崔 進 顧嘯宇

平湖市人民檢察院，浙江 平湖 314200

2017年互聯(lián)網(wǎng)法律大會·未來論壇上，莊永廉主編作了“人工智能時代互聯(lián)網(wǎng)刑事法律的發(fā)展方向”的主題演講，指出“在面臨互聯(lián)網(wǎng)信息技術挑戰(zhàn)時，刑事立法、相關學術的發(fā)展速度與技術進步和社會發(fā)展相比，前瞻性和主動性不足”。尤其是近年來熱議的“快播案”和“組織刷單入刑第一案”，其定案的關鍵都是對電子證據(jù)的審查。

《人民檢察院電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則(試行)》中規(guī)定“電子證據(jù)是指由電子信息技術應用而出現(xiàn)的各種能夠證明案件真實情況的材料及其派生物?！弊罡呷嗣穹ㄔ?、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合印發(fā)的《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》中以列舉的方法定義電子數(shù)據(jù)，又指出“以數(shù)字化形式記載的證人證言、被害人陳述以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辯解等證據(jù)，不屬于電子數(shù)據(jù)”。加拿大1998年頒布的《統(tǒng)一電子證據(jù)法》(Uniform Electronic Evidence Act)直接以“電子記錄”和“電子記錄系統(tǒng)”來界定電子證據(jù)?？梢婋娮幼C據(jù)的外延比電子數(shù)據(jù)的外延廣得多，“電子證據(jù)”屬于經(jīng)由法律認可的“電子數(shù)據(jù)”，同時具有證據(jù)的證明力。

一、電子證據(jù)的特點及取證要求

(一)表現(xiàn)形式的多樣性

電子證據(jù)作為當今智能時代衍生出的新的證據(jù)形式，具有“非靜止呈現(xiàn)性”，既可以多媒體的形式出現(xiàn)，又可展現(xiàn)為與案件有關的文本、圖形、音頻、視頻及動畫等各種信息，從而生動形象地盡可能還原案發(fā)時的狀況。

電子證據(jù)的這一特點，要求取證人員不光要使用一定的硬件設備、應用軟件和操作系統(tǒng)等平臺提取到數(shù)據(jù)信息，還要根據(jù)后續(xù)訴訟階段電子證據(jù)的用途，要固定成相應的證據(jù)表現(xiàn)形式。

(二)內(nèi)容的易被篡改性和可挽救性

電子證據(jù)的本質(zhì)是電磁波和二進制數(shù)據(jù)編碼，通過電、磁、光等形態(tài)存儲在介質(zhì)上。對電子數(shù)據(jù)的修改和刪除通常在操作日志中留下記錄，如果操作日志也被刪除，修改行為將不留下任何痕跡。因此我們在對電子證據(jù)收集時要注意三點：一是轉化固定；二是復制固定；三是哈希值比對，在獲取到原始檢材后，首要任務就是做哈希值計算，然后根據(jù)取證要求進行下一步，此后在搜集和提取電子證據(jù)的任何環(huán)節(jié)，首先都是做哈希值比對，一步驟一查驗，是電子證據(jù)取證相對于其他證據(jù)取證的關鍵之處。

盡管電子證據(jù)不易保存，可相對傳統(tǒng)書證而言，計算機硬盤上的數(shù)據(jù)信息總是有跡可循的，能夠技術挽救?！拔募粍h除后放進‘回收站’，可以直接用命令將其恢復。即使‘回收站’清空，文件也實質(zhì)上并未從硬盤上刪除，刪除的只是指向文件物理地址的邏輯指針[1]?！?/p>

二、我國刑事司法中電子證據(jù)取證制度存在的問題

(一)取證人員的專業(yè)性不足

面對智能時代新的證據(jù)類型，取證人員除了具備計算機網(wǎng)絡、偵查、法律等綜合知識，還需掌握先進的電子取證技術。但在目前的基層公安部門中，大部分的偵查人員存在年齡偏大、學歷層次偏低的問題，復合型的人才匱乏，無法達到電子取證高精尖的要求。

