楊麗秋

北京航空航天大學(xué)法學(xué)院，北京 100191

1993年，河南焦作發(fā)生了一起歷時十幾年仍未結(jié)案的案件，這引發(fā)學(xué)界對于民行政交叉問題的關(guān)注，雖然相關(guān)的法律體系已經(jīng)得到完善，但理論界和實務(wù)界尚未對先決問題形成一致的意見，并且實踐中相關(guān)問題層出不窮，因此對相關(guān)理論進行研究具有較為重要的現(xiàn)實意義。

一、先決問題出現(xiàn)的原因

(一)行政審判庭和民事審判庭的對壘

我國部門法形成了民事、刑事、行政嚴(yán)格區(qū)分的三大訴訟制度，并建立了相應(yīng)的在審判體系，審判權(quán)的分工使得不同系統(tǒng)的法院或?qū)徟型サ慕Y(jié)果相互影響，既導(dǎo)致了兩大陣營的對壘和聯(lián)系，也給民事訴訟和行政訴訟交織產(chǎn)生的先決問題帶來了制度障礙。由于法律關(guān)系的紛繁復(fù)雜，當(dāng)事人在選擇通過民事訴訟程序抑或是行政訴訟程序時可能會發(fā)生“選擇困難”，而且基于我國目前民事法院審判壓力大、案件積壓多的現(xiàn)狀，對于民事、行政交織的案件往往會直接選擇行政審判，于是實務(wù)中此類問題層出不窮。另外，各個審判庭對案件相互推諉的消極態(tài)度，使得普通民眾無法通過司法途徑維護權(quán)利，導(dǎo)致通過中國特有的信訪制度解決法律糾紛的民眾人數(shù)的居高不下。

(二)公權(quán)力的擴張

19世紀(jì)，政府的行政職能僅限于維持國民生活的安全秩序。隨著市場化的發(fā)展以及經(jīng)濟危機的爆發(fā)，行政作用的領(lǐng)域、活動范圍不斷擴大，公權(quán)力已經(jīng)滲人到市民社會，許多平等主體之間的民事爭議需要行政機關(guān)來解決，這樣不可避免地會形成行政爭議與民事爭議相互交織的情況。①各種法律關(guān)系已經(jīng)不再向初始階段那樣單一而是不斷趨于復(fù)雜，往往涉及不同種類的法律關(guān)系進行相互交織。

二、司法實踐中的做法及產(chǎn)生的問題

在現(xiàn)實生活中，既涉及民事爭議又涉及行政爭議的案件很多，并且呈現(xiàn)出類似案件不斷增長的趨勢，司法實踐中的做法更是五花八門，主要有以下幾種：

(一)行政行為的效力絕對優(yōu)先

法院在審理民事案件時，遇到行政行為對相關(guān)民事權(quán)益作出認(rèn)定的，直接根據(jù)行政決定作出判決，這種處理方式雖然有利于維護行政公定力，但是這種做法產(chǎn)生的的問題在于，如果民事訴訟依據(jù)的行政行為被撤銷或者被改變，則民事案件和后來的行政案件裁判結(jié)果會互相沖突，損害司法權(quán)威。

(二)先行政后民事

如果已經(jīng)提起民事訴訟，則法院中止民事案件的審理，涉及的行政問題由當(dāng)事人向行政庭起訴，或者由法院直接移送行政庭審理，待行政案件判決后，民事案件以之為依據(jù)作出判決。這種做法最終導(dǎo)致司法效率低下，不利于權(quán)利人進行維權(quán)。

(三)行政附帶民事訴訟

在法院受理當(dāng)事人就民事案件中涉及的行政問題提起的行政訴訟后，民事案件即移交行政審判庭合并審理。兩類訴訟在訴訟管轄、舉證責(zé)任、訴訟時效、判決方式以及執(zhí)行等問題上存在相當(dāng)?shù)牟町愋?，難以協(xié)調(diào)，因此不區(qū)分具體情況而直接適用行政附帶民事訴訟，可能導(dǎo)致大量的民事案件涌進行政審判庭，干擾法院各審判庭的正常職能分工。

