楊佳琪

中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院，湖北 武漢 430073

文章起始，筆者欲采用規(guī)范解釋的方法對(duì)前文所述之概念加以明晰，即首先要對(duì)職業(yè)主義，司法方法這兩個(gè)概念加以界定。

其一，關(guān)于職業(yè)主義的界定。

何為職業(yè)主義，根據(jù)思想家孟德斯鳩的分權(quán)原則，法官僅僅是機(jī)械地適用法律的自動(dòng)售貨機(jī)，他的職責(zé)是將這些法律規(guī)范應(yīng)用于具體的案件，或者把案件的事實(shí)“涵攝”在一般的法律規(guī)則之下。[2]而民意則體現(xiàn)的是大眾最普遍的法感情，民眾對(duì)于某一特定案件會(huì)從具有普適性的道德價(jià)值觀出發(fā)，進(jìn)而予以價(jià)值判斷。職業(yè)主義與民主主義乃法治進(jìn)程之核心要素。職業(yè)主義是司法的靈魂，是社會(huì)公正的保障。職業(yè)主義之核心在于技術(shù)，法律從業(yè)者，這里更多的指法官，以其掌握的法律知識(shí)，對(duì)于案件的事實(shí)用法律的思維，結(jié)合法律方法，法律條文做出裁判。民眾雖不直接參與司法過(guò)程，卻會(huì)提出不同的主張與判斷。民眾的參與程度實(shí)際上直接反映了大眾對(duì)于判決公正，無(wú)偏私的一種期待。公眾總是會(huì)寄希望于那些專業(yè)人士并希望從他們那里得到一個(gè)較為公正的答案。

其二，則是對(duì)于司法方法的界定。

關(guān)于司法方法的定義有廣義和狹義之說(shuō)。廣義的司法方法泛指所有法律人的法律思維方法，既包括審判人員的思維方式，同時(shí)也包括律師，教師等法律相關(guān)從業(yè)人員的思維方式，其體現(xiàn)了多元性和一定的普遍性。而狹義的法律方法，則特指的是法官的裁判方法，即法官在分析案件，作出裁決的過(guò)程中所遵循的思維模式與思維習(xí)慣。筆者以為，無(wú)論是廣義的司法方法還是狹義的司法方法，對(duì)于我國(guó)法律事業(yè)的發(fā)展，法治的進(jìn)步都有著不可替代的作用，二之間不存在優(yōu)劣之分。但是在本文，由于筆者之研究對(duì)象為職業(yè)主義與民主之沖突與平衡，所以采狹義說(shuō)，認(rèn)為司法方法應(yīng)當(dāng)從裁判的角度界定，核心是司法裁判方法，也就是法官裁判過(guò)程中適用法律的方法。[3]

其三，是對(duì)民主主義的定義。

民主主義是普通大眾話語(yǔ)權(quán)的一般表達(dá)，大眾對(duì)于裁判結(jié)果的分析路徑遵循的是日常思維方式，往往受到了其所處的文化背景以及特定情境的影響。正如德國(guó)著名社會(huì)學(xué)家馬克思.韋伯所言“實(shí)質(zhì)合理性意指由諸如倫理的無(wú)上命令，功利的或其他目的取向的規(guī)則，政治準(zhǔn)則等來(lái)衡量的合理性，不具備精確的可計(jì)算性，總是與價(jià)值判斷相關(guān)聯(lián)，并要求從價(jià)值觀念和思想信仰上衡量行為的合理性程度?！盵4]從韋伯的視角，筆者大致可以提煉出其主要觀點(diǎn)：即裁判是否具備實(shí)質(zhì)合理性的標(biāo)準(zhǔn)，往往體現(xiàn)在社會(huì)公益或者其他目的取向的規(guī)則，政治準(zhǔn)則，具備實(shí)質(zhì)合理性的裁判尤為強(qiáng)調(diào)與社會(huì)大眾的價(jià)值觀念和思想信仰的一致性。進(jìn)一步將上述觀點(diǎn)與法院判決相結(jié)合，即體現(xiàn)在社會(huì)中的某一法律行為得到了法院的價(jià)值判斷之前，公眾會(huì)基于其社會(huì)經(jīng)驗(yàn)對(duì)結(jié)果進(jìn)行預(yù)判。但如果判決結(jié)果與其在之前的預(yù)判大相徑庭時(shí)，人們就會(huì)產(chǎn)生思想的沖擊，而當(dāng)這種沖擊超過(guò)了公民一般的理解能力甚至有破壞社會(huì)公序良俗之嫌時(shí)，就會(huì)產(chǎn)生相當(dāng)尖銳的矛盾，甚至導(dǎo)致公眾對(duì)法律的批判甚至懷疑。