(二)取證標準和取證技術的水平差異性較大

我國目前用來取證的軟件、工具大都從國外引進，如美國的Encase系列取證分析工具、德國的X-Ways Forensics計算機法證工具，以上工具都可以進行數(shù)據(jù)的完整獲取，支持多種數(shù)據(jù)恢復功能，將所有操作步驟生成日志文件。國內(nèi)自主生產(chǎn)的軟件，技術相對沒有達到上述工具的標準，偵查人員經(jīng)驗缺乏，導致電子取證的效率、質(zhì)量都不高。同時，現(xiàn)有的規(guī)章制度中，對電子取證的質(zhì)量標準、技術標準、檢測標準等指標沒有形成統(tǒng)一性，難以滿足后期的庭審要求。

氨基酸也被發(fā)現(xiàn)對護理受損的角質(zhì)層非常有用。頭發(fā)干燥沒有光澤可能說明了嚴重受損的角質(zhì)層中的氨基酸濃度有所下降。氨基酸具有穿透角質(zhì)層進入毛干的能力，并從皮膚吸收水分。基于氨基酸的表面活性劑的這種能力使它們在洗發(fā)水、染發(fā)劑、軟發(fā)劑、護發(fā)劑中非常有用，而且氨基酸的存在使頭發(fā)變得強韌[23]。

(三)取證程序的規(guī)范性不高

兩高一部陸續(xù)出臺了相應的電子證據(jù)取證規(guī)范，包括《電子物證數(shù)據(jù)恢復檢驗規(guī)程》、《關于辦理刑事案件收集提取和審查判斷電子數(shù)據(jù)若干問題的規(guī)定》、《公安機關電子數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》、《電子數(shù)據(jù)司法鑒定操作規(guī)范(試行)》等法律法規(guī)。雖然對電子證據(jù)的取證程序作了規(guī)定，但缺乏針對性和指導性，難以對電子取證工作提供系統(tǒng)性的法律支持。

三、我國刑事司法電子證據(jù)取證制度的完善設想

(一)電子證據(jù)取證人員的規(guī)范化

根據(jù)《公安機關數(shù)據(jù)鑒定規(guī)則》的規(guī)定：“委托鑒定的存儲媒介應當是復制原始存儲媒介得到的備份存儲媒介。因特殊原因，委托鑒定檢材是原始存儲媒介或原始電子設備的，委托單位應當提供相對應的《固定電子證據(jù)清單》和《封存電子證據(jù)清單》。委托單位未對原始存儲媒介或原始電子設備進行封存或固定的，應當在《委托鑒定檢材清單》中注明。如果鑒定委托單位已使用過委托鑒定的原始存儲媒介和電子設備的，應當介紹使用的情況，并提交相應的《原始證據(jù)使用記錄》?！?/p>

根據(jù)《人民檢察院電子證據(jù)鑒定程序規(guī)則(試行)》的規(guī)定：“進行電子證據(jù)鑒定，委托單位應當提交檢材及有關檢材的各種記錄材料(接受、收集、調(diào)取或扣押工作記錄，使用和封存記錄；檢材的復制件的，還應有復制工作記錄)。”

從以上兩個規(guī)定來看，委托鑒定的檢材清單無比詳細，對偵查人員的要求很高。取證人員不光要具有公安偵查人員的辦案能力，對計算機專業(yè)知識、法律知識、外語知識也要精通，因此對電子證據(jù)取證人員應當單獨考核。

