王 群

（230601 安徽大學(xué)法學(xué)院 安徽 合肥）

新民事訴訟法司法解釋第532條在我國司法已經(jīng)先行立法卻一直缺失的背景下，首次以立法形式正式確認(rèn)了不方便法院原則，其對于解決管轄權(quán)的積極沖突、實現(xiàn)對挑選法院的反向平衡等方面意義重大，但與此同時該條文仍存在一定的可商榷之處。

一、提出請求時間點模糊、不方便法院請求與管轄異議混同

司法解釋第一款中未明確規(guī)定被告應(yīng)在哪個時間段提出不方便法院的請求，但根據(jù)“或者提出管轄異議”這一表述，可以推斷其應(yīng)與提出管轄異議的時間點相同，即在提交答辯狀期間。但既然本條是首次有關(guān)不方便法院的具體條文規(guī)定，故筆者認(rèn)為該重要時間點在條文中不可缺失。同時，雖然通過這一表述能推出提出請求的時間點，但將不方便法院請求與管轄權(quán)異議這兩類性質(zhì)完全不同的程序并列在一起仍舊不妥，首先二者適用的大前提不同，前者是被告認(rèn)為受案法院有管轄權(quán)但有更為方便的法院存在，而后者是認(rèn)為該法院根本不具備管轄權(quán)，對存在管轄權(quán)這一基礎(chǔ)事實提出質(zhì)疑。此外，實踐中因法條表達(dá)的不妥，往往被告只是提起了管轄異議，但有關(guān)不方便法院的審查也同時被當(dāng)然地啟動了，這就屬于法院主動依職權(quán)適用不方便法院了，屬職權(quán)主義的動議模式，與前半段表述的當(dāng)事人主義前后自相矛盾，邏輯混亂。

據(jù)此，建議首先應(yīng)當(dāng)刪除法條中的“或者提出管轄權(quán)異議”的表述，將兩類程序區(qū)分開來。其次，應(yīng)該明確列出申請適用不方便法院原則的時間點，建議可參照海牙《民商事管轄權(quán)及外國判決公約》（草案）的規(guī)定，規(guī)定為不遲于第一次實體答辯時提出。答辯期滿仍未提出申請，則視為完全接受本國法院管轄。值得一提的是，第五款的判斷標(biāo)準(zhǔn)之一“人民法院審理案件在認(rèn)定事實和適用法律方面存在重大困難”也是進(jìn)入實質(zhì)審理后才能得出的結(jié)論，提交答辯狀期間改為第一次實體答辯結(jié)束前方能吻合該款規(guī)定。

二、“不存在選擇中國法院協(xié)議”欠缺更細(xì)致規(guī)定

第二款“不存在選擇中國法院管轄的協(xié)議”的表述在具體實踐中可能面臨挑戰(zhàn)，如果當(dāng)事人之間完全沒有簽訂過相關(guān)協(xié)議，當(dāng)然滿足該條規(guī)范的條件，但有一類特殊情況是當(dāng)事人之間發(fā)生過簽訂該協(xié)議的事實，但現(xiàn)該協(xié)議根據(jù)相關(guān)法律法規(guī)規(guī)定無效，此時又根據(jù)管轄原則本國法院仍擁有管轄權(quán)，被告如若提起不方便法院的申請時，法院該如何解釋該條條款呢？是嚴(yán)格按照法律，因當(dāng)事人間“存在”協(xié)議故不得適用不方便法院原則，還是將“不存在”擴(kuò)大解釋，把有過協(xié)議但無效的情形納入“不存在”的范疇呢？

據(jù)此，“不存在”需要進(jìn)一步闡明其含義，建議作擴(kuò)大解釋，將表述更改為“不存在選擇中國法院管轄的有效協(xié)議”，尊重真正能體現(xiàn)當(dāng)事人意思自治的協(xié)議。

三、“更加方便”缺乏具體判斷標(biāo)準(zhǔn)

