張博凡

北京航空航天大學(xué)，北京 100191

物權(quán)法定原則指物權(quán)的種類、內(nèi)容、效力和公示方法都應(yīng)由法律明確規(guī)定，而不能由當(dāng)事人通過合同任意設(shè)定。[1]隨著社會生活的變遷，許多新型權(quán)利在面對物權(quán)法定原則時顯得尤為尷尬。本文旨在觀察別國立法司法的基礎(chǔ)上，論述緩和物權(quán)法定之必要，尋找符合我國物權(quán)法定原則之路徑。

一、物權(quán)法定原則背后的價值沖突

(一)私法自治與秩序

物權(quán)的對世性意味著若準(zhǔn)許當(dāng)事人隨意創(chuàng)設(shè)物權(quán)，第三人、社會和國家的利益都有可能受到損害，故而設(shè)定物權(quán)法定原則以維持秩序。但私法也強調(diào)自由自治，人們依據(jù)自己的意志建立、變更和消滅法律關(guān)系，必然會創(chuàng)設(shè)出大量的權(quán)利類型。若嚴格適用物權(quán)法定原則，反而限制當(dāng)事人之自由，不利于市場構(gòu)建與發(fā)展。[2]

(二)交易安全與交易效率

物權(quán)法定原則通過法律限制物權(quán)形式種類，便利公示制度，保證交易安全。但經(jīng)濟往來不僅重視交易安全，也注重自由和效率。如果某種交易方式和權(quán)利設(shè)計已經(jīng)成為商業(yè)慣例時，當(dāng)事人對法律效果的預(yù)測卻因物權(quán)法定的限制而不能達到預(yù)期，實際上也是對交易安全與穩(wěn)定的侵犯。

(三)法律的靈活性與穩(wěn)定性

物權(quán)法定旨在將舊有的、落后的封建物權(quán)制度排除在現(xiàn)在的物權(quán)體系之外，防止“以物役人”的剝削方式。[3]現(xiàn)今封建制度已然退出歷史舞臺，法律更應(yīng)關(guān)注人們的未來利益。在紛繁復(fù)雜的社會生活面前，固守穩(wěn)定的法律難以為那些未知和新問題做出回答。因此，適當(dāng)?shù)剡\用法律的靈活性，以應(yīng)對新情況新問題同樣重要。

法律制度的選擇是價值博弈的過程，上述矛盾并非不可調(diào)和。顯然，緩和物權(quán)法定能夠帶來更大社會經(jīng)濟效益、為當(dāng)事人提供更多便利的選擇，更符合社會需求。

二、緩和物權(quán)法定原則之趨勢

就大陸法系整體的立法、司法實踐來說，物權(quán)法定原則正在被逐步放寬。德國對物權(quán)做出封閉性規(guī)定是為了區(qū)分物權(quán)和債權(quán)，但是這種封閉并不完全，因為德國允許地方性立法的方式賦予一些地方性的物權(quán)以正當(dāng)性。[4]日本的物權(quán)法定原則規(guī)定在民法典第175條，最初，日本否定當(dāng)事人根據(jù)習(xí)慣法創(chuàng)設(shè)的物權(quán)的效力。但在一些關(guān)系復(fù)雜的特殊經(jīng)濟領(lǐng)域，例如土地耕種，如果直接適用物權(quán)法上的規(guī)定，會忽視掉其中的特有因素。故日本的司法實踐也對此問題做出了回應(yīng)，并逐漸肯定習(xí)慣法可以創(chuàng)設(shè)物權(quán)，[5]例如，根據(jù)地方習(xí)慣法，日本法院在將溫泉權(quán)定性為一種物權(quán)性權(quán)利。[6]在日本農(nóng)村地區(qū)，法院很早就通過判例承認“流水權(quán)”為物權(quán)。[7]日本司法實踐指出，在用習(xí)慣法承認物權(quán)時，標(biāo)準(zhǔn)在于其是否違反了物權(quán)法定原則的立法總宗旨，但是該宗旨應(yīng)如何定性，法律起草者沒有做出明確的回答。

而在我國臺灣地區(qū)，早期臺灣地區(qū)最高法院認為物權(quán)法定僅指成文法范疇，不包括習(xí)慣法在內(nèi)。但學(xué)界認為，若當(dāng)事人依據(jù)習(xí)慣所設(shè)立的物權(quán)，能夠在商業(yè)領(lǐng)域或者社會中達成共識，不會對交易安全產(chǎn)生不良影響，那么就應(yīng)當(dāng)承認其所具有的物權(quán)效力。此種質(zhì)疑后來也得到了臺灣地區(qū)最高法院的認可。2009年，臺灣地區(qū)對民法第757條做出了修改，規(guī)定“物權(quán)除依法律或習(xí)慣外，不得創(chuàng)設(shè)”，由此以習(xí)慣法為物權(quán)法定打開了一個缺口。