(四)民事訴訟和行政訴訟分別處理

當(dāng)事人分別提起民事訴訟和行政訴訟，民事審判庭和行政審判庭分別審理。一種情況是互不干涉，民事裁判和行政裁判分別做出，相互不影響。但最終結(jié)果可能是民事裁判和行政裁判相互矛盾，令當(dāng)事人無所適從，爭議仍舊無法得到解決。還有另一種情況，即行政判決的效力具有優(yōu)先性，民事判決的內(nèi)容不得與行政判決的內(nèi)容相沖突，針對這種情況，有公權(quán)力滲入私法領(lǐng)域內(nèi)的嫌疑，容易引起公眾質(zhì)疑。

由于缺乏明確的指引和充分的理論支撐，上述針對相同或不同情形的處理方法產(chǎn)生了有違司法公正、效率低下、浪費司法資源、循環(huán)訴訟等諸多問題，因此構(gòu)建更為清晰的理論框架，區(qū)分行政行為的類型，對不同類型的行政行為區(qū)別化處理顯得尤其重要。

三、處理先決問題需要遵循的原則

(一)行政與民事的先、后和主、次關(guān)系問題

在民事訴訟過程中遇到一個相關(guān)的行政爭議，或者在行政訴訟中發(fā)現(xiàn)存在民事爭議，首先會涉及到如何厘清兩種訴訟的關(guān)系問題，如哪種訴訟程序先開始，哪一種訴訟作為主要訴訟、是否應(yīng)該中止審理等。兩種訴訟程序發(fā)生的先后以及是否會提起另一種訴訟均為處理先決問題時必須要予以考慮的重要因素。

如果當(dāng)事人僅提起一種行政訴訟，在法院審理過程中，如果發(fā)現(xiàn)有另一種類型的爭議需要解決，可以釋明當(dāng)事人擁有的訴權(quán)，如果當(dāng)事人沒有提起另一種類型的訴訟或者另一種訴訟已過訴訟時效，則為了爭議的解決，應(yīng)該由先受理的審判庭對糾紛作出處理；如果涉案當(dāng)事人分別或者先后向不同審判庭提出訴訟請求，則應(yīng)該根據(jù)具體情況決定以何種方式和程序進行處理。

(二)訴訟職能分工原則

與歐美國家不嚴(yán)格區(qū)分審判庭以及德國和臺灣地區(qū)民事案件、行政案件分屬不同法院處理的審判體例不同，我國是在法院中分為不同的審判庭，分別處理民事案件和行政案件，并且由于民事規(guī)則和程序與行政規(guī)則程序存在很大差異，所以負(fù)責(zé)審理民事案件的法官往往對行政案件的處理不是很熟悉，因此，讓民事審判人員認(rèn)定行政行為的效力，可能不能夠妥善地解決行政糾紛，充分保障當(dāng)事人的法益，因此，基于目前我國審判庭設(shè)置的現(xiàn)狀，應(yīng)該讓不同的審判庭行使其享有的職能，當(dāng)然，考慮到訴訟經(jīng)濟和訴訟效率的問題，不可能嚴(yán)格將案件區(qū)分為民事案件和行政案件并由不同審判庭處理，只是，在處理先決問題時，區(qū)分哪種訴訟的效力應(yīng)該優(yōu)先。

(三)行政行為的效力存在差異的原則

在民事訴訟中出現(xiàn)行政先決問題時，作為先決問題的具體行政行為的認(rèn)定就顯得特別重要，如果先決問題不解決，那么該案的審理無從談起。只有先決問題得到公平公正的審理，主訴才有了公正審理的前提。根據(jù)德國的構(gòu)成要件效力和存續(xù)力學(xué)說，不同的行政行為對行政行為相對人、第三人、行政機關(guān)自身及其他機構(gòu)具有不同程度的拘束力。對于無效的行政行為，因為根據(jù)法律的規(guī)定無效行政行為是指已經(jīng)成立了的行政行為但由于重大、明顯違法而不具有公定力，因此，這類行政行為的特征比較明顯，在當(dāng)事人沒有提起行政訴訟的前提下，民事審判庭可以對該無效行為作出認(rèn)定。對于可能有效的也可能無效的行政行為，則應(yīng)該根據(jù)具體行政行為的類型、行政機關(guān)在作出行政行為時有沒有體現(xiàn)專業(yè)機關(guān)的專業(yè)性、是僅經(jīng)過形式審查就作出具體行政行為，還是通過對事實的認(rèn)定后作出相應(yīng)的行政行為，綜合多種因素確定解決先決問題的方法。

