāng)以公共利益為適用基礎(chǔ)，而這里的公共利益即指不特定多數(shù)人的利益，所以其認(rèn)為只要案件對私人利益影響達(dá)到一定程度即應(yīng)視為公共利益并適用強(qiáng)制性規(guī)定[16]；Dickinson Andrew認(rèn)為，干涉性法規(guī)的適用不僅為了維護(hù)社會公共利益，甚至是在維護(hù)本國的政治、社會或經(jīng)濟(jì)組織的利益時均可適用[17]；Michal Wojewoda認(rèn)為，干涉性法規(guī)以維護(hù)合同平衡或者防止法律規(guī)避的名義適用，目的是保護(hù)個人、社會或國家的公共利益[18]?？梢妼τ谠撘?guī)定在涉及經(jīng)濟(jì)組織利益甚至私人利益時能否適用尚且存疑。

其次，干涉性法規(guī)是否包含法院地國之外國家的強(qiáng)制性規(guī)則仍待解答。Hellner Michael認(rèn)為，干涉性法規(guī)應(yīng)當(dāng)包括第三國的強(qiáng)制性規(guī)定[16]；Dickinson Andrew也主張承認(rèn)第三國強(qiáng)制性規(guī)定可在法院地國直接適用的地位[17]；載于《哈佛法律評論》的文章《歐洲合同公約第7條第1款：適用外國強(qiáng)制性規(guī)則的實踐編纂》中同樣指出，基于維護(hù)國際友好的義務(wù)與公共道德之目的，法官在解決合同爭議過程中可以考慮外國的相關(guān)政策。作者在文中引用了英國法院適用美國強(qiáng)制性規(guī)定的Foster v.Driscoll一案來證實自己的觀點[19]；而英國學(xué)者Fawcett則認(rèn)為，干涉性法規(guī)僅指法院地法（即英國法）中的強(qiáng)制性法規(guī)，而不能適用外國法中的強(qiáng)制性規(guī)定[20]。

再次，關(guān)于干涉性法規(guī)的適用是否導(dǎo)致裁判不公的問題始終難以達(dá)成一致見解。Thomas G.Guedj在功能主義視角下分析指出，干涉性法規(guī)的適用會對當(dāng)事人利益造成損害，而它的適用又在很大程度上取決于法官的判斷，這種權(quán)力的實際行使可能促進(jìn)司法能動性，從而擴(kuò)大傳統(tǒng)上賦予法官的作用，壓縮當(dāng)事人法律選擇權(quán)[21]；Marc Blessing指出，干涉性法規(guī)這種出于國際公共政策的考量有時可能會減損當(dāng)事人之間的利益，是否適用強(qiáng)制性規(guī)則在本質(zhì)上還是依賴于仲裁庭的理性評判，但是這種主觀判斷不會創(chuàng)造不確定性或預(yù)見性法律，而是恰恰能夠保證審判的公正性[22]。但是對于如何限制法官的自由裁量權(quán)，以及這種裁量權(quán)限制的“度”如何確定，國際社會尚無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)。

最后，關(guān)于仲裁庭能否適用干涉性法規(guī)的問題也并非毫無爭議。Andrew T.Guzman認(rèn)為，這類規(guī)定可以適用于國際仲裁領(lǐng)域，即當(dāng)一般的當(dāng)事人默示規(guī)則已經(jīng)無法保護(hù)其利益或者對公平正義不利時，干涉性法規(guī)的適用是非常必要的[23]；Marc Blessing也認(rèn)為，仲裁者在仲裁時不僅應(yīng)考慮一個特定國家的法律制度（無論該制度多么優(yōu)秀）的取向，也應(yīng)考慮跨國公共秩序或者是習(xí)慣商法的要求[22]；Klaus-Peter Berger則認(rèn)為，國際仲裁的當(dāng)事人毫無爭議地可以合法地授權(quán)仲裁員無視跨國公共政策的法律規(guī)則和原則[22]。

以上種種爭議的產(chǎn)生多基于對干涉性法規(guī)的內(nèi)涵沒有明確且統(tǒng)一的了解，對其所涉范圍或?qū)ο笕狈σ恢抡J(rèn)識，那么究竟何為干涉性法規(guī)？《法律適用法》第4條僅包含涉及公共利益的規(guī)范還是亦牽涉私人利益？準(zhǔn)據(jù)法國乃至第三國的規(guī)范是否具備適用空間？商事規(guī)范又是否在第4條支配范圍之內(nèi)呢？以上問題有待一一解決。