三、我國現(xiàn)實生活之需要

法律表述權(quán)利，但不創(chuàng)設(shè)權(quán)利，是現(xiàn)實生活的需要催生了權(quán)利。緩和物權(quán)法定，能為我國社會經(jīng)濟發(fā)展過程中出現(xiàn)的新權(quán)利提供正當(dāng)化的依據(jù)。

(一)居住權(quán)與讓與擔(dān)保

居住權(quán)在實踐中經(jīng)常出現(xiàn)卻并未被物權(quán)法所規(guī)定。居住權(quán)的設(shè)立情形多樣：為家族之中無繼承權(quán)的人設(shè)立居住權(quán)；雇主為雇傭多年的保姆設(shè)立居住權(quán)；父母傾盡資產(chǎn)為孩子購買房屋，為防老無所依，由子女為父母設(shè)立居住權(quán)；夫妻離婚之后，一方允許經(jīng)濟困難方在自己的房屋內(nèi)居??；老人為感謝照顧自己的人在遺囑中為其設(shè)立居住權(quán)。有時，居住權(quán)還能夠成為融資的手段。例如，一些房屋所有權(quán)人將自己的房屋以低于市場價的價格出賣，同時又約定保留自己對房屋的居住權(quán)。從實質(zhì)上說，居住權(quán)人對房屋也確實形成了占有、使用、收益的事實，然而我國并不承認居住權(quán)是一種法定的用益物權(quán)。實踐中法官也大都刻意回避居住權(quán)的權(quán)利屬性，僅確認當(dāng)事人享有居住權(quán)。當(dāng)案涉第三人，法官常以法律沒有規(guī)定居住權(quán)為由而將其作為債權(quán)處理，當(dāng)事人雖然能中獲得補償，但居住權(quán)人不能對抗第三人并不符合當(dāng)事人最初設(shè)立居住權(quán)之宗旨。

讓與擔(dān)保是實踐中常見的中小企業(yè)融資手段，它們不像大企業(yè)那樣具有雄厚的資金和擔(dān)保物，為了獲得資金，故而將工廠設(shè)備出讓，再將設(shè)備租賃回來，繼續(xù)生產(chǎn)經(jīng)營。在德國、日本和臺灣等地區(qū)，雖無讓與擔(dān)保制度之法律規(guī)定，但大都通過判例承認了其效力。我國現(xiàn)實生活中不斷涌現(xiàn)出對居住權(quán)、讓與擔(dān)保制度的需求，但物權(quán)法定的限制使得這種需求得不到滿足。

(二)其他權(quán)利

司法實踐中有大量的權(quán)利處在物權(quán)與債權(quán)的模糊地帶。我國《物權(quán)法》第二百二十三條規(guī)定了可以出質(zhì)的財產(chǎn)范圍，但實踐中卻不乏以理財產(chǎn)品、域名權(quán)、商業(yè)秘密權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的情況。[8]隨著大量私有房屋的增加，閑置房屋也不斷出現(xiàn)，但有時房主并無出售之意向，此時設(shè)立典權(quán)，一方面可以減少房屋長期不使用帶來的不利，同時也能夠使當(dāng)事人獲得資金的融通。[9]但典權(quán)亦未被我國物權(quán)法承認，與之相似的韓國傳貰權(quán)、日本不動產(chǎn)質(zhì)權(quán)都得到當(dāng)?shù)氐姆烧J可。

上述這些權(quán)利都不在我國物權(quán)法規(guī)定的物權(quán)體系之列，如何對待這些權(quán)利，存在諸多疑問。因此，如果緩和物權(quán)法定，防止這些權(quán)利被阻擋在物權(quán)體系之外，既能完善我國的法律制度，滿足生產(chǎn)生活需要，也能解決實踐中存在的案件，統(tǒng)一司法判決。

四、緩和物權(quán)法定原則之路徑

盡管人們試圖對物權(quán)和債權(quán)做出明確的區(qū)分，但物權(quán)與債權(quán)之間并非為非黑即白，非此即彼的關(guān)系。對于處于模糊地帶、有支配性地位、能夠?qū)股埔獾谌说臋?quán)利來說，如果貿(mào)然將其認定為債權(quán)，在概念上又難免有所疏漏，故而應(yīng)賦予其成為正當(dāng)物權(quán)的渠道。

