丁 璐

（100081 中央財經(jīng)大學(xué) 北京）

中共十九大報告提出，要鞏固和完善農(nóng)村基本經(jīng)營制度，深化農(nóng)村土地制度改革。在深化農(nóng)村土地制度改革過程中，如何化解我國當前改革與發(fā)展中深層次矛盾與問題，保護農(nóng)民合法權(quán)益，是不可回避的重要問題。中國地方政府的集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)實踐持續(xù)多年，出現(xiàn)暴力拆遷等諸多問題，飽受詬病，學(xué)者提出不少立法完善建議。然而，在同樣的現(xiàn)行制度約束下，部分地方政府的集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)卻非常成功，甚至有不少自主制度創(chuàng)新，較少得到學(xué)理層面的系統(tǒng)研究。事實上，中國改革的歷程表明，成功的地方實踐與制度創(chuàng)新往往是全國層面制度變革的先導(dǎo)。

集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)是指在不改變集體建設(shè)用地所有權(quán)的前提下，村集體或村民在符合城市整體規(guī)劃的情形下對集體建設(shè)用地進行自主或合作開發(fā)。在這種情形下，城市規(guī)劃區(qū)會出現(xiàn)國有土地與集體建設(shè)用地使用權(quán)并存的格局。此種格局在現(xiàn)行立法上存在法律困境，但在實踐中出現(xiàn)北京何各莊、北京鄭各莊[1]、成都蛟龍港等不少成功的地方經(jīng)驗，代表了未來中國集體土地制度變革乃至工業(yè)化、城鎮(zhèn)化的一種新方向。

一、立法沿革

早在20世紀80年代改革開放初期，集體土地其實已經(jīng)入市。比如，全國第一家來料加工企業(yè)——太平手袋廠，即建立在當?shù)卮迕竦撵籼蒙?，屬于典型的集體建設(shè)用地，已經(jīng)突破當時國有土地、集體土地均不得轉(zhuǎn)讓、出租的規(guī)定。到20世紀90年代，集體建設(shè)用地出租、出讓、轉(zhuǎn)讓等流轉(zhuǎn)方式在實踐中已非常普遍。立法態(tài)度的轉(zhuǎn)變出現(xiàn)在1994之后。1994年《城市房地產(chǎn)管理法》第八條規(guī)定“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征用轉(zhuǎn)為國有土地后，該幅國有土地的使用權(quán)方可有償出讓”，這一規(guī)定延續(xù)到《城市房地產(chǎn)管理法》（2009年修訂）第九條“城市規(guī)劃區(qū)內(nèi)的集體所有的土地，經(jīng)依法征收轉(zhuǎn)為國有土地后，該幅國有土地的使用權(quán)方可有償出讓?！贝送?，前已述及，1998年修訂的《土地管理法》第43條和第63條規(guī)定，農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)，集體土地只有先轉(zhuǎn)化為國有土地才能用于建設(shè)。上述規(guī)定否定了村民在集體土地上自主建設(shè)的路徑，而且使得地方政府壟斷一級土地市場，通過“低征高賣”的方式汲取財政收入的最大化，形成飽受詬病的土地財政問題，誘發(fā)地方債、暴力拆遷、官民沖突等經(jīng)濟、社會乃至政治問題。雖然存在上述法律限制，集體土地在實踐中出現(xiàn)隱性流轉(zhuǎn)與地方的自主探索。2001年，國土資源部選擇廣東省順德區(qū)進行集體土地流轉(zhuǎn)的試點。2005年，廣東省頒行《廣東省集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)管理辦法》，允許農(nóng)民集體的建設(shè)用地直接進入市場交易，自由出讓、出租、轉(zhuǎn)讓、轉(zhuǎn)租和抵押，實現(xiàn)與國有土地“同地、同價、同權(quán)”。