2 干涉性法規(guī)內(nèi)涵辨析與標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)定

鑒于國內(nèi)外尚不存在對干涉性法規(guī)的統(tǒng)一定義，且我國《法律適用法》第4條對強(qiáng)制性規(guī)定亦沒有明確界定，不同學(xué)者在分析各國理論發(fā)展及立法現(xiàn)狀后，對干涉性法規(guī)所下定義不盡相同。秦瑞亭認(rèn)為，干涉性法規(guī)是指基于本身特殊性質(zhì)而具有優(yōu)于法院地國沖突規(guī)范援引的準(zhǔn)據(jù)法的效力，要求干渉性地適用于特定涉外案件的法律規(guī)則[24]；王立武認(rèn)為，強(qiáng)制性規(guī)定是指對于制定國而言具有重大意義的、可無視一般沖突規(guī)范指引的準(zhǔn)據(jù)法的、直接適用于涉外民商事關(guān)系的法律制度[10]；李鳳琴認(rèn)為，國際私法上的強(qiáng)制規(guī)則是指國內(nèi)法中能夠排除沖突規(guī)范指引或當(dāng)事人選擇的準(zhǔn)據(jù)法而優(yōu)先得以直接適用的法律規(guī)則[6]；蘇穎霞等認(rèn)為，干涉性法規(guī)是指與國家或國際社會的重大經(jīng)濟(jì)利益緊密相關(guān)的、不能排除適用的強(qiáng)制性實體規(guī)則[25]。

盡管以上定義并非如出一轍，但均表明干涉性法規(guī)具有其自身的獨特性，與一般意義上的直接適用的法、法律規(guī)避以及公共秩序保留等概念不能等值。首先，直接適用的法是指能夠排除當(dāng)事人意思自治強(qiáng)制性適用于各類案件中的法律規(guī)范。盡管韓德培③[12]、肖永平④[26]等學(xué)者均以直接適用的法代替干涉性法規(guī)這一概念，但筆者認(rèn)為，干涉性法規(guī)僅為前者的一部分，即僅包括國際私法意義上的強(qiáng)制性規(guī)定，后者則涵蓋所有民商事強(qiáng)制性法規(guī)，無論是否具有涉外性；其次，干涉性法規(guī)與法律規(guī)避大有不同。一方面，前者僅指涉外的強(qiáng)制性規(guī)定，而后者當(dāng)事人規(guī)避的是國內(nèi)法上的強(qiáng)制性規(guī)定；另一方面，前者由其本身性質(zhì)決定，如果不加以適用會給社會公共利益等造成損害，而后者則是當(dāng)事人主動選擇連結(jié)點以使于己有利的準(zhǔn)據(jù)法得以適用的結(jié)果；最后，干涉性法規(guī)與公共秩序保留不能混淆。一方面，前者積極適用，只要某一涉外民商事關(guān)系屬于其調(diào)整范圍即直接優(yōu)先于沖突規(guī)范適用，而后者則消極適用，只有當(dāng)外國法律的適用損害我國公共利益時才能援引該制度；另一方面，前者多表現(xiàn)為具體的法律規(guī)定，而后者則表現(xiàn)為國家政策、公共利益等抽象性的概念。因此，干涉性法規(guī)屬于愈發(fā)重要的一類特殊規(guī)則，而非任一傳統(tǒng)規(guī)則于新時期的發(fā)展。

鑒于學(xué)界對干涉性法規(guī)的定義始終難有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，且盡管諸多概念均在不同程度上揭示了干涉性法規(guī)的優(yōu)先適用性本質(zhì)，但對于克服當(dāng)前該制度面臨的若干分歧實效不大，對具體規(guī)范的性質(zhì)認(rèn)定尚且不足，而該制度對實踐中強(qiáng)制排除當(dāng)事人意思自治舉足輕重，對維護(hù)社會公共利益所起作用不容小覷，為實現(xiàn)以上價值，進(jìn)一步解決干涉性法規(guī)面臨的種種質(zhì)疑，筆者對干涉性法規(guī)的識別提出以下標(biāo)準(zhǔn)：凡是涉及一國重大政策、不特定多數(shù)人之利益以及本國法律根基的、能夠優(yōu)先于包括當(dāng)事人意思自治在內(nèi)的國內(nèi)沖突規(guī)則援引的準(zhǔn)據(jù)法適用的國內(nèi)外涉外民商事效力性/管制型規(guī)范即可視為干涉性法規(guī)。