而作為掌握專業(yè)法律知識(shí)的法官，審判過(guò)程對(duì)法官而言就是一個(gè)法律職業(yè)思維的運(yùn)作過(guò)程。正如英國(guó)大法官柯克反對(duì)國(guó)王詹姆士一世親自進(jìn)行司法審判時(shí)所言，法律是技術(shù)理性，法官是技術(shù)理性的擁有者，基于專門(mén)的技術(shù)理性所形成的職業(yè)思維與基于自然理性所形成的大眾話語(yǔ)邏輯是不同的。訴訟會(huì)涉及到人們的生命和財(cái)產(chǎn)，而審判結(jié)果依憑的不是普通人的自然理性，而是法律的技術(shù)理性。法律是一門(mén)藝術(shù)，只有經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期的專業(yè)學(xué)習(xí)和職業(yè)實(shí)踐才能夠掌握。[5]法官在裁判的過(guò)程中，一方面重視邏輯和證據(jù)，謹(jǐn)慎對(duì)待情感因素；同時(shí)以程序?yàn)檩d體進(jìn)行思考，都保證了其做出的裁決能夠在法律的合理范圍內(nèi)。如果希冀法官同普通大眾一樣，對(duì)某一社會(huì)問(wèn)題的反應(yīng)充滿了大眾色彩，而大多數(shù)并不代表著真理與正義，這些理論早已在歷史實(shí)踐中被多次證明，那么法律就不再是正義，成為了大眾情緒的集合點(diǎn)與宣泄地，法院裁決反應(yīng)的并非是傳統(tǒng)的三段式，舉事實(shí)說(shuō)理論證或者是請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的分析，而只是情緒的表述。

綜上所述，由于法官和民眾在專業(yè)性，技術(shù)性上的差距，以及其各自所接受的教育和長(zhǎng)期實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的不同，導(dǎo)致了對(duì)于同一個(gè)特定的案件，往往會(huì)出現(xiàn)截然不同的觀點(diǎn)，這就是筆者在之前所提到的職業(yè)主義與民主主義的區(qū)別。分歧的存在是客觀的，必然的，不以人的意志為轉(zhuǎn)移的。筆者在此并不否認(rèn)分歧的合理性，但是分歧如果過(guò)于鮮明，甚至走向兩個(gè)極端，則對(duì)于社會(huì)的穩(wěn)定，法治的進(jìn)步以及國(guó)家的發(fā)展都將是百害而無(wú)一利。

筆者認(rèn)為，減少分歧，實(shí)現(xiàn)職業(yè)主義與民主主義的平衡，關(guān)鍵是法官適用合理的方法，如利用利益權(quán)衡，說(shuō)服，解釋，推理等司法手段取得大眾對(duì)于其裁判的認(rèn)可與接收。

審判人員在裁判的過(guò)程中需要遵循特定的科學(xué)的司法方法，如“推理，管理沒(méi)和修辭法”[6]以及強(qiáng)調(diào)法條至上，原則裁決和后果權(quán)衡這三種司法方法的運(yùn)用[7]。但在本文，筆者著重希望提到的是美國(guó)的司法方法。

美國(guó)作為一個(gè)法律職業(yè)化較高的國(guó)家，其在應(yīng)對(duì)職業(yè)主義與民主主義的關(guān)系尤其是沖突時(shí)已經(jīng)形成了一套較為連貫和成熟的司法方法。最重要的原因是美國(guó)作為普通法系國(guó)家，有著遵循先例的傳統(tǒng)。法官在對(duì)案件進(jìn)行決斷時(shí)，會(huì)依據(jù)先人的法學(xué)觀點(diǎn)和法律規(guī)則來(lái)建立自己在法律方面應(yīng)當(dāng)持有的觀點(diǎn)和堅(jiān)守的規(guī)則。這種對(duì)先例的尊重，使得他們?cè)诮逃叙B(yǎng)成了這種尚古思想[8]。正如卡多佐在其《司法過(guò)程的性質(zhì)》中提到的：美國(guó)的司法過(guò)程已經(jīng)避免了以成文法為基礎(chǔ)，通過(guò)演繹過(guò)程發(fā)展法律不可分離的某些邪惡和威脅。除了對(duì)先例的尊重，法律家的顯貴也是其重要原因。正如托克維爾所說(shuō)：假如有人問(wèn)我，美國(guó)的貴族在何處，我將毫不猶豫地回答，他們不在富人中間，因?yàn)楦蝗藳](méi)有把他們團(tuán)結(jié)在一起的共同紐帶。美國(guó)的貴族是從事法律職業(yè)和坐在法官席位上的那些人。這表現(xiàn)在司法方法的采用上就是對(duì)群眾的行動(dòng)極為反感，主張職業(yè)主義優(yōu)先。但盡管如此，他們并沒(méi)有無(wú)視民主對(duì)司法判決的意見(jiàn)，美國(guó)通過(guò)建立法官的制度合理化法律制度，陪審團(tuán)審判制度，以及允許民眾作為“法律訴訟”的社會(huì)參與來(lái)緩解上述矛盾。