(四)充分尊重當(dāng)事人訴權(quán)原則

訴權(quán)是當(dāng)事人基本的權(quán)利之一，當(dāng)事人可以在法律允許的范圍內(nèi)選擇行使訴權(quán)，也可選擇放棄訴權(quán)，體現(xiàn)了當(dāng)事人的自主性，只有在充分尊重當(dāng)事人的選擇權(quán)的情況下才能更好的維護當(dāng)事人的合法權(quán)益。訴權(quán)的行使往往意味著將會付出一定的時間、金錢和來自各方面的壓力，尤其是提起行政訴訟面對公權(quán)力機關(guān)的時候，為了尊重當(dāng)事人的訴權(quán)，有以下兩點需要注意：首先，在處理先決問題時，法官應(yīng)該向當(dāng)事人釋明其所享有的權(quán)利，以便當(dāng)事人更好地維護其權(quán)益；其次，不能用一種程序或方式處理所有的先決問題。

(五)注重實體問題的解決和統(tǒng)一裁判原則

按照行政審判和民事審判的分工，民事爭議的解決應(yīng)該主要由民事審判庭來負(fù)責(zé)，行政糾紛的解決應(yīng)該交由行政審判庭解決，審判庭對案件的審理，主要是為了公正合理解決當(dāng)事人之間的糾紛，均衡各方益，避免不必要的訴累，那么就應(yīng)該注重對實體問題的解決，而不能因為行政權(quán)的介入就放棄對民事實體問題的解決。對于同一個案件由不同的法院分別審判，極有可能出現(xiàn)如前述案例中的多份相互矛盾的判決，這種情況的出現(xiàn)，不但不會解決糾紛，反而會增加糾紛，一方面當(dāng)事人的合法權(quán)益遭到侵害找不到合理的救濟途徑，另一方面會嚴(yán)重?fù)p害司法公信力，司法將失去神圣性和權(quán)威性。②

四、民事訴訟中的行政先決問題

民事訴訟中出現(xiàn)了行政問題成為先決問題的特點在于，該法律關(guān)系發(fā)生于平等主體之間，但該民事法律糾紛的解決的前提為確定相關(guān)事務(wù)行政行為是否具有合法性，在民事訴訟中，當(dāng)事人無權(quán)請求撤銷行政行為，而僅能以相關(guān)的行政行為無效作為民事糾紛中的抗辯理由，行政行為是否確定無效，需要通過行政程序加以解決。面對紛繁復(fù)雜的案件類型，不能一刀切式的方法處理所有類型的案件，因此為了更好地解決民事訴訟中產(chǎn)生的先決問題，應(yīng)該針對不同的具體行政行為的類型，區(qū)別處理。

(一)行政確認(rèn)行為

行政確認(rèn)指行政主體依法對行政行為相對人的法律地位、法律關(guān)系或有關(guān)法律事實進行甄別，給予確認(rèn)、認(rèn)定、證明(或否定)并予以宣告的具體行政行為。③主要包括交通事故責(zé)任的認(rèn)定、火災(zāi)原因鑒定、醫(yī)療事故鑒定、商標(biāo)、發(fā)明專利等的認(rèn)定等。