筆者將對《法律適用法》第4條中“強(qiáng)制性規(guī)定”的具體適用范圍、商事領(lǐng)域規(guī)范是否具備強(qiáng)制適用性以及干涉性法規(guī)是否包括準(zhǔn)據(jù)法國乃至第三國法律三個主要問題進(jìn)行論述，以論證此標(biāo)準(zhǔn)中每一要點的合理性并解決前述干涉性法規(guī)所涉爭議問題。

3《法律適用法》第4條中干涉性法規(guī)的識別

《法律適用法》第4條中以“強(qiáng)制性規(guī)定”代替“干涉性法規(guī)”一詞，是否表明所有具有強(qiáng)制性的規(guī)范均為《法律適用法》第4條下的干涉性法規(guī)？如果不是，究竟哪些規(guī)范屬于本條文所述干涉性法規(guī)？筆者認(rèn)為解決該問題首先應(yīng)從二分法與三分法兩種模式著手，繼而區(qū)分其中哪些規(guī)定具有涉外性，并進(jìn)一步識別干渉性法規(guī)的具體適用范圍。

3.1 二分法模式下干涉性法規(guī)的識別

所謂二分法模式，即先將法律規(guī)定區(qū)分為效力性規(guī)定與管理性規(guī)定，認(rèn)定只有效力性規(guī)定才具有強(qiáng)制性，繼而挑選其中具有涉外性的規(guī)范，即可得出在當(dāng)前中國法律中究竟哪些規(guī)定屬于干涉性法規(guī)。

效力性規(guī)定與管理性規(guī)定的區(qū)分來源于《合同法解釋（二）》第14條⑤，二者的界定標(biāo)準(zhǔn)由王利明首次提出。他認(rèn)為，效力性規(guī)定主要包括違反后將導(dǎo)致合同無效或不成立的規(guī)定，以及雖不至導(dǎo)致以上后果，但若使合同存續(xù)下去將損害國家利益和社會公共利益的規(guī)定；而管理性規(guī)定僅僅指違反后既不會導(dǎo)致合同無效或不成立，使合同繼續(xù)有效也于國家利益和社會公共利益無礙的一類規(guī)定[27]?！斗蛇m用法》第4條的強(qiáng)制性規(guī)定只應(yīng)包括這里的效力性規(guī)定。

由以上界定我們不難看出，效力性規(guī)定與管理性規(guī)定的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是實質(zhì)上是否直接維護(hù)國家利益及社會公共利益。只有當(dāng)合同違背社會公共利益即違反效力性規(guī)定時才能認(rèn)定其無效，從而平衡交易安全與國家利益或社會公共利益維護(hù)之間的關(guān)系，即只有效力性規(guī)定才具有強(qiáng)制適用效力。

當(dāng)然，筆者認(rèn)為，僅區(qū)分效力性規(guī)定與管理性規(guī)定還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。畢竟實務(wù)中在認(rèn)定何種規(guī)定屬于效力性規(guī)定時仍然標(biāo)準(zhǔn)不一。例如，有的法院將《海商法》第四章的規(guī)定視為管理性規(guī)定而非效力性規(guī)定，認(rèn)定違反這些規(guī)定的合同有效⑥；而有的法院則認(rèn)為這些規(guī)定涉及社會公共利益，應(yīng)當(dāng)屬于效力性規(guī)定⑦。因此在適用強(qiáng)制性規(guī)定時必須仔細(xì)審查何種規(guī)范涉及社會公共秩序，而法官則需要審慎行使自由裁量權(quán)。

3.2 三分法模式下干涉性法規(guī)的識別

所謂三分法模式，即先將法律規(guī)定區(qū)分為管制性規(guī)定、半管制性規(guī)定以及衡平性規(guī)定，認(rèn)定只有管制性規(guī)定才當(dāng)然具有強(qiáng)制性，繼而挑選其中具有涉外性的規(guī)定，即可得出在當(dāng)前中國法律中究竟哪些規(guī)定屬于干涉性法規(guī)。