那么，作為法律人的我們應(yīng)如何在我國(guó)現(xiàn)行的國(guó)情與法律體制下，處理職業(yè)主義與民主主義之間不可避免的沖突呢。

斷不可否認(rèn)的是職業(yè)主義與民主主義之間所固有的本質(zhì)的，必然的聯(lián)系。二者都有其存在的價(jià)值，缺一不可。職業(yè)主義是一個(gè)國(guó)家法治進(jìn)程的靈魂，而立法者，執(zhí)法者又或是都不可任意否認(rèn)任何一方存在的必要。我們固然要實(shí)現(xiàn)的是二者的平衡。

筆者認(rèn)為首先應(yīng)當(dāng)確認(rèn)的是對(duì)職業(yè)主義的堅(jiān)持。專業(yè)是法律事業(yè)發(fā)展的靈魂與良心。法律工作人員尤其是法官作為社會(huì)精英，其專業(yè)的法學(xué)素養(yǎng)和綜合實(shí)力決定了每一個(gè)獨(dú)立案件的法律正義的實(shí)現(xiàn)以及實(shí)現(xiàn)程度。這就要求審判人員在進(jìn)行判決的過(guò)程中堅(jiān)持法條至上，即一旦立法機(jī)關(guān)制定了法條，即成為司法過(guò)程中定罪量刑，裁斷權(quán)益的依據(jù)，法官的職責(zé)就是解釋法條和適用法條。具體表現(xiàn)為，法官在斷案的過(guò)程中，采用類似于三段論的邏輯推演方法，法條是大前提，具體案情是小前提，裁判結(jié)果是結(jié)論。

筆者認(rèn)為更為棘手的應(yīng)是如何應(yīng)對(duì)民主主義。在對(duì)民意的處理上，美國(guó)司法經(jīng)驗(yàn)值得借鑒。美國(guó)的司法過(guò)程對(duì)于民眾是相當(dāng)開(kāi)放的，但是前提是民意必須遵從既定法律渠道，法律程序，以“某種法律參與”的形式進(jìn)入司法領(lǐng)域。民意在美國(guó)司法審判過(guò)程中的體現(xiàn)大致有三點(diǎn)：其一為法官的“合理化法律分析”，其二是陪審團(tuán)制度，陪審團(tuán)本身即為民眾參與的一種方式，體現(xiàn)著民意。其三是作為“法律訴訟”的政治參與，團(tuán)體組織通過(guò)訴訟的手段使其民意得以實(shí)現(xiàn)[9]。所謂的合理化法理分析即指的是當(dāng)法官書(shū)寫(xiě)判決時(shí)，可以在適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)吸取民意，將技術(shù)與民意相結(jié)合，進(jìn)而可以增加大眾對(duì)于其判決的理解。美國(guó)的陪審團(tuán)是由普通公民組成，無(wú)論民事訴訟還是刑事訴訟，這實(shí)際上就是公民參與法律運(yùn)用，監(jiān)督法律的實(shí)施的過(guò)程，其價(jià)值核心就在于民意。法律訴訟則指的是隨著公眾參與社會(huì)共公共管理意識(shí)的增強(qiáng)，社會(huì)上出現(xiàn)了一批社會(huì)組織，旨在維護(hù)社會(huì)公益，而法律要做的，就是在斟酌后，賦予這些團(tuán)體以相應(yīng)的訴權(quán)，使得其所代表的民意得以體現(xiàn)。

除此之外，與我國(guó)法官形成較為鮮明對(duì)比的是美國(guó)法官在面對(duì)媒體時(shí)的態(tài)度與表現(xiàn)。在我國(guó)，法官幾乎與媒體是不存在聯(lián)系的，而美國(guó)的法官則相比下較為擅長(zhǎng)與媒體打交道。媒體作為信息傳播者，其對(duì)案件的理解以及接下來(lái)的報(bào)道可以說(shuō)是決定了公眾對(duì)某一事件的認(rèn)識(shí)。由于媒體人多數(shù)缺乏相應(yīng)的法律知識(shí)，故法官應(yīng)當(dāng)在合理的范圍內(nèi)向媒體提供案件裁決的相關(guān)信息，如具體的理論。這樣做的確可以減少由于媒體的錯(cuò)誤理解而導(dǎo)致的公眾法感情的傷害。

