王 虹

（510850 廣州工商學(xué)院 廣東 廣州）

2017年9月13 日，電視臺(tái)播出了“‘外賣小哥’：賣力，別賣‘命’”一檔節(jié)目。節(jié)目側(cè)重于分析“外賣小哥”因交通事故導(dǎo)致的傷亡，但節(jié)目中提供的相關(guān)數(shù)據(jù)，令我們不得不對(duì)當(dāng)下互聯(lián)網(wǎng)+餐飲的新業(yè)態(tài)的現(xiàn)狀進(jìn)行理性思考。

互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)與從業(yè)者的勞動(dòng)關(guān)系確認(rèn)案件呈急速上漲。例如，就用戶網(wǎng)上訂餐而言，截止到2017年9月13日20：30分，調(diào)查統(tǒng)計(jì)顯示：一日三餐，每周七天，共21頓飯，從不在網(wǎng)上訂餐的占33%、5次以下占32%、5至10次占15%、10次以上占20%。又如，就交通事故而言，2017年1月至7月，美團(tuán)有1620起，死亡2人，受傷1278人；餓了么有971起，死亡1人，受傷726；百度有331起，死亡0，受傷246人；再如，就外賣用餐方式而言，預(yù)計(jì)到2020年，中國(guó)市場(chǎng)用戶規(guī)模6億。交易規(guī)模預(yù)計(jì)2020年可突破7000億。2016年每周消費(fèi)三次以上占63.3%。[1]

由此可見，互聯(lián)網(wǎng)下新業(yè)態(tài)的勞動(dòng)關(guān)系，有研究之必要。但是，同為互聯(lián)網(wǎng)平臺(tái)用工，一些平臺(tái)與從業(yè)者的關(guān)系受到法律承認(rèn)，另一些則未被法律承認(rèn)。如何做好勞動(dòng)者權(quán)益保護(hù)與鼓勵(lì)新生事物發(fā)展之間的平衡？

一、勞動(dòng)關(guān)系概述

通說(shuō)認(rèn)為，“勞動(dòng)關(guān)系是勞動(dòng)者與用人單位之間在實(shí)現(xiàn)社會(huì)化勞動(dòng)過程中產(chǎn)生的社會(huì)關(guān)系”[2]。其實(shí)，勞動(dòng)為社會(huì)勞動(dòng)之觀點(diǎn)，馬克思有如下論述：“勞動(dòng)只有作為社會(huì)的勞動(dòng)，或者換個(gè)說(shuō)法，只有在社會(huì)里和通過社會(huì)，才能成為財(cái)富和文化的源泉?！盵3]所以，勞動(dòng)是社會(huì)勞動(dòng)，乃歷史發(fā)展之規(guī)律。

二、外賣平臺(tái)領(lǐng)域用工模式

（一）外賣送餐的形式

①線下商家自行雇傭外賣配送員配送其生產(chǎn)的食品。②餐飲外賣平臺(tái)統(tǒng)一公開招納送餐員，對(duì)其線下商家生產(chǎn)的食品統(tǒng)一配送。③餐飲外賣平臺(tái)采用眾包配送的方式，與第三方服務(wù)公司簽訂協(xié)議，由第三方公司派遣其下屬工作人員為外賣平臺(tái)提供餐飲配送服務(wù)。前兩種形式中，送餐員與商家或外賣平臺(tái)之間未簽訂書面合同，若發(fā)生糾紛則兩方存在勞動(dòng)、勞務(wù)、承攬等法律關(guān)系的爭(zhēng)議。

（二）外賣送餐的模式

平臺(tái)用工模式多樣化該外賣平臺(tái)上，實(shí)際上有三種用工（業(yè)務(wù)合作）模塊。

（1）“團(tuán)購(gòu)”模塊：用人單位為某在線科技有限公司，員工與該公司簽訂勞動(dòng)合同，工資由其發(fā)放。該公司與某人力資源顧問有限公司簽訂委托服務(wù)合同，由人力資源顧問有限公司代辦社保申報(bào)繳費(fèi)手續(xù)。該委托合同中注明了在線科技公司作為用人單位獨(dú)立行使員工聘用、管理、解聘等勞動(dòng)用工方面的權(quán)力，同時(shí)獨(dú)立承擔(dān)勞動(dòng)用工過程中的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任。