筆者在上文已述，三分法模式為肖永平首創(chuàng)。其于文章中指出，在效力性規(guī)定的范圍內(nèi)，根據(jù)保護(hù)的主要利益進(jìn)一步分為管制型規(guī)范、半管制型規(guī)范和衡平型規(guī)范。管制型規(guī)范是指主要目的在于維護(hù)我國公共利益的規(guī)范，應(yīng)當(dāng)直接適用；半管制型規(guī)范是指可能涉及公共利益、但主要為保護(hù)當(dāng)事人利益的規(guī)范，只有在真正涉及社會公共利益時才可直接適用；衡平型規(guī)范是指并不涉及社會公共利益、僅為保護(hù)當(dāng)事人利益的規(guī)范，其適用必須經(jīng)過沖突規(guī)范的指引[2]。筆者認(rèn)為，這種劃分方式不合理之處在于，效力性規(guī)定本身即指涉及公共利益的規(guī)范，轉(zhuǎn)而又將其作為內(nèi)部三種類型的劃分標(biāo)準(zhǔn)，無疑自相矛盾。但將三分法直接作為區(qū)分強(qiáng)制性規(guī)定的方法卻是合理且可取的。

在區(qū)分何為強(qiáng)制性規(guī)定時，我們可以按照上述標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定只有管制型規(guī)范才屬于第4條調(diào)整范圍，而涉及社會公共利益的半管制型規(guī)范可以上升為管制型規(guī)范并得以強(qiáng)制適用。但對于某一規(guī)定究竟為維護(hù)社會公共利益還是當(dāng)事人利益必須加以衡量，而這又在很大程度上依賴于法官的自由裁量。

無論采取上述哪一種方式識別強(qiáng)制性規(guī)定的范圍，必須進(jìn)一步對此類規(guī)定的涉外性加以考察，因為《法律適用法》第4條所確定的干涉性法規(guī)僅包括國際私法意義上的強(qiáng)制性規(guī)范。筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)法領(lǐng)域（如外匯管制等）的規(guī)定是否涉外較為明顯，不難區(qū)分；國內(nèi)民法領(lǐng)域（如婚姻法、繼承法等）一般只調(diào)整內(nèi)國事項，沒有應(yīng)用第4條的基礎(chǔ)，也不難識別；主要是在確定社會法領(lǐng)域（如勞動法、環(huán)境保護(hù)法等）相關(guān)規(guī)定的涉外性時尚存爭議，例如《〈法律適用法〉司法解釋（一）》第10條“涉及勞動者權(quán)益保護(hù)的”規(guī)定也被視為干涉性法規(guī)的范疇，這一點受到諸多學(xué)者的批判⑧。

由此可見，依據(jù)二分法模式或者三分法模式識別強(qiáng)制性規(guī)定，然后挑選其中的涉外規(guī)定，無疑是明確第4條“強(qiáng)制性規(guī)定”具體適用范圍的有力手段。

4 商事領(lǐng)域強(qiáng)制性規(guī)定的適用問題

《法律適用法》第4條強(qiáng)調(diào)其適用于對“涉外民事關(guān)系”的強(qiáng)制性規(guī)定，《〈法律適用法〉司法解釋（一）》第10條的規(guī)定亦然。這樣的規(guī)定確有排除干涉性法規(guī)在涉外商事領(lǐng)域的適用之嫌，但筆者認(rèn)為如此理解過于片面。

首先，條文中規(guī)定“涉外民事關(guān)系”具備合理理由。一方面，在當(dāng)前中國的法律背景下，民商難分一直是一個拔丁抽楔的問題。延伸到國際私法領(lǐng)域，同樣難以克服。在研究民商事法律關(guān)系的過程中，學(xué)者們一般會選擇回避民商事界限這一存疑之處，多數(shù)情況下將二者作為廣義的民事關(guān)系進(jìn)行研究，因此這里的涉外民事關(guān)系之表述只能說是法理上與實踐中民商不分導(dǎo)致的結(jié)果；另一方面，商事領(lǐng)域規(guī)范最大的特點即靈活，而在第4條的視角下，強(qiáng)制性規(guī)定目前在我國的實踐中尚無統(tǒng)一判定標(biāo)準(zhǔn)，很大程度依賴于法官的自由裁量，這種裁量權(quán)的適用無疑會減損商事規(guī)范的靈活性特征，因此立法沒有將“商事”列入其中也是出于保持其靈活特性的考量。