前述所提及的行政行為均為專門機關(guān)通過對相關(guān)法律事實進行核查、確認(rèn)后得出的結(jié)論性意見，行政機關(guān)基于其經(jīng)驗或通過技術(shù)核查完成的實質(zhì)行政行為具有專業(yè)性和權(quán)威性的特點，為了維護專門機關(guān)的公信力，除非該具體行政行為被確認(rèn)無效或者被撤銷，則其對當(dāng)事人、當(dāng)事人以外的第三人以及包括法院在內(nèi)的任何機構(gòu)都具有絕對的約束力，如果當(dāng)事人對該具體行政行為有異議，只能通過行政訴訟程序?qū)ζ浜戏ㄐ赃M行審查，已經(jīng)提起的民事訴訟必須中止，待行政訴訟得出裁決結(jié)果后，依據(jù)行政裁決解決民事爭論。根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，可以向提出合并審理民事訴訟，當(dāng)然，當(dāng)事人具有放棄這種請求權(quán)的權(quán)利。

(二)行政許可

行政許可行為成為民事訴訟的先決問題一般發(fā)生在行政相對人在實施某種行為時，有第三人認(rèn)為其行為侵犯了自身的合法權(quán)益，這種情況既包括對行政許可行為有效性的認(rèn)定，又涉及到民事侵權(quán)行為，為了能夠更好地處理此類問題，需要對行政許可行為的性質(zhì)進行認(rèn)定，行政機關(guān)在作出行政許可的決定時，會對行政相對人是否具有獲得行政許可的資格進行實質(zhì)審查，行政許可是一種授益性行政行為，行政相對人具有從事某種行為的資格，來自于作出行政許可的機關(guān)的授予，這種行政行為一經(jīng)作出后，在沒有被有權(quán)機關(guān)認(rèn)定為無效或者被撤銷前，就先認(rèn)定其對其他機關(guān)和當(dāng)事人具有拘束力。因此，對于具有形成權(quán)性質(zhì)的行政許可行為，民事法院無權(quán)對其合法性進行司法審查。

在前述論述的基礎(chǔ)上，如果當(dāng)事人既提起行政訴訟又提起民事訴訟，則應(yīng)遵循先行后民的原則，民事訴訟程序中止，待行政訴訟爭議解決后，以行政訴訟的結(jié)果為依據(jù)解決民事糾紛或者為了經(jīng)濟的目的，由當(dāng)事人直接提起行政附帶民事訴訟。若僅提起了民事訴訟而沒有提出行政訴訟，在民事法院不能對行政行為進行合法性審查的情況下，為了合理的解決糾紛，可以由民事訴訟的法院追加行政機關(guān)為無獨立請求權(quán)的第三人，借鑒現(xiàn)行民事訴訟追加無獨三的做法，將行政案件和民事案件進行一并審理，對行政行為的效力做出實質(zhì)性審查，并且在裁決中對行政行為的效力做出界定，如果行政機關(guān)對法院做出的裁決不服，可以提起上訴。

(三)行政處罰

行政處罰成為民事訴訟的先決問題往往發(fā)生在這種情況下，即在合同糾紛或侵權(quán)糾紛中，行政機關(guān)認(rèn)定其中一方或者雙方的行為違反法律，并進行處罰，當(dāng)事人提起民事訴訟中提出該行政處罰行為有瑕疵。根據(jù)我國現(xiàn)行法律法規(guī)的規(guī)定，行政機關(guān)有相關(guān)的行政處罰，而且這種具體行政行為的性質(zhì)屬于形成權(quán)，系行政機關(guān)依據(jù)其職權(quán)做出的行政行為，除非因重大、明顯違法而絕對無效的情況之外，民事審判庭無權(quán)對該行政行為作出裁決，雖然表面上看，行政處罰行為的作出是基于民事法律關(guān)系，但實質(zhì)上是行政機關(guān)履行職權(quán)的情況，對民事糾紛的解決不存在任何障礙或影響，因此，對于行政處罰行為只能提起行政訴訟，民事糾紛和行政糾紛分開處理。