1.設立取證人員資格認證制度

資格認證制度應包括資質(zhì)認定和能力驗證兩方面。(1)取證人員職業(yè)資格。國家應當設立統(tǒng)一的取證人員資格考試制度，考試形式可參考司法鑒定人員考試的設計，內(nèi)容應包括計算機專業(yè)知識的考核和與取證相關的法律知識的考核。考試合格后，可以參照鑒定人員培養(yǎng)制度，在網(wǎng)監(jiān)大隊或勘驗檢查部門工作兩年，方有資格申請取證人員職業(yè)資格。負責審核申請的是各省級司法行政部門，主要進行形式審。(2)取證人員執(zhí)業(yè)資格。在獲得職業(yè)資格后，準取證人員還需通過業(yè)務能力考核。由鑒定專家組成遴選委員會通過匿名評審的方式進行選拔。考核合格后，授予取證人員執(zhí)業(yè)資格。遴選委員會由省級司法行政部門負責組建。只有這兩個條件都具備，才能成為一名合格的取證人員。

2.建立長期的人才儲備戰(zhàn)略

我國的刑事案件大量集中在基層，基層偵查人員的電子證據(jù)取證水平相對較低，有必要制定長期的人才儲備戰(zhàn)略。首先，重視高校取證專業(yè)教育、教學活動，為社會輸送合格的高素質(zhì)取證人才；其次，建立一支高水平的取證專家隊伍，適時對基層辦案單位取證工作給與協(xié)助；最后，對已經(jīng)取得資格證的取證人員加強培訓，定期考察專業(yè)知識和實務能力。

(二)電子取證標準的規(guī)范化

美國數(shù)字調(diào)查專家Warren G.Kruse Ⅱ和Jay G.Heiser在其《計算機取證：應急響應精要》一書中曾做過如此表述：“取證調(diào)查的成功與否有很大一部分取決于調(diào)查人員使用的工具。這些工具對你就像蝙蝠俠的武裝帶，或者是你從Q博士那里得到的詹姆士·邦德的裝備……你應該認識到，你是一個因為能夠使用普通人無法使用的特殊工具而在工作上取得成功的人。[2]”

電子證據(jù)取證工具規(guī)范化的發(fā)展主要考量以下因素：

1.可用性。要求取證工具在技術上能夠解決所遇到的實際問題，獲得預期的應用結果，進而最終實現(xiàn)所設定的取證目的。

2.高性能。面對需要調(diào)查的形式各異的海量數(shù)據(jù)，所用工具必須具備較強的速度、精度和兼容性，才能夠在可接受的時段內(nèi)完成工作任務。

3.精確性。在輸入同樣的指令和數(shù)據(jù)后，所用的工具能夠得到同樣的結果。所生成的結果可以驗證核實，其誤差幅度在合理范圍之內(nèi)。

4.有效性。要求得出數(shù)據(jù)的辦法理念和由數(shù)據(jù)所得的推論呈現(xiàn)相符性。

為了保證取證標準的統(tǒng)一，取證技術也要求規(guī)范化。從電子取證的技術性和法律性相結合的角度出發(fā)，結合ISO/IEC17025：2005《檢測和校準實驗室能力的通用要求》及美國法庭用以檢驗科學技術可靠性的Daubert規(guī)則之要求，對電子證據(jù)取證技術提出以下一般性要求：

1.電子證據(jù)取證所用的技術本身應該是經(jīng)過反復論證的、高效的、可靠的，應優(yōu)先使用以國際、區(qū)域或國家標準發(fā)布的方法。

2.在沒有上述統(tǒng)一方法可以采用的情況下，實驗室自行創(chuàng)制或使用的方法若能滿足預期用途并通過驗證，也可以使用。

3.使用的技術方法應當具有良好的可驗證性和可重復性，通俗地講在今天做或在明天做，由甲做或乙做，在A地做或在B地做，所獲得的結果都可以保持高度的一致性。

(三)電子取證程序的規(guī)范化

“電子證據(jù)取證程序?qū)τ谡麄€取證工作有重要的指示性意義，只有遵循合理的取證程序所獲取的證據(jù)，才能夠確保其滿足證據(jù)能力的要求并具備應有的證明力。[3]”