其次，種種證據(jù)表明商事領(lǐng)域規(guī)范并未被排除在強(qiáng)制性適用的條文之外。一方面，《〈法律適用法〉司法解釋（一）》第10條規(guī)定應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“強(qiáng)制性規(guī)定”的具體領(lǐng)域中，包括“涉及外匯管制等金融安全的以及涉及反壟斷、反傾銷的”，該規(guī)定完全可以作為商事領(lǐng)域強(qiáng)制性規(guī)定得以適用的基礎(chǔ)，最后一項的開放性規(guī)定同樣為其適用提供了土壤；另一方面，《法律適用法》第2條規(guī)定“涉外民事關(guān)系適用的法律，依照本法確定。其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用另有特別規(guī)定的，依照其規(guī)定”。其潛在邏輯是，其他法律較《法律適用法》為特別法。而這里的特別法也包括商事性質(zhì)的《海商法》《票據(jù)法》等法律。如果商事性質(zhì)的強(qiáng)制性規(guī)范與《法律適用法》第4條的規(guī)定沒有重疊之處，又何來適用順位一說呢？因此我們可以推斷，商事法律關(guān)系也屬于《法律適用法》的調(diào)整對象，那么必然也屬于第4條調(diào)整范圍；其三，在學(xué)界對干涉性法規(guī)進(jìn)行理論研究時，幾乎所有學(xué)者均采用涉外民商事關(guān)系/領(lǐng)域的說法，可見學(xué)術(shù)界亦已默認(rèn)此處的民事包括民、商事兩個部分⑨。

最后，如果僅將此處的涉外民事關(guān)系視為狹義的民事領(lǐng)域，必然會導(dǎo)致不利后果。一方面，如此認(rèn)定致使第4條調(diào)整范圍極其狹隘。諸如婚姻家庭、繼承、侵權(quán)等民事領(lǐng)域的涉外強(qiáng)制性規(guī)定為數(shù)不多，可以說該條調(diào)整的對象主要為合同等商事關(guān)系，因此一旦認(rèn)定其不包括商事規(guī)范，會極大背離立法初衷；另一方面，實務(wù)中對該條的適用主要集中在外匯管制以及涉外合同等領(lǐng)域，如果認(rèn)定其無法適用于此類案件，那么第4條在實踐中的適用空間會被急劇縮小。

綜上所述，第4條中“涉外民事關(guān)系”之規(guī)定并非排除了干涉性法規(guī)在涉外商事領(lǐng)域的適用，而恰恰是在保持靈活性的基礎(chǔ)上發(fā)揮其效用，更加公平地調(diào)整涉外民商事關(guān)系。

5 外國干涉性法規(guī)適用的合理性分析

《法律適用法》第4條規(guī)定中“中華人民共和國法律”這一表述以及《〈法律適用法〉司法解釋（一）》第10條規(guī)定中“涉及中華人民共和國社會公共利益”的表述導(dǎo)致理論界不少學(xué)者認(rèn)為，我國的強(qiáng)制性規(guī)定僅指法院地國的干涉性法規(guī)，這種觀點是否可取？即使法條內(nèi)涵確實如此，這樣的規(guī)定是否合理？在我國現(xiàn)有立法背景下，外國的干涉性法規(guī)是否不應(yīng)存在適用空間？

《法律適用法》第4條以及《〈法律適用法〉司法解釋（一）》第10條中強(qiáng)調(diào)的“中華人民共和國法律/社會公共利益”并不意味著外國干涉性法規(guī)在我國不具備生存土壤。

首先，筆者認(rèn)為，法條如此規(guī)定，并非當(dāng)然排除外國干涉性法規(guī)的適用。一方面，在立法目的上，立法者在擬定該條文時并非刻意將外國規(guī)定排除在外，而僅為強(qiáng)調(diào)法院地國干涉性法規(guī)的直接適用性，這種強(qiáng)調(diào)并不意味著對外國干涉性法規(guī)的排斥；另一方面，在理論發(fā)展上，即使立法者本意在于只有法院地國強(qiáng)制性規(guī)則能夠直接優(yōu)先適用，這種規(guī)定是否合理尚且值得探討。法條已有的規(guī)定并不意味著喪失了該問題探索的價值，我們更應(yīng)以一個理智的法律人的視角進(jìn)一步挖掘其缺陷，從而以理論的發(fā)展推動立法的改良，進(jìn)一步實現(xiàn)實務(wù)的公正裁決。