2007年之后，政府開始逐步推行集體土地直接入市制度。2008年《中共中央關(guān)于推進農(nóng)村改革發(fā)展若干重大問題的決定》提出逐步建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，對依法取得的農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地，在符合規(guī)劃的前提下與國有土地享有平等權(quán)益。2013年《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》以及2014年《關(guān)于全面深化農(nóng)村改革加快推進農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化的若干意見》提出建立城鄉(xiāng)統(tǒng)一的建設(shè)用地市場，引導(dǎo)和規(guī)范農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市，在符合規(guī)劃和用途管制前提下，允許農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地出讓、租賃、入股，實行與國有土地同等入市、同權(quán)同價。2015年1月，中共中央辦公廳和國務(wù)院辦公廳聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于農(nóng)村土地征收、集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市、宅基地制度改革試點工作的意見》提出建立農(nóng)村集體經(jīng)營性建設(shè)用地入市制度。2015年12月，全國人民代表大會常務(wù)委員會授權(quán)國務(wù)院在北京市大興區(qū)等三十三個試點縣（市、區(qū)）行政區(qū)域暫停實施《土地管理法》第43條和第63條、《城市房地產(chǎn)管理法》第9條關(guān)于集體建設(shè)用地使用權(quán)不得出讓的規(guī)定?！秶鴦?wù)院關(guān)于深入推進新型城鎮(zhèn)化建設(shè)的若干意見》（國發(fā)〔2016〕8號）提出允許存量土地使用權(quán)人在不違反法律法規(guī)、符合相關(guān)規(guī)劃的前提下，按照有關(guān)規(guī)定經(jīng)批準后對土地進行再開發(fā)。

二、何各莊經(jīng)驗

何各莊村在2006年面臨村莊命運的抉擇時，沒有選擇城市化中普遍采取的大規(guī)模拆遷重建模式，而是在保持農(nóng)民集體建設(shè)用地所有權(quán)不變的基礎(chǔ)上，利用本村地理位置、原始風貌等優(yōu)勢，打造以鄉(xiāng)村四合院文化為核心的產(chǎn)業(yè)體系，既保護了傳統(tǒng)歷史文化與鄉(xiāng)村文明傳承，又實現(xiàn)了農(nóng)村房地資產(chǎn)資本化后的農(nóng)民增收與政府財政收入的增加，探索出城中村改造的一種新方案，成為都市中的村莊。[2]何各莊經(jīng)驗的關(guān)鍵在于以下三方面：

（1）尊重村民的知情權(quán)、參與權(quán)、選擇權(quán)和監(jiān)督權(quán)。何各莊的改造遵循了自主管理理論，由全體村民共同參與設(shè)計村莊改造的運營方案和相關(guān)制度安排。在改造方案出臺之前，村集體進行摸底調(diào)查，了解村民改造意愿與方式，經(jīng)干部會、黨員會、戶主會、村民代表大會民主討論完善，在不同的方案中選擇了民宅組織化租賃的改造方案，并形成相應(yīng)地住宅租賃增值收益分配制度和安置保障機制。

（2）以比較優(yōu)勢的產(chǎn)業(yè)為依托進行市場化運作。何各莊改造的亮點之一在于充分利用自身文化、交通、生態(tài)地理區(qū)位等優(yōu)勢，以及北京市文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略的政策扶持，通過保護性改造承載傳統(tǒng)歷史文化的鄉(xiāng)村四合院，發(fā)展文化創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)與房屋租賃產(chǎn)業(yè)，帶動旅游、餐飲、商務(wù)等相關(guān)產(chǎn)業(yè)的興起，為實現(xiàn)多方利益的共贏創(chuàng)造源頭活水。在具體運作方面，鄉(xiāng)政府、村集體、社會投資人三方成立股份公司，鄉(xiāng)政府發(fā)揮服務(wù)與引導(dǎo)作用，公司負責設(shè)計并出資改造、租賃、經(jīng)營四合院，解決集體經(jīng)濟組織經(jīng)營主體缺失、農(nóng)民分散經(jīng)營低效等問題。

