劉潤奎

中國海洋石油總公司，北京 100010

根據(jù)《合同法》第97條第一項“因不可抗力致使合同目的不能實現(xiàn)”是解除合同的法定情形之一；《合同法》第117條第一款規(guī)定“因不可抗力不能履行合同的，根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規(guī)定的除外”，確定了“不可抗力”在《合同法》領域法定的免責是由的地位?！睹穹倓t》第180條規(guī)定，“因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”，民法總則也將“不可抗力”規(guī)定為民法領域的免責是由。

可以看出，不可抗力在整個民事行為領域都有著重要的地位。作為民事活動中重要組成部分的合同行為，不可抗力條款的充分約定對合同的訂立以及履行都有著重要的意義。

一、不可抗力的定義及要素分析

(一)不可抗力的定義

在學理上，對不可抗力的定義存在三中不同的學說，即主觀說、客觀說和折衷說。主觀說認為，不可抗力應以當事人的主觀認識為要素，若盡最大的關心與注意仍不能預見和不能預防的事件方為不可抗力?？陀^說認為，不可抗力應該與人的主觀因素無關，是不能預見的事件；折衷說認為，應該從主客觀相統(tǒng)一的角度認定不可抗力，即要有主觀上的不可預見性，也要有客觀上的不能避免性和不能克服性。

在立法方面，《民法總則》第180條第二款規(guī)定，“不可抗力是指不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況?！薄逗贤ā返?17條第二款規(guī)定，“不可抗力，是指不能預見、不能避免并不能克服的客觀情況?！痹谏虅諏嵺`中，我們對不可抗力定義采用我國《民法總則》及《合同法》中的規(guī)定，即不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況。

(二)不可抗力的要素分析

1.不可預見性

所謂不可預見性，就是不可抗力造成的損害應該是合同當事人在締約前及履約過程中所不能預見的，超出了社會一般意義上的認知范圍，人的主觀是無法預見的。

2.不能避免和不能克服性

所謂不能避免和不能克服性是指對于即將發(fā)生的事件，當事人即使已盡善良注意也無法避免和克服將要發(fā)生的損害及造成的損失。

3.關聯(lián)性

所謂關聯(lián)性就是指合同之所以不能部分或者全部地不能實現(xiàn)締約上方的目的應該與不可抗力事件具有關聯(lián)性。不可抗力事件的發(fā)生于合同不能履行之間存在一定強度的因果關系。

二、商務合同中不可抗力條款的適用

(一)商務合同中不可抗力的認定

在商務合同實踐中，對不可抗力條款的認定也建立在理論學說及現(xiàn)行法律規(guī)定的基礎上，當導致合同目的不能實現(xiàn)的因素是“不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況”，那么我們可以認定為不可抗力。

當然，不可抗力的認定不能機械的按照法律的規(guī)定來認定，不可抗力條款的運用應該建立在保護交易安全，維護交易秩序，促進交易的基礎之上。例如，如果“不能預見、不能避免且不能克服的客觀情況”是因為先行違約行為導致的，那么我們斷然不能認定為不可抗力。

所以，為了避免關于不可抗力的認定出現(xiàn)更多的爭議，商務合同行為過程中通常以列舉式約定的方式列出合同當時人都認可為不可抗力情形，當發(fā)生約定的情形的時候，也就是視為不可抗力條件成就，自然會產(chǎn)生不可抗力條件下的法律效果。

(二)商務合同中不可抗力條款的內(nèi)容

正如前文所述，商務實踐中在商務合同中通常對不可抗力情形以列舉的方式使之成為合同條款，這樣既方便合同當事人能夠更有效的主張不可抗力是由，也方便裁判者識別合同糾紛中的責任分配。商務活動中普遍認可的不可抗力主要有以下三中情形：

1.因自然力引起的不可抗力，如自然災害。雖然，越來越多種類的自然災害被人類所認識，并能夠在適當?shù)臈l件下予以預測。但是，如果在每一個商務活動中都適用有效的技術(shù)條件以預測自然力，很顯然增加了交易成本，不符合《合同法》促進交易的理念。所以，自然力通常被約定為不可抗力條款的情形之一。

2.因社會原因引起的不可抗力，如戰(zhàn)爭、暴亂等。商務行為屬于司法領域，商務活動中對社會原因引起的不可抗力情形通常不具有預見性，也不應該強迫合同當事人去考慮這些問題，增加交易當事人的負擔，降低交易效率。所以，因社會原因引起的不可抗力在商務活動中普遍的到認可。

3.國家行為，如征用、征收等。國家行為通常出于公共利益的考量，當商務合同行為過程中面臨商務利益于公共利益的選擇時候，當然應該優(yōu)先選擇價值位階相對較高的公共利益。在這種情況下認定我為不可抗力，以小位階的價值換較高位階的價值，符合法益保護的理念。

當然，在商務合同條款的設置過程中，除了在理論和立法層面以及在現(xiàn)行通常引以為不可抗力情形的基礎上，還應當結(jié)合具體的商務合同的實際情況，進行預判與評估。只有這樣，商務合同中的不可抗力條款才能更為合理合法，并且具有更好的可操作性。

三、結(jié)論

作為民法領域的重要內(nèi)容，不可抗力條款的約定也在商務合同行為中有著重要的作用。我們應該結(jié)合不可抗力的內(nèi)涵、現(xiàn)行法律對不可抗力的規(guī)定以及具體商務合同的特定情況，去選擇具體的情形列為不可抗力條款，進而分配責任。

[1]林成二.民法理論與問題研究[M].北京：中國政法大學出版社，2000.

[2]王利明.違約責任論[M].北京：中國政法大學出版社，2003.