(四)行政裁決

行政裁決是行政機關(guān)依據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定，對平等主體之間的糾紛進行審查并作出裁決的行政行為，如果民事訴訟當(dāng)事人對行政裁決行為不服，轉(zhuǎn)而向民事法院提出訴訟請求，則會出現(xiàn)行政爭議和民事爭議，值得注意的是，無論是行政訴訟還是民事訴訟，產(chǎn)生的前提均為有民事糾紛的存在，其目的均為解決民事爭端。一方面，如果將此類案件完全通過民事訴訟程序進行處理，則法律法規(guī)授予行政機關(guān)處理民事糾紛將毫無意義，不利于維護立法權(quán)威；另一方面，如果此類案件全部通過行政訴訟的途徑加以解決，則會導(dǎo)致不同審判庭審判職能的劃分不清晰，為了達到既能維護立法權(quán)威，使得民事法律關(guān)系相對簡單的案件通過行政裁決得以順利解決，又能相對嚴(yán)格區(qū)分法院針對不同類型案件的審判權(quán)能，一個相對合理的解決方式為，給予當(dāng)事人的自主選擇權(quán)，在行政裁決作出后的合理時間內(nèi)，有選擇通過行政訴訟途徑解決民事糾紛抑或是通過民事訴訟程序解決民事糾紛，如果僅一方當(dāng)事人對行政裁決不滿，則以該方當(dāng)事人選擇的方式進行處理，如果雙方均對行政機關(guān)做出的行政裁決不滿意，并且選擇了不同的解決紛爭的方式，則以先做出選擇一方確定的訴訟程序進行處理。

(五)行政侵權(quán)行為

葛云松教授認(rèn)為，行政機關(guān)的違法具體行政行為造成公民、法人合法權(quán)益損害時所承擔(dān)的責(zé)任是一種特殊的民事侵權(quán)責(zé)任，行政侵權(quán)賠償訴訟是一種特殊的民事訴訟，并且可以被附帶于行政訴訟提起，它不是行政訴訟。④這種說法有一定的道理，國家賠償是由國家對于行使公權(quán)利的侵權(quán)行為造成的損害后果承擔(dān)賠償責(zé)任的活動，根據(jù)大陸法系國家已經(jīng)確立的法學(xué)通說和實際操作，德國、日本和我國臺灣地區(qū)直接規(guī)定了國家賠償案件由民事法院進行審理，均認(rèn)可由行政侵權(quán)行為導(dǎo)致的國家賠償案件通過民事訴訟加以解決的做法，我國行政訴訟法明確規(guī)定行政賠償案件應(yīng)由行政審判庭通過行政訴訟的方式進行解決，因此，在國家賠償案件中，不存在行政行為作為民事訴訟先決的問題。

五、結(jié)語

由于我國的訴訟案件均由法院受理并作出裁決，沒有像其他國家那樣設(shè)立不同法院分別處理不同類型的案件，只是在法院內(nèi)部劃分為刑事審判庭、民事審判庭和行政審判庭，部分法院專門設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)庭，最終的審判權(quán)均歸于法院，如果糾紛僅涉及一種類型的訴訟，應(yīng)該按照各個審判庭的職能劃分，交給專門審判庭作出裁判，針對既包括行政糾紛又涉及民事糾紛的案件，則需要考慮不同行政行為的特點及當(dāng)事人提起不同類型訴訟的先后順序等因素，靈活選擇不同方式進行處理，以便更好地保護各種類型的法益。

[ 注 釋 ]

①葛云松.在行政訴訟與民事訴訟之間——高永善訴焦作市影視器材公司房產(chǎn)糾紛案評析.王貴松主編.行政與民事交織的難題[M].北京：法制出版社，2005.12.

②薛剛凌.處理行政、民事爭議重合案件的程序探討[J].法律科學(xué)，1998(6).

③姜明安主編.行政法與行政訴訟法[M].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，1999：197.

④王振清.行政與民事糾紛交叉的處理.王貴松主編.行政與民事交織的難題[M].北京：法制出版社，2005.12.

[ 參 考 文 獻 ]

[1]翁岳生.行政法[M].元照出版公司，2006.

[2]姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，1999.

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[5]薛剛凌.處理行政、民事爭議重合案件的程序探討[J].法律科學(xué).西北政法學(xué)院學(xué)報，1998(06)：86-90.

[6]葛云松.行政與民事交織的難題[M].北京：法制出版社，2005.

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