李慶增

（200000 華東政法大學 上海）

保全制度是指在訴訟開始前或訴訟進行中，由當事人申請或者法院依據職權，針對涉案財產采取的臨時限制處分轉移的保護措施。從世界各國之司法實踐來看，保全制度已然成為解決民事經濟糾紛的重要途徑之一。在德國，假扣押與假處分的規(guī)定被稱為是最為完善的制度。[1]日本則是將《日本民事保全法》與《日本民事訴訟法》《日本民事執(zhí)行法》并稱為日本民事訴訟的三大基本法。[2]

我國在1982年《民事訴訟法》中就構建了訴訟保全制度。但由于立法技術和司法實踐的落后，保全制度的實施不盡如人意。隨著案件數量和案件難度的日益增加，立法的落后導致“保全措施如何采取，怎樣采取更為妥當”成為了訴訟保全過程中的難題。因此，國家相繼出臺了《最高院關于人民法院查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》等一系列文件來規(guī)范保全措施。近幾年來司法改革不斷推進，訴訟保全制度也越來越需要進一步的完善。2016年12月1日《最高院關于人民法院辦理財產保全案件若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“財產保全規(guī)定”）正式施行，其中不乏亮點。在保全措施的實施方面，規(guī)定更是要求進一步推動訴訟保全財產能夠在保全過程中合理利用，更好地保障當事人的利益得以實現?！袄硐牒茇S滿，現實很骨感”，風險如何分配和承擔問題制約了保全財產使用制度的適用。綜上，筆者試圖通過分析制度實施中的難點，針對進一步構建和完善保全財產使用制度的風險問題予以深入探討，并提出自己的意見。希望對這一制度的構建和實施有所裨益。

一、保全財產使用制度的現狀

財產保全是保障民事訴訟當事人私權實現的重要程序，有別于審判程序和執(zhí)行程序。[3]如此重要的制度，在司法實踐中卻存在著很多問題。

2015年頒布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱“民訴解釋”）第一百五十五條規(guī)定：“由人民法院指定被保全人保管的財產，如果繼續(xù)使用對該財產的價值無重大影響，可以允許被保全人繼續(xù)使用”。第一次將實務中已經存在的做法“活保”通過立法確定下來，準予被保全人使用保全財產。立法確定后，各地方法院也確實落實了這項制度，為實現債權人的權益提供了一條“三贏”的途徑。

但是由于配套制度不完善和法律解釋的限制，該制度的推行存在很多問題和障礙。2016年最高院為進一步推進保全制度完善，解決執(zhí)行難問題，頒布了財產保全規(guī)定，但是并未對保全財產使用制度做進一步的說明和規(guī)定。規(guī)定中只是在第十三、十四條進行了概括的規(guī)定，具體如何實施仍未予以明確說明，并未改變原有的實施情況。根據實施后法院的反饋，在保全財產使用制度方面改革前后并未有顯著的改變，保全財產仍然很難由被保全人使用且制度適用僅局限于房產、車輛等大額財產的使用。這是由于其配套制度跟不上，相關立法滯后等一系列原因，下面筆者就其中的主要問題——風險分配與承擔進行分析，并提出一些設想。

二、保全財產使用的風險問題

根據法律規(guī)定保全出現錯誤時，申請人應當賠償被申請人因保全所遭受的損失，這就意味著申請保全人在申請保全時本就承擔著保全錯誤的風險。而且同時，申請人在保全過程中還承擔著一旦保全財產使用出現問題甚至滅失的情況下，其判決難以得到執(zhí)行的保全失敗的風險。多種風險的承擔對于申請保全人不僅極為不利，也是極其不公平的。在這種情況下，允許被保全人使用保全財產必須規(guī)避這些風險。

首先，針對保全財產出現問題或滅失的情況，應當嚴格區(qū)分損耗風險和損毀風險。保全財產在使用過程中，尤其是動產，必然存在一定的損耗和報廢的風險。然而這種損耗的風險是可以預期且相當緩慢的，例如大型機械的零部件和一些辦公用品有使用壽命，經過一段時間的使用，必然會產生損耗或報廢。因此，被保全人無論如何都一定要繳納一定的擔保金來擔保這一部分的損失。而損毀風險則是可能導致保全人的利益瞬間不能得到保障，這種風險不僅不可控而且對判決執(zhí)行威脅巨大。

其次，民事訴訟法第一百零五條規(guī)定“申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因保全所遭受的損失?！北Ｈe誤時，申請保全人需要承擔保全錯誤的風險。保全由當事人申請，法院審查后裁定，此時應當由哪方來承擔保全錯誤的責任。有學者認為保全是法院行使國家司法權將私人財產予以限制的司法活動。既然代表國家行使權力，就應當審慎負責地進行審查。[4]因此，認為法院應當承擔該責任。筆者認為這顯然不妥，應當由申請保全人負責。更何況在實務中還存在惡意保全等利用法律謀利的極端情況。申請保全人需要承擔保全錯誤的情況下，其也就要承擔這個風險。

參考文獻：

[1]沈達明.比較民事訴訟法初論[M].中國法制出版社,2002(1)：188.

[2][日]新堂幸司.日本新民事訴訟法[M].(綠鉉譯).中國法制出版社,2000(1).

[3]洪冬英.財產保全功能有效實現的障礙及對策[J].法學.2009,3.

[4]馬杰.淺議申請財產保全錯誤的責任承擔[N].江蘇法制報,2008-12-18(C01).