其次，當(dāng)前法學(xué)界主張第4條之規(guī)定僅指法院地國干渉性法規(guī)的理由一般有三點：其一，《法律適用法》與《〈法律適用法〉司法解釋（一）》已經(jīng)明確限定其適用范圍；其二，盡管依我國沖突規(guī)范指引應(yīng)適用準(zhǔn)據(jù)法國相關(guān)規(guī)定，但該國的干涉性法規(guī)一般具有公法性質(zhì)，涉及一國主權(quán)等問題，不能予以適用；其三，第三國的干涉性法規(guī)無論根據(jù)何種途徑均不具備適用的依據(jù)。這主要是因為在沖突法路徑下，我國并不接受反致制度，因此沒有適用第三國法的契機(jī)，并且法律規(guī)避制度與公共秩序保留制度所保護(hù)的均為內(nèi)國利益，在這兩種方式下也無法適用第三國強(qiáng)制性規(guī)范。

筆者認(rèn)為以上三點均存在疏漏。對于第一點理由，上文已述，法條中的明確規(guī)定并不意味著當(dāng)然地排除外國法的適用。對于第二點理由，具有公法性質(zhì)的法即不能適用的觀點是過于極端的。一方面，一味地將所有外國干涉性法規(guī)均視為公法性質(zhì)的規(guī)定無疑不合常理，國際私法案件中直接適用的法不同于一般意義上的類似于刑法、行政法和稅法等執(zhí)行國家公權(quán)力的法律，它并不具備嚴(yán)格的域內(nèi)效力，因此不能全盤否定；另一方面，由于近年來公法私法化及私法公法化現(xiàn)象的出現(xiàn)，某些法律規(guī)范究竟具有公法性質(zhì)抑或私法性質(zhì)愈發(fā)難以區(qū)分，而挑選公法性質(zhì)的規(guī)定并排除其適用的權(quán)力則由法官掌握，這樣一來不但擴(kuò)大了其自由裁量權(quán)，同時加重了法官的負(fù)擔(dān)。對于第三點理由，盡管在沖突法路徑下適用第三國干渉性法規(guī)的方法在我國現(xiàn)行體制下行不通，通過實體法方法適用該規(guī)定卻可以考慮，即依據(jù)國內(nèi)法的規(guī)定為維護(hù)外國公序良俗直接適用其有關(guān)法律。對此我們可以借鑒2010年奧地利最高法院審理的中國陶瓷模具買賣合同糾紛一案⑩[7]。

再次，外國干涉性法規(guī)在我國的適用極具現(xiàn)實意義。其一，能夠解決在公私法難辨的背景下外國法性質(zhì)難以查明的問題，減輕法官的判案壓力；其二，有利于切實維護(hù)當(dāng)事人權(quán)益，實現(xiàn)國際民商事爭端的順利解決；其三，有利于法院地國判決在準(zhǔn)據(jù)法國或第三國得到承認(rèn)與執(zhí)行。假設(shè)一個中國人與德國人進(jìn)行商事買賣，該買賣合同的標(biāo)的物在德國法上因國家政策要求屬于禁止流通物，但在中國屬于正常商品，并不涉及社會公共利益。而本案屬于中國法院管轄，并且雙方約定適用中國法律。倘若法院在裁判時，不考慮外國法中的強(qiáng)制性規(guī)定，承認(rèn)合同的有效性，那么該判決很難在德國得到承認(rèn)與執(zhí)行，并且也為當(dāng)事人挑選法院提供了契機(jī)；其四，有利于促進(jìn)中國國際私法的進(jìn)一步發(fā)展，并且能夠加強(qiáng)與他國在外匯管制等領(lǐng)域的合作。

最后，對外國干渉性法規(guī)的適用并不是任意的，為了維護(hù)法院地國的國家利益、實現(xiàn)個案公正，這種適用必須施加一定限制。其一，基于對等原則適用外國的干涉性法規(guī)，盡管該原則一般用于國際公法的某些領(lǐng)域，但在私法領(lǐng)域同樣具有重要價值；其二，妨害法院地國公共秩序的條文禁止適用。一旦某外國法中的規(guī)定違背我國社會公共利益，或者牽涉國家重大政策，或者動搖我國法律基礎(chǔ)，該規(guī)定無論是否為干涉性法規(guī)均應(yīng)排除適用；其三，在適用時，應(yīng)根據(jù)“不予適用會導(dǎo)致其設(shè)立目的落空”這一標(biāo)準(zhǔn)客觀識別外國法中的具體規(guī)定是否為干涉性法規(guī)；其四，外國干涉性法規(guī)的適用前提是與案件存在緊密聯(lián)系?！读_馬條例Ⅰ》第9條第3款的規(guī)定表明第三國的干涉性法規(guī)可以適用，只是該第三國必須與合同履行有關(guān)?。我國在下一步立法時可以借鑒；其五，該規(guī)定的適用必須確實有利于實現(xiàn)裁判結(jié)果的合理公正。