（2）“眾包”模塊：業(yè)內(nèi)稱為“××快送”，勞動(dòng)者下載該快送APP后，可注冊(cè)成為“騎手”即外賣員。操作中，勞動(dòng)者需勾選“我已閱讀并同意眾包平臺(tái)服務(wù)協(xié)議，勞務(wù)協(xié)議、錢袋寶用戶支付服務(wù)協(xié)議”；之后方可正式注冊(cè)成為一名“騎手”。三份協(xié)議均詳細(xì)劃分了眾包平臺(tái)與“騎手”的權(quán)責(zé)，并將雙方的用工性質(zhì)歸為勞務(wù)用工。

（3）“外賣”模塊：專業(yè)提供外賣服務(wù)的網(wǎng)上訂餐平臺(tái)，業(yè)內(nèi)稱為“××專送”，該模塊在揚(yáng)州采用加盟模式為主的運(yùn)營(yíng)方式。各加盟商負(fù)責(zé)各自區(qū)域商戶的配送任務(wù)，配送人員由加盟商自主招聘。

社會(huì)保障問題多在上述外賣平臺(tái)用工中，勞動(dòng)者的社會(huì)保障存在諸多難點(diǎn)。

三、外賣平臺(tái)領(lǐng)域勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定存在的問題

（一）送餐人員資質(zhì)參差不齊

當(dāng)前的外賣送餐人員專門的送餐人員管理相對(duì)規(guī)范；非專業(yè)的送餐人員是通過網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)申請(qǐng)進(jìn)入相關(guān)外賣平臺(tái)工作，未與用人單位簽訂勞動(dòng)合同，沒有相關(guān)的經(jīng)驗(yàn)要求，且后期的線下培訓(xùn)不是強(qiáng)制性的參加，各種糾紛、問題往往多出現(xiàn)在這種群體中。外賣平臺(tái)為爭(zhēng)取業(yè)務(wù)量，低門檻招募送餐員并以訂單數(shù)量的多少給送餐員配備相應(yīng)的工作裝備，在送餐過程中很容易發(fā)生沖突或者糾紛。

（二）送餐人員的交通隱患

送餐人員配送所用交通工具來(lái)源不一。交通工具主要來(lái)源：一部分由公司統(tǒng)一為員工配備的電動(dòng)車，另一部分則是送餐員自備的電動(dòng)車。由于外賣平臺(tái)對(duì)電動(dòng)車的牌照、性能等沒有規(guī)定，容易出現(xiàn)超出國(guó)家規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的車輛混入的情況，給道路交通事故的發(fā)生埋下隱患。

此外，外賣平臺(tái)為滿足用餐者的需求，在送餐時(shí)間上有嚴(yán)格的限制，且延誤時(shí)間通常設(shè)有懲罰措施，送餐員往往為了節(jié)約時(shí)間而違反交通規(guī)則，事故發(fā)生概率反而會(huì)增加。

（三）勞動(dòng)者工傷風(fēng)險(xiǎn)大，安全保障缺乏

上述外賣平臺(tái)，除了“團(tuán)購(gòu)”模塊之外，無(wú)論是“眾包”下的快送“騎手”，還是“外賣”下的專送“騎手”，參加工傷保險(xiǎn)人員微乎其微，僅有公司強(qiáng)制購(gòu)買的商業(yè)意外險(xiǎn)。并且，有關(guān)條款過于苛刻，如僅對(duì)“騎手”在接單后至完成配送這段時(shí)間發(fā)生的事故傷害進(jìn)行理賠。

（四）社會(huì)保險(xiǎn)不全面

由于“騎手”的流動(dòng)性強(qiáng)，在“外賣”模塊中，作為加盟商的許多用工單位為降低成本，絕大多數(shù)沒有參加城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)；同時(shí)少數(shù)“騎手”為增加看得見的收入，主觀上也不愿意參加城鎮(zhèn)職工基本養(yǎng)老保險(xiǎn)。餐飲外賣作為成長(zhǎng)中的行業(yè)，各大平臺(tái)之間競(jìng)爭(zhēng)愈發(fā)激烈，利益最大化的目標(biāo)使外賣平臺(tái)對(duì)保險(xiǎn)并未做過多投入，對(duì)易發(fā)生事故的保險(xiǎn)項(xiàng)目投保并不完善。雇主責(zé)任險(xiǎn)、配送車輛的盜搶險(xiǎn)是目前餐飲外賣公司投保的主要險(xiǎn)種。而隨著外賣配送員配送過程中人意外事故、侵害他人人身財(cái)產(chǎn)等事件的增多，被侵權(quán)方得不到保險(xiǎn)公司的先行賠償使得其外賣公司以及配送員的矛盾及爭(zhēng)議愈發(fā)激化。