(一)施加限制因素

緩和物權(quán)法定，并非完全拋棄物權(quán)法定原則，而是要在現(xiàn)有框架和體系之內(nèi)，賦予符合特定條件的權(quán)利以物權(quán)效力，這些條件應(yīng)當(dāng)包括：首先，該權(quán)利要符合物權(quán)的特征，其中，支配性與排他性應(yīng)當(dāng)作為認定的關(guān)鍵，并考量此權(quán)利是否可被其他權(quán)利替代。其次，如果某種權(quán)利頻繁出現(xiàn)，幾乎成為某領(lǐng)域的常態(tài)，就應(yīng)當(dāng)對這種權(quán)利予以足夠重視。最后，還需保證對弱者權(quán)益的保護，發(fā)揮物的效益，不能對現(xiàn)有穩(wěn)定的社會交往交易秩序與安全產(chǎn)生動搖。[10]

(二)立法與司法

對物權(quán)法定制度的緩和，大致有兩個渠道：一是肯定司法解釋、行政法規(guī)能夠創(chuàng)設(shè)物權(quán)；二是肯定習(xí)慣認可物權(quán)之地位。筆者認為，通過行政法規(guī)和司法解釋緩和物權(quán)法定可行，至于是否肯定由習(xí)慣認可新型物權(quán)仍有待商榷。從法律放寬到司法解釋和行政法規(guī)已經(jīng)是較大突破，立法例上允許習(xí)慣法突破物權(quán)法定原則大都經(jīng)歷了長久的學(xué)界爭論、司法實踐，才逐步由法院在判例中做出認可。而在我國，習(xí)慣之權(quán)威并未建立，如果直接允許法官根據(jù)習(xí)慣肯定新型權(quán)利，可能引發(fā)對自由裁量權(quán)的質(zhì)疑。

司法往往直面對新生權(quán)利，裁決矛盾。當(dāng)法官面對新型權(quán)利時，必須根據(jù)自己的專業(yè)知識與價值取向做出判斷。在法律制度尚存僵化的情形下，法官不應(yīng)僵硬地適用物權(quán)法定，拒絕對該權(quán)利施以物權(quán)上的保護，而應(yīng)在充分考慮公平正義的情況下，肯定其物權(quán)性的特征，給予其與物權(quán)同等的保護。但法官對物權(quán)性權(quán)利的認定也要受上述限制，并且只有當(dāng)某種權(quán)利之認定足夠緊迫，不對其加以認定將會對當(dāng)事人的權(quán)益造成難以彌補的損害時，法官才能夠在立法未規(guī)定的情況下，突破立法的界限。畢竟物權(quán)所關(guān)涉利益重大，因此，并不應(yīng)賦予所有法官突破的權(quán)利，總得來說，可以允許最高法院通過發(fā)布指導(dǎo)性案例的方式在立法之外做出適當(dāng)緩和。

(三)建立物權(quán)公示制度

建立物權(quán)公示體系是緩和物權(quán)法定的必須。物權(quán)具有對世性，自然需要為人所知曉，而新型物權(quán)產(chǎn)生往往是在經(jīng)濟交往過程中基于各種需要經(jīng)由雙方合意建立，很難為外人知曉。傳統(tǒng)的典型物權(quán)通過占有、登記等公示制度可以完成對第三人的對抗，大量新生非典型物權(quán)，例如居住權(quán)，讓與擔(dān)保等，很難通過直觀觀察就得出其上設(shè)立有非典型物權(quán)的結(jié)論。如果第三人并不知道該權(quán)利之存在，就要求其負擔(dān)義務(wù)，顯不公平。當(dāng)前信息技術(shù)迅猛發(fā)展，建立新型物權(quán)公示制度，并非沒有可能。在技術(shù)條件允許的情況下，可以通過網(wǎng)絡(luò)建立物權(quán)信息登記制度，構(gòu)建公示平臺，當(dāng)事人在網(wǎng)絡(luò)上完成申請、登記、查詢等一系列事宜，使權(quán)利的歸屬透明化，在實現(xiàn)交易便捷的同時，保證交易安全。

物權(quán)法定之緩和并不會對物權(quán)法定之初衷造成困擾，同時也能夠解決當(dāng)前學(xué)界和實踐之中爭議性權(quán)利的定性問題。而這也是大陸法系物權(quán)法的普遍趨勢，我國可以通過拓寬法律之外延，發(fā)揮司法能動作用，利用信息技術(shù)建立起能夠涵蓋相應(yīng)物權(quán)的公示制度，在滿足一定限制因素的情況下，將某些權(quán)利納入到物權(quán)體系當(dāng)中去，實現(xiàn)對物權(quán)法定的緩和。

[ 參 考 文 獻 ]

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