綜上所述，外國干涉性法規(guī)在我國的適用空間極大，不能僅因為《法律適用法》第4條以及《〈法律適用法〉司法解釋（一）》第10條的規(guī)定即予以否定。對于準(zhǔn)據(jù)法國乃至第三國干涉性法規(guī)的適用必須施加一定條件，才能保證合理協(xié)調(diào)內(nèi)國公共秩序與外國法適用之間的關(guān)系，并實現(xiàn)真正的公平正義。

6結(jié)語

伴隨著國際民商事交往的日益頻繁，當(dāng)事人意思自治原則的適用自合同領(lǐng)域慢慢擴(kuò)張到侵權(quán)、債權(quán)以及知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域。在這樣的國際環(huán)境下，干涉性法規(guī)的適用能夠在一定程度上避免因盲目允許當(dāng)事人合意選法造成的對國家公共利益的侵蝕。但該制度的適用無論在國內(nèi)或國際法學(xué)界均面臨種種爭議，也正是由于若干爭議問題的難以克服導(dǎo)致干涉性法規(guī)在我國的適用并不順暢。

筆者認(rèn)為，《法律適用法》第4條中的“強(qiáng)制性規(guī)定”不僅包括民事領(lǐng)域的規(guī)定，也應(yīng)包含涉外商事領(lǐng)域的相關(guān)規(guī)范。此處的強(qiáng)制性規(guī)定應(yīng)當(dāng)是指效力性強(qiáng)制性規(guī)定或者管制型規(guī)范（包括涉及社會公共利益的半管制型規(guī)范），而且必須具有涉外性。并且，準(zhǔn)據(jù)法國乃至第三國的此類強(qiáng)制性規(guī)定在我國現(xiàn)有立法背景下亦存在適用空間。

以上問題的解決證實筆者所提出的識別干涉性法規(guī)的標(biāo)準(zhǔn)具備合法性與合理性，即凡是涉及一國重大政策、不特定多數(shù)人之利益以及本國法律根基的、能夠優(yōu)先于包括當(dāng)事人意思自治在內(nèi)的國內(nèi)沖突規(guī)則援引的準(zhǔn)據(jù)法適用的國內(nèi)外涉外民商事效力性/管制型規(guī)范即可視為干涉性法規(guī)。

我們不僅應(yīng)該明確認(rèn)識，唯有明晰干涉性法規(guī)的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)才能解決立法與司法實踐中產(chǎn)生的混亂狀況，同時也應(yīng)清楚了解，對于干涉性法規(guī)的討論僅停留在理論研究層面是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，學(xué)術(shù)界、立法機(jī)關(guān)以及司法隊伍的共同努力才是為該制度在我國的發(fā)展探求柳暗花明之路的不二法門。

注 釋：

① 《中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條規(guī)定，中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強(qiáng)制性規(guī)定的，直接適用該強(qiáng)制性規(guī)定。

②《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋（一）》第10條規(guī)定，有下列情形之一，涉及中華人民共和國社會公共利益、當(dāng)事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規(guī)范指引而直接適用于涉外民事關(guān)系的法律、行政法規(guī)的規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為涉外民事關(guān)系法律適用法第4條規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定：（一）涉及勞動者權(quán)益保護(hù)的；（二）涉及食品或公共衛(wèi)生安全的；（三）涉及環(huán)境安全的；（四）涉及外匯管制等金融安全的；（五）涉及反壟斷、反傾銷的；（六）應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)制性規(guī)定的其他情形。

③ 韓德培于其《國際私法的晚近發(fā)展趨勢》一文中首次引用“直接適用的法”一詞，實則表示干涉性法規(guī)同樣內(nèi)涵的制度。

④ 肖永平指出，在涉外民商事案件中涉及具有強(qiáng)制適用效力且須徑自適用于該案的法規(guī)即為“直接適用的法”，將“直接適用的法”視為涉外規(guī)范的一部分。