（3）利益的公平分配。其一，村民利益。住宅改造極大改善村居環(huán)境，使得村民房屋租金收入達到年均7萬元左右，是改造前的3.5倍，且每三年遞增10%。十年租賃期滿后，村民可以無償收回改造后的房屋，自主決定是否繼續(xù)出租。此外，統(tǒng)籌規(guī)劃改造和配套服務(wù)的建立也為村民帶來更多的就業(yè)機會。其二，鄉(xiāng)政府、村集體和社會投資人按股分紅。鄉(xiāng)政府占51%，村集體占9%，社會投資方占40%，鄉(xiāng)政府和村集體10年間預(yù)期總收益超過1億元，社會資本也可獲得合理利潤。其三，政府的政治收益。政府在改造中發(fā)揮規(guī)劃、監(jiān)督作用而非直接從事繁雜的具體工作，降低了行政成本。此外，村莊改造除了給當?shù)卣畮砉煞莘旨t與稅收收入、優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)等經(jīng)濟效益之外，還“進一步強化了鄉(xiāng)黨委和村支部的政治核心地位”，[3]形成良好的政治效應(yīng)。

三、集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中如何保護農(nóng)民權(quán)益

基于集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的立法沿革以及地方政府成功的改造實踐，本文歸納了何各莊在變動程序、集體建設(shè)用地使用權(quán)改制、安置方式、補償標準、救濟方式等方面做出的新探索，昭示著未來制度變革的方向與路徑。

（一）協(xié)商民主是必要條件與根本保障

集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中的協(xié)商民主，具有以下益處：第一，找出最適合本地的改造方案與最大限度包容不同利益訴求的利益分配機制。第二，及時暴露、發(fā)現(xiàn)與化解城中村改造過程中潛在的矛盾與問題，釋放部分村民的不滿，減少集體建設(shè)土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)過程中可能的對抗，“磨刀不誤砍柴工”。第三，促進國家與社會之間達成合意，增進政府與村民之間的信任度，提高政府的治理能力。實踐證明，民主協(xié)商越是充分，城中村改造越是順利，即使是在現(xiàn)行立法存在諸多局限的情況下也能實現(xiàn)和諧征遷與利益均衡。

在推進協(xié)商民主方面，成功的地方制度創(chuàng)新還有很多。比如，肇始于浙江浦江的“模擬拆遷”程序，改變了《城市房屋拆遷管理條例》規(guī)定的劃定紅線、發(fā)布公告、進行動員、解決問題、簽訂協(xié)議、組織實施的“先結(jié)婚后談戀愛”的傳統(tǒng)程序，改為調(diào)查協(xié)商、解決問題、簽訂協(xié)議、發(fā)布公告、組織實施的“先談戀愛后結(jié)婚”的新程序，尊重群眾意愿，保障公民民主權(quán)利，收到良好成效?！袄习傩罩С?，事半功倍；老百姓不支持，事倍功半?！盵4]嘉興市推行城中村改造兩輪事前征詢制度，就是否拆遷以及拆遷補償標準充分征求民意，[5]并在2012年將民意征詢機制納入到規(guī)劃編制與具體項目建設(shè)過程中。[6]珠海市實行事前征詢和事前公示制度，征詢確定改造意愿與改造方式，全面、及時、動態(tài)地公開各種相關(guān)信息，充分尊重改造區(qū)域產(chǎn)權(quán)人的參與權(quán)和知情權(quán)，使其真正成為集體建設(shè)土地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的主導(dǎo)者和推動者。[7]等等。

（二）土地增值收益的公平分配是本質(zhì)問題

法律權(quán)利的實質(zhì)是利益。城中村改造不是單純物質(zhì)形態(tài)改造的技術(shù)問題，而是涉及到戶籍、土地權(quán)屬、經(jīng)濟組織、行政管理等一系列更為深層次的制度問題，事關(guān)村集體、村民、政府、開發(fā)商等多方面利益。因此，集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)背后的本質(zhì)問題并非所有權(quán)本身，而是改造過程中的土地增值收益在村民、村集體、社會投資者、政府等不同主體之間進行合理的分配，尤其是弱勢的村民的生存權(quán)與發(fā)展權(quán)應(yīng)該得到保障。