（五）送餐過程中的侵權(quán)損害責(zé)任承擔(dān)模糊

（1）送餐員對(duì)第三人造成侵害。送餐員在送餐過程中對(duì)第三人造成人身財(cái)產(chǎn)侵害的，第三人可直接向外賣平臺(tái)主張權(quán)利，要求外賣平臺(tái)承擔(dān)其送餐員造成的人身?yè)p害的醫(yī)療費(fèi)、誤工費(fèi)、護(hù)理費(fèi)和其他必要費(fèi)用以及造成的財(cái)產(chǎn)損害的金錢賠償或?qū)嵨镔r償；外賣平臺(tái)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，可以向送餐員追償。

（2）第三人造成送餐員人身?yè)p害。送餐員在送餐過程中遭受人身?yè)p害的，送餐員或其近親屬作為賠償權(quán)利人可以請(qǐng)求第三人承擔(dān)賠償責(zé)任，也可以請(qǐng)求雇主即外賣平臺(tái)承擔(dān)賠償責(zé)任。雇主承擔(dān)賠償責(zé)任后，可以向造成侵害的第三人追償。入職培訓(xùn)形式化嚴(yán)重，有些平臺(tái)甚至不經(jīng)培訓(xùn)直接上崗。

四、外賣平臺(tái)領(lǐng)域勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定難解決途徑

（1）外賣平臺(tái)作為送餐員的主要管理者，應(yīng)當(dāng)對(duì)員工錄用進(jìn)行嚴(yán)格控制。制定相應(yīng)完善的用工制度，對(duì)所雇員工按照員工與公司的所屬關(guān)系進(jìn)行分層管理，增強(qiáng)用工的靈活性和規(guī)范性。將道路交通安全知識(shí)、食品衛(wèi)生知識(shí)作為送餐員考核錄用的標(biāo)準(zhǔn)。

（2）餐飲外賣公司對(duì)送餐員進(jìn)行培訓(xùn)應(yīng)采取統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)，注重對(duì)員工的食品安全與交通安全知識(shí)的培訓(xùn)。公司統(tǒng)一配備交通工具的情況下，對(duì)購(gòu)車的規(guī)格應(yīng)嚴(yán)格限制，對(duì)使用中的車輛定期進(jìn)行檢查。在送餐員的自備車輛時(shí)，應(yīng)對(duì)車輛規(guī)格做出明確的要求并進(jìn)行核查。

（3）建立完善的社會(huì)保險(xiǎn)福利制度。電動(dòng)車作為主要的外賣配送交通工具事故高發(fā)的情況下，餐飲外賣公司針對(duì)送餐員的投保范圍可擴(kuò)大至人身意外、送餐過程中侵害他人人身財(cái)產(chǎn)、非機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任險(xiǎn)或類似險(xiǎn)種等項(xiàng)目。

（4）明確雙方之間的法律關(guān)系。主動(dòng)簽訂勞動(dòng)合同，明確以雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系以及責(zé)任承擔(dān)，避免日后發(fā)生糾紛或爭(zhēng)議。在認(rèn)定勞動(dòng)關(guān)系的情形下，餐飲外賣平臺(tái)應(yīng)受法律法規(guī)的制約，并對(duì)送餐員的權(quán)益予以保障。

總之，送餐員的工作性質(zhì)使得勞動(dòng)關(guān)系與雇傭關(guān)系發(fā)生混同，二者的界定關(guān)系到后期糾紛的法律適用及程序適用問題。勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定需要連續(xù)穩(wěn)定且長(zhǎng)期的從事某一項(xiàng)工作，而送餐員的流動(dòng)性與此形成矛盾；勞動(dòng)關(guān)系強(qiáng)調(diào)用人單位對(duì)勞動(dòng)者的支配權(quán)，但部分送餐員在入職時(shí)同時(shí)掛職于他處，容易引起爭(zhēng)議。當(dāng)主體或合同內(nèi)容不符合法律的規(guī)定會(huì)導(dǎo)致所簽訂的合同無(wú)效時(shí)，視為形成事實(shí)的勞動(dòng)關(guān)系。筆者呼吁，相關(guān)職能部門盡快制定相應(yīng)的法律條款明確這方面的內(nèi)容，再由執(zhí)法監(jiān)管部門強(qiáng)勢(shì)監(jiān)管。