⑤ 《合同法解釋（二）》第14條規(guī)定，《合同法》第52條中所謂的“強(qiáng)制性規(guī)定”僅指效力性強(qiáng)制性規(guī)定。

⑥ 在美國總統(tǒng)輪船公司與菲達(dá)電器廠、菲利公司、長城公司無單放貨糾紛案中，最高人民法院主張《海商法》第四章的規(guī)定不具備強(qiáng)制適用的基礎(chǔ)，應(yīng)根據(jù)本法第269條的適用當(dāng)事人意思自治原則，即適用雙方約定的美國1936年《海上貨物運輸法》以及與之相適配的美國《聯(lián)邦提單法》（參見（1998）交提字第3號）。

⑦ 在江蘇省紡織品進(jìn)出口集團(tuán)股份有限公司與華夏貨運有限公司無單放貨糾紛案中，上海市高級人民法院認(rèn)為《海商法》第四章的規(guī)定屬于《法律適用法》第4條的強(qiáng)制性規(guī)定，本案中當(dāng)事人選擇的美國法律中，對承運人無單放貨責(zé)任的規(guī)定較《海商法》第四章的規(guī)定有所減弱，違反強(qiáng)制性規(guī)定，因此對其效力不予確認(rèn)，應(yīng)當(dāng)適用中國法律（參見（2003）滬海法商初字第299號（一審）、（2004）滬高民四（海）終字第87號（二審））。

⑧ 秦瑞亭在其《中國國際私法實證研究》一書中指出，這種做法極易導(dǎo)致無端加重用人單位的負(fù)擔(dān)，并且給予勞動者過度保護(hù)。其文中列舉的北京人孝某與德國某公司勞動合同糾紛案即為將勞動者權(quán)益保護(hù)條款視為干涉性法規(guī)所造成的不合理之處的最有力論證。此外，卜璐在《國際私法中強(qiáng)制性規(guī)范的界定——兼評〈關(guān)于適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》若干問題的解釋（一）〉第10條》也指出，“涉及勞動者權(quán)益的”這一條款作為強(qiáng)制性規(guī)定只是法律適用的例外，《法律適用法》第43條的規(guī)定才應(yīng)作為調(diào)整勞動者權(quán)益的根本法律依據(jù)。

⑨ 付琴《我國強(qiáng)制性規(guī)則制度在適用中的注意問題》、董金鑫《論第三國強(qiáng)制規(guī)范適用制度在中國的確立》、卜璐《第三國強(qiáng)制性規(guī)范在國際私法中的適用》以及王紅慶《論我國“直接適用的法”制度的演進(jìn)及實踐——以我國的相關(guān)實踐為主要視角》等文章中均以“涉外民商事關(guān)系/領(lǐng)域”指代《法律適用法》第4條所述“民事關(guān)系”。

⑩ 該案原告為奧地利買方，被告為奧地利賣方，標(biāo)的物為中國古代文物。原告于買賣合同履行完畢后訴至奧地利法院，主張合同無效并要求退款，依據(jù)即標(biāo)的物系中國大陸禁止進(jìn)出口文物。在本案中，因無法認(rèn)定買賣合同與中國大陸是否存在密切聯(lián)系，因而不能通過《羅馬條例》第7條第1款規(guī)定的沖突法路徑適用中國大陸干涉性法規(guī)。但法院通過實體法路徑，即根據(jù)奧地利《民法典》第879條第1款規(guī)定，認(rèn)為違反公序良俗的合同無效。而本案中涉案文物買賣合同是否于流出中國大陸之前即已訂立不能明確，也就無法認(rèn)定是否涉及中國的公序良俗，因此裁定合同有效，駁回買方請求。

?《羅馬條例Ⅰ》第9條第3款規(guī)定，如果合同的履行將會違反強(qiáng)制性規(guī)定，以下規(guī)定對于已經(jīng)履行或者必須履行合同義務(wù)的國家會產(chǎn)生效力：在審議是否實施這些規(guī)定時，應(yīng)考慮其性質(zhì)和目的，以及適用或不適用的后果（參見On the law applicable to contractual obligations（Rome I），Regulation（EC）No.593/2008 of the European Parliament and of the Council of 17 June 2008）。

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