何各莊因地制宜發(fā)展具有比較優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)帶動經(jīng)濟發(fā)展的經(jīng)驗值得推廣。通過股份合作社、股份制公司等形式壯大集體經(jīng)濟，發(fā)展與要素稟賦結(jié)構(gòu)、農(nóng)民能力相適應(yīng)的比較優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)，既可增加村民的分紅收入，亦可為村民創(chuàng)造更多的就業(yè)機會，增加村民的勞務(wù)收入，進而為村民的生存權(quán)與發(fā)展權(quán)形成更為堅實、更為長遠的保障。此外，比較優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)的發(fā)展可以帶動商務(wù)、旅游、餐飲等相關(guān)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，形成協(xié)同效應(yīng)，推動土地增值，優(yōu)化城市產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)，形成經(jīng)濟增長的新動力。再者，村民以股東身份參與集體經(jīng)濟組織的決策、運營與監(jiān)督，有助于培育村民理性的參與精神和自治能力。

為注重間接、長遠的經(jīng)濟效益，更多地追求社會與政治效益。其一，政府財政收入的汲取應(yīng)從“低征高賣”賺取地租級差收入最大化的“竭澤而漁”方式，轉(zhuǎn)向到優(yōu)化產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、壯大集體經(jīng)濟、改善城市形象的“蓄水養(yǎng)魚”方式。產(chǎn)業(yè)不斷升級，經(jīng)濟不斷發(fā)展，土地不斷增值，政府基于稅收與土地增值調(diào)節(jié)金的收入自然可以成比例地持續(xù)增加。其二，保障村民的生存權(quán)與發(fā)展權(quán)不僅有助于社會和諧，為可持續(xù)的經(jīng)濟發(fā)展鋪設(shè)堅實的社會基礎(chǔ)，更重要的是增進政府的合法性與公信力，具有政治效應(yīng)。

（三）完善集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的配套制度

在明晰集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中保護農(nóng)民權(quán)益的必要前提與本質(zhì)問題之后，可在立法層面做出安排：

其一，完善集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中保護農(nóng)民權(quán)益的實體性法律制度。集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)的實體性法律制度，包括補償標準、安置方式等內(nèi)容，實為土地增值收益的分配。這一方面的研究已經(jīng)較為豐富，[8]不予贅述。實體性法律制度的改革還應(yīng)關(guān)注集體經(jīng)濟組織的培育，包括集體經(jīng)濟組織的主體地位、內(nèi)部的治理結(jié)構(gòu)、外部的政府扶持制度（如稅收支持、政府采購以及集體建設(shè)用地使用權(quán)的抵押融資制度等）。此外，政府的城市規(guī)劃應(yīng)注重甄別與培育和城中村村民能力、要素稟賦結(jié)構(gòu)等相適應(yīng)的比較優(yōu)勢產(chǎn)業(yè)，以城市規(guī)劃引領(lǐng)城中村產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，保障被征地農(nóng)民的持續(xù)生存和發(fā)展能力。

其二，完善集體建設(shè)用地使用權(quán)流轉(zhuǎn)中保護農(nóng)民權(quán)益的程序性法律制度。前已述及，公民民主參與權(quán)利的有效落實在現(xiàn)行立法存在諸多缺陷的情形下依然可以保障和諧征遷與利益均衡。同時，集體建設(shè)用地使用權(quán)實體性法律制度的修訂難以做到事無巨細，盡善盡美，與現(xiàn)實社會的制度需求之間總會存在或大或小的缺口。[9]因此，進一步落實公民知情權(quán)、參與權(quán)、監(jiān)督權(quán)與管理權(quán)等程序性權(quán)利，或曰農(nóng)民集體建設(shè)用地使用權(quán)所有權(quán)的管理權(quán)能，[10]是保護農(nóng)民權(quán)益最為根本的路徑，也是以不變應(yīng)萬變之道。一是事前的征詢程序。政府應(yīng)就城中村改造方案的設(shè)計、房屋和土地的確權(quán)、違法建筑物的處理、宅基地管理、集體經(jīng)濟管理、拆遷補償安置、整治改造資金籌措、就業(yè)和社會保障等問題，征詢村民意見，以村民的同意作為改造的前提條件。目前《城市房屋拆遷管理條例》關(guān)于拆遷程序的規(guī)定屬于政府單一主導(dǎo)的程序，亟待修訂；二是事中的公示程序。城中村改造中的安置房建設(shè)與分配、資金使用等事項應(yīng)全程公示，接受社會監(jiān)督；三是事后的救濟程序。公民對于影響其正當權(quán)益的行政行為，可以依據(jù)《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》尋求救濟。