規(guī)范化的電子證據(jù)取證程序大致分為四個環(huán)節(jié)。

1.取證前的準備。接報案后，大致分為兩方面的準備工作，即人員的準備和設備的準備。首先，人員的準備。按照到達現(xiàn)場工作職責的不同，把工作人員大致分為安保人員、現(xiàn)場勘查人員和協(xié)助人員三類。值得強調(diào)的是，安保中的人身保障指防止現(xiàn)場勘查過程中現(xiàn)場人員不配合產(chǎn)生沖突，或其他可能造成人身傷害的情形出現(xiàn)。而安保中的設備安全保障是指防止現(xiàn)場勘查過程中直接或間接地破壞證物或設備。其次，設備的準備。在了解案件基本請況之后，根據(jù)案件的類型準備現(xiàn)場勘查的設備時，要將現(xiàn)場可能需要的操作盡可能考慮齊全，并攜帶相應的設備前往，如勘查箱、取證軟件、筆記本電腦、硬盤復制機、只讀鎖、物證標簽等。

2.現(xiàn)場勘查取證。主要勘查對象包括：電腦設備、手機、攝像頭、網(wǎng)吧、手機基站、民航數(shù)據(jù)庫等。電子證據(jù)取證的原則包括：第一時間原則，即早接案早勘查，少遺漏少變化；原始取證原則，即采用拍照、攝像、MD5校驗值等多種方法，說明證據(jù)在各個訴訟階段中的任何變化；完整性原則，要保證提取的電子證據(jù)全面客觀，整個提取的過程是受監(jiān)督的。搜集后制作相關的法律文書，如《現(xiàn)場勘驗筆錄》。其基本內(nèi)容一般包括基本情況、現(xiàn)場情形、勘驗過程和勘驗結果四大方面。要注意填寫現(xiàn)場的存儲媒介、電子設備、終端設備等封存前的狀態(tài)、開關機時間、實施的操作、對數(shù)據(jù)可能產(chǎn)生的影響等有關情況。

3.實物的提取和扣押。按照電子證據(jù)存儲的載體是否可提取，將提取扣押工作分為兩類。一類是原始載體可以提取的。偵查員對相關設備按照連接狀態(tài)進行編號，貼上標簽，分組進行提取。另一類是原始載體不可提取的。偵查員可采用轉為書證固定、錄制成視聽資料固定、拷貝到存儲設備等形式將電子證據(jù)輸出取證。最后，規(guī)范制作相關法律文書。

4.鑒定分析。進行電子證據(jù)鑒定分析要注意，避免使用原始證據(jù)進行鑒定，只有在情況緊急的重大案件，不立即檢查原始數(shù)據(jù)可能導致嚴重后果，或因技術條件限制，無法復制原始數(shù)據(jù)的，才能有例外。

電子證據(jù)取證，除了要堅持及時高效、全面完整、保密監(jiān)督的原則，還需妥善解決與公民隱私權的沖突。(1)維護當事人的知情權。在偵查人員電子取證過程中，電子設備的所有人、使用人有權知曉扣押、偵查、鑒定等必要刑事措施的內(nèi)容。但對于網(wǎng)絡監(jiān)控、電話監(jiān)聽等技術偵查進行的取證手段所獲取的電子數(shù)據(jù)應排除在當事人的知情權范圍之外。(2)確保當事人的申訴權。取證過程中萬一侵害到那些不知曉案件情況的公民的隱私權，就需要給他們提供一條維權的法律之路。(3)保障當事人的賠償權。合理的賠償機制，不僅能保障公民的名譽權和人格權，還能在一定程度上規(guī)制偵查人員的偵查行為。

社會發(fā)展日新月異，科技水平迅猛發(fā)展，電子取證行為在日后的刑事司法活動中會越來越頻繁。只有確保取證的規(guī)范，才能使司法人員從中獲取有價值的信息，有助于法庭科學的全面進步。