種浩森

（100088 中國政法大學(xué)法學(xué)院 北京）

一、醫(yī)療侵權(quán)行為概述

（一）醫(yī)療侵權(quán)行為的定義

醫(yī)療侵權(quán)行為，即是在符合“民事主體違反民事義務(wù)，侵害他人合法權(quán)益，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任”的侵權(quán)行為的概念之下，具體于醫(yī)患雙方之間而發(fā)生的一類特殊的侵權(quán)關(guān)系。

由于醫(yī)療侵權(quán)行為而產(chǎn)生的醫(yī)療損害責(zé)任的概念則有狹義與廣義的區(qū)分，狹義的醫(yī)療損害責(zé)任僅指的是醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員在診療過程中基于過失（程嘯、楊立新教授及參考到的學(xué)者皆認(rèn)為醫(yī)療侵權(quán)行為僅能基于過失產(chǎn)生）侵害患者生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)而產(chǎn)生的侵權(quán)責(zé)任。廣義的醫(yī)療侵權(quán)行為尚包括59條規(guī)定的藥品、醫(yī)療器械的缺陷給患者造成的損害以及62條規(guī)定的在診療過程中侵害患者隱私的侵權(quán)責(zé)任?？梢钥闯觯瑥V義的醫(yī)療責(zé)任其實質(zhì)上為中間責(zé)任與普通的侵權(quán)責(zé)任，故不具有在醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的前提下討論的必要。

（二）醫(yī)療侵權(quán)行為的特征

1.侵權(quán)行為模式的特定性

醫(yī)療侵權(quán)關(guān)系中，侵權(quán)行為的行為模式總是特定的，即主體為醫(yī)療機構(gòu)或其醫(yī)務(wù)人員，行為表現(xiàn)為在診療過程中，由于醫(yī)療行為活動所引發(fā)造成，侵害患者相關(guān)人身權(quán)利，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的一類侵權(quán)行為。有學(xué)者指出，醫(yī)療行為也有狹義與廣義之分，狹義上的醫(yī)療活動僅指的是以治療疾病為目的所進行的相關(guān)行為，包括疾病診斷行為與治療恢復(fù)行為；而廣義上的醫(yī)療行為則還包括不具疾病治療性的醫(yī)療行為，包括整容手術(shù)、變性手術(shù)等。

2.是一類基于行為人過錯而實施的行為

醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任之所以為一類獨特的侵權(quán)責(zé)任，不僅由于其舉證上的難度、行為須專業(yè)等法律對其的要求，更是因為醫(yī)療行為本身所決定的。一方面醫(yī)療行為是一類具有侵襲性、風(fēng)險性、復(fù)雜性特點的專業(yè)行為，且負(fù)擔(dān)著高度的忠實義務(wù)、信義義務(wù)，故而必須具備一定標(biāo)準(zhǔn)之上的醫(yī)療能力與診療水平，因而其過錯的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)能被客觀化衡量；另一方面醫(yī)療行為不同于普通的民事行為，不能完全從結(jié)果進行推論，對醫(yī)療侵權(quán)行為中過失的定義應(yīng)結(jié)合相關(guān)的醫(yī)療標(biāo)準(zhǔn)綜合予以認(rèn)定。

（三）醫(yī)療侵權(quán)行為的立法沿革淺析

我國法律對醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任的立法一向采過錯責(zé)任原則，只是在不同時期于因果關(guān)系與要害兩要素的舉證責(zé)任有著不同的選擇。2002年出臺的《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》（證據(jù)規(guī)定）第4條第8款規(guī)定，因醫(yī)療行為引起的侵權(quán)訴訟，由醫(yī)療機構(gòu)就醫(yī)療行為與損害結(jié)果之間不存在因果關(guān)系及不存在醫(yī)療過錯承擔(dān)舉證責(zé)任。而在2010年實施的《侵權(quán)責(zé)任法》中又作出了新的規(guī)定，54條規(guī)定患者在診療活動中受到損害，醫(yī)療機構(gòu)及其醫(yī)務(wù)人員有過錯的，由醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)賠償責(zé)任。表明醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任采過錯責(zé)任，55、57、58條則分別規(guī)定了三類典型情形，但原則上仍與一般過錯侵權(quán)責(zé)任無二。