司法解釋出臺的目的本是為了指導(dǎo)具體的司法實踐工作，為實務(wù)操作提供更為詳細(xì)、明確的細(xì)化準(zhǔn)則，然而第六款中的外國法院審理該案件更加方便這一要件卻沒有后跟任何解釋化的語句，導(dǎo)致司法解釋還需被二次解釋。雖然不方便法院原則發(fā)軔于英美法系，不方便的硬性標(biāo)準(zhǔn)因不同法官的價值觀或不同時代的社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展情況也著實很難完全固定下來，但與英美法系下法官擁有相對大的自由裁量權(quán)從而可以造法不同，我國大陸法系成文法背景下的不方便法院原則的適用很明顯不能照搬英美做法，完全將方便與不方便的判斷交給法官，這在具體審理時很容易造成個案的偏差從而影響個體公平正義的實現(xiàn)。

據(jù)此，我們雖無法全然列出方便與否的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但仍需將其限制在大致可預(yù)存的范圍內(nèi)，具體可結(jié)合中外司法實踐在條文中以列舉方式指出一些主要考慮因素，包括但不限于：①當(dāng)事人雙方的經(jīng)常居所地；②證人證據(jù)的分布地及查明事實的難易程度；③文書送達(dá)的便利與否；④判決未來的承認(rèn)與執(zhí)行預(yù)期可能性等。

四、裁定駁回的適用方式不妥

本條將適用結(jié)果規(guī)定為駁回起訴，告知其向更方便的外國法院提起訴訟，這有其積極的考量，因按司法解釋第212條規(guī)定，原告訴求在被駁回后可繼續(xù)向國內(nèi)法院起訴，如符合條件法院可再次受理，這防止了原告訴權(quán)在我國的救濟(jì)完全用盡。但筆者認(rèn)為該種情況下即便法院二次審理時接受了訴請，也在相當(dāng)程度上耗費了原告的時間與金錢成本。同時，告知其向更方便的外國法院提起訴訟雖看上去給原告的訴權(quán)又增添了一條救濟(jì)途徑，但首先原告很可能因為或語言文化存在障礙或時間財力已耗盡的考量不會再尋求國外救濟(jì)，其次也可能因為在我國提起訴訟耽擱的時間從而已經(jīng)過了替代法院的訴訟時效或者無法滿足外國法院在實體和程序上的特殊要求等等原因即便提起訴訟也無法獲得救濟(jì)，甚至可能外國法院亦以不方便法院原則為由拒絕管轄從而導(dǎo)致原告訴訟無門。故司法解釋第532條不考慮原告是否真的能確切在國外法院獲得救濟(jì)，在很大程度上可能損害了原告的訴訟利益，使得原被告訴權(quán)失衡。

據(jù)此，建議可以借鑒香港司法經(jīng)驗，將駁回起訴改為中止訴訟，這樣使得適用結(jié)果具備一定的彈性，即當(dāng)替代法院受理該案件時，本國法院可裁定終結(jié)訴訟，而如果因上述種種原因原告未能獲得訴權(quán)救濟(jì)，本國法院亦可視情況恢復(fù)審理。

但針對這種懸而未決的中止，也需附上一定的結(jié)束條件，比如規(guī)定原告未在一定時間內(nèi)向替代法院提起訴訟則中止也結(jié)束，這也有利于督促原告行使權(quán)力，避免司法成本的浪費。

除上述缺陷外，第532條中的第二三四五款分別排除了協(xié)議管轄、專屬管轄及類似屬地屬人管轄中不方便法院原則的適用，可一方面在實踐中已有對該類案件適用上的突破，另一方面當(dāng)下時代，已很少有國家以不方便法院禮讓之名行管轄保護(hù)之實，故是否對這幾款規(guī)定有所改革，也需要繼續(xù)探討。

[1]徐偉功.《不方便法院原則研究》.吉林人民出版社,2002年版.

[2]吳一鳴.《國際民事訴訟中的拒絕管轄問題研究》.法律出版社,2010年版.

[3]奚曉明.不方便法院制度的幾點思考.法學(xué)研究,2002年第1期.