在我國(guó)，筆者認(rèn)為，司法審判人員應(yīng)當(dāng)借鑒美國(guó)的法官“合理化法律分析”方法，改變現(xiàn)有的刑事案件判決說(shuō)理的方式。法官要經(jīng)常從政策側(cè)，目的，原則等實(shí)質(zhì)性的角度去論證判決的合理性，維護(hù)法律制度的一致性和連貫性。法官應(yīng)當(dāng)在制作判決書(shū)時(shí)，參照民意或者將二者掛鉤，增進(jìn)判決的可接受性和法律秩序的民主價(jià)值。法官在制作判決書(shū)時(shí)應(yīng)當(dāng)站在大眾思維的角度去預(yù)期大眾對(duì)于判決的可能反應(yīng)，并有針對(duì)性地在判決書(shū)中予以說(shuō)理，法官應(yīng)當(dāng)直面公眾中理性的爭(zhēng)議焦點(diǎn)，并盡可能的在判決書(shū)中予以釋明，而不應(yīng)當(dāng)逃避與躲。同時(shí)判決應(yīng)著重對(duì)定罪量刑進(jìn)行說(shuō)理。定罪作為公眾最為關(guān)注的話題應(yīng)予以高度重視。法官應(yīng)當(dāng)結(jié)合個(gè)案分析，對(duì)于案件的爭(zhēng)議角度，事實(shí)證據(jù)，構(gòu)成要件進(jìn)行全面以及盡可能細(xì)致的說(shuō)理。同時(shí)，量刑對(duì)法官而言是與民意交流的契機(jī)。法官應(yīng)當(dāng)關(guān)注民意，使其判決更具有實(shí)際意義，盡可能的減少矛盾與沖突。其次是陪審團(tuán)審判制度，我國(guó)應(yīng)當(dāng)貫徹實(shí)施陪審制度。鑒于陪審員本身即代表著一種民意。通過(guò)陪審員制度，盡可能地增加公眾參與，避免國(guó)家權(quán)力壟斷司法，在實(shí)現(xiàn)法律正義的同時(shí)維護(hù)情理和公益。

“法律的生命不在邏輯，而在經(jīng)驗(yàn)”，霍姆斯的這句話仍然適用于對(duì)于司法方法的探索。法律最終是適用于大眾的，其作用對(duì)象仍然是社會(huì)公眾。相應(yīng)的裁判者有必要對(duì)于部分爭(zhēng)議較大，民意分歧較為明顯的案件進(jìn)行必要的解釋，當(dāng)然，公眾也應(yīng)當(dāng)尊重裁判者的法律專業(yè)知識(shí)與技能，雙方應(yīng)當(dāng)盡可能地以協(xié)調(diào)溝通機(jī)制減少消除矛盾。法律并非是超驗(yàn)的，普遍的存在，而是特定的，針對(duì)性的。司法審判人員應(yīng)當(dāng)在裁判過(guò)

程中注重對(duì)個(gè)案的總結(jié)與分析，探求個(gè)案中蘊(yùn)藏的司法價(jià)值。將更為科學(xué)民主的司法方法引入到我國(guó)的審判制度中去，不僅對(duì)于緩解技術(shù)主義與民主主義的矛盾有益，更有利于促進(jìn)民眾對(duì)于法律的認(rèn)可度，促進(jìn)法治進(jìn)程。

[ 參 考 文 獻(xiàn) ]

[1]許娟.中國(guó)司法與民意的溝通-基于主體間交往理性的認(rèn)識(shí)[J].北方法學(xué)，8(45)：101-112.

[2]孫笑俠，熊靜波.判決與民意-兼比較考察中美法官如何對(duì)待民意.政法論壇，2005，9，23(5)：47-56.

[3]<法律方法與法律思維中的語(yǔ)言問(wèn)題>.葛洪義主編.<法律方法與法律思維>第2輯[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，

2003.4.

[4]馬克斯.韋伯.法律社會(huì)學(xué)非正當(dāng)性的支配[M].康樂(lè)，簡(jiǎn)惠美譯.廣西：廣西師范大學(xué)出版社，2011.30.

[5]周國(guó)興.審判如何回應(yīng)民意-基于埃林情景感理的考察[J].法商研究，2013(3)：3-11.

[6]劉星.司法方法中的推理、管理、修辭及司法公正-以“要件審判九步法”為樣本[J].法學(xué)，2015(4)：138-150.

[7]任強(qiáng).司法方法在裁判中的運(yùn)用，法條至上，原則裁判和后果權(quán)衡.中國(guó)社會(huì)科學(xué)，2017(6)：121-143.

[8]孫笑俠，熊靜波.判決與民意-兼比較考察中美法官如何對(duì)待民意[J].政法論壇，2005，9，23(5)：47-56.

[9]周亮亮.大眾民意與司法判決[J].重慶科技學(xué)院學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)，2010(18)：50-53.