《證據(jù)規(guī)定》將因果關(guān)系及過錯的舉證責(zé)任倒置給了醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員，由醫(yī)療機構(gòu)和醫(yī)務(wù)人員就不存在因果關(guān)系與過失承擔(dān)舉證責(zé)任。這一規(guī)定顯著減輕了受害人及家屬的證明負(fù)擔(dān)，有力改變了醫(yī)療侵權(quán)案件中受害人一方舉證困難的局面。然而這一改變卻遭受到了醫(yī)學(xué)界的大力反對，這樣的舉證責(zé)任倒置的規(guī)定不符合醫(yī)學(xué)學(xué)科的特點，長遠(yuǎn)的角度也不利于醫(yī)學(xué)的發(fā)展。

而到了《侵權(quán)責(zé)任法》的制定過程中，就是否保留著司法解釋這一規(guī)定也存在著相當(dāng)?shù)臓幾h，有學(xué)者主張：將因果關(guān)系與過錯的主張責(zé)任科于醫(yī)療機構(gòu)不一定有利于患者，一方面醫(yī)療機構(gòu)會因為擔(dān)心之后產(chǎn)生訴爭而敗訴的風(fēng)險，選擇保守治療以盡可能減少過錯與因果關(guān)系成立的可能，長期以往醫(yī)療機構(gòu)選擇保守療法也不利于醫(yī)學(xué)的發(fā)展。此外，醫(yī)患間信息不對稱所導(dǎo)致的舉證困難也可由信息公開的方式加以解決。立法者也正是基于上述理由，最終在《侵權(quán)責(zé)任法》中并沒有沿襲舉證責(zé)任倒置的思路。

二、我國法上的醫(yī)療侵權(quán)規(guī)定及困境

如前所述，2010年施行的《侵權(quán)責(zé)任法》并沒有繼受《證據(jù)規(guī)定》中醫(yī)療侵權(quán)行為舉證責(zé)任倒置的規(guī)定，而是原則上將醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任規(guī)定為一般過錯責(zé)任，僅在58條規(guī)定的三類情形下將過錯推定（程嘯教授認(rèn)為58條第一款所規(guī)定的違反相關(guān)診療規(guī)定作構(gòu)成的過錯是真實存在而非推定出的）給醫(yī)療機構(gòu)及醫(yī)務(wù)人員。

雖然有學(xué)者從理性推理的角度認(rèn)為新法中的規(guī)定更有利于實質(zhì)保護患者的利益，但就證明問題的角度來看，患者在證明醫(yī)療機構(gòu)存在過錯時存有相當(dāng)?shù)睦щy，具體如下。

首先從法律規(guī)定上看，醫(yī)療侵權(quán)行為所導(dǎo)致的醫(yī)療損害責(zé)任屬于一般過錯責(zé)任，故而根據(jù)主張一方須就自己的主張進行證明的一般原理，患者需就醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員所實施行為的過錯進行證明，且需達(dá)到蓋度蓋然性的標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)一般過錯責(zé)任的性質(zhì)而決定的證明責(zé)任主體與證明標(biāo)準(zhǔn)，并且結(jié)合之后幾方面綜合考慮，則表現(xiàn)為給患者及家屬在訴訟中設(shè)置了一個較高的證明標(biāo)準(zhǔn)與要求，凸顯出舉證的困難，似有不妥。

其次具體結(jié)合生活現(xiàn)實來看，證明困難性的實踐原因如下：

醫(yī)療活動的專業(yè)性極強，且往往伴隨著復(fù)雜的診療活動。作為一種專家行為絕大多數(shù)患者作為缺乏相關(guān)知識的群體與受眾，很難分辨出在診治過程中醫(yī)務(wù)人員的行為是否符合了法律法規(guī)以及醫(yī)學(xué)意義上對其的相關(guān)要求，也很難分辨出其是否盡到了相關(guān)的注意義務(wù)，進而難以判斷是否存在過錯。

醫(yī)療診治行為的判斷依據(jù)絕大多數(shù)由醫(yī)療機構(gòu)掌握。在診療過程中，患者能夠拿到的最普遍的單據(jù)僅為藥品或治療行為的花銷賬單，對于具體的病情少有醫(yī)療機構(gòu)會詳細(xì)加以論述并提供給患者一方。而對于最能直接反映醫(yī)療機構(gòu)或醫(yī)務(wù)人員是否存在過錯的關(guān)鍵證據(jù)，例如疑難病例探討記錄、內(nèi)部診療意見