四、小結(jié)

隨著公民權(quán)利意識的覺醒以及房地產(chǎn)市場在未來的難以持續(xù)，土地國有化、政府壟斷土地一級市場與低征高賣“三位一體”的傳統(tǒng)征地方式面臨著越來越大的難度。城中村保留集體建設(shè)用地使用權(quán)所有權(quán)，在符合政府整體城市規(guī)劃的情形下，以民主治理為保障，以符合比較優(yōu)勢的產(chǎn)業(yè)為中軸，自主或合作進行開發(fā)建設(shè)，探索城鎮(zhèn)化與工業(yè)化的新路子，正在成為新的發(fā)展趨勢，在此過程中如何保護農(nóng)民的權(quán)益，是必須妥善處理的重要問題。何各莊是一個典型，收到改善村居環(huán)境、保障村民長遠生存與發(fā)展權(quán)利、撬動民間投資、提升土地利用效率、壯大集體經(jīng)濟、增進村民自治、提高政府公信力等多重效益。但也有局限，比如對村集體領(lǐng)導(dǎo)能力的要求比較高，集體建設(shè)用地使用權(quán)在抵押、融資等方面還面臨著一系列問題，亟待制度的完善。

[1]劉守英.《集體土地資本化與農(nóng)村城市化——北京市鄭各莊村調(diào)查》,載《北京大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2008年第6期.

[2]余航,鄭風田.《城中村改造模式研究》,載《農(nóng)業(yè)經(jīng)濟問題》2011年第4期.

[3]古岸,慶國.《“何各莊模式”的成效與啟示》，載《農(nóng)民日報》2010年6月18日第8版.

[4]秦新安.《“模擬拆遷”的浦江模式》，載《中國新聞周刊》2005年第5期.

[5]丁永勛,《學(xué)學(xué)嘉興做法，拆遷原來可以很和諧》,載《新華每日電訊》2010年7月16日第003版.

[6]《中共嘉興市委辦公室嘉興市人民政府辦公室關(guān)于印發(fā)嘉興市中心城區(qū)城市有機更新三年行動計劃的通知》（嘉委辦〔2012〕53號）.

[7]《珠海市人民政府關(guān)于印發(fā)加快推進東部城區(qū)城中村改造若干措施（試行）的通知》（珠府辦〔2011〕50號）.

[8]牟少華.《論我國國有土地上房屋征收制度的完善》,載《政法論壇》2013年第4期;程雪陽.《土地發(fā)展權(quán)與土地增值收益的分配》，載《法學(xué)研究》2014年第5期;溫世揚.《集體經(jīng)營性建設(shè)用地“同等入市”的法制革新》,載《中國法學(xué)》2015年第4期;王克穩(wěn).《集體建設(shè)用地使用權(quán)征收制度的完善》,載《法學(xué)研究》2016年第1期.

[9]丁利,韓光明.《現(xiàn)狀還是底線？——征收拆遷中的補償與規(guī)則適用》,載《政法論壇》2012年第3期.

[10]韓松.《論農(nóng)民集體建設(shè)用地使用權(quán)所有權(quán)的管理權(quán)能》,載《中國法學(xué)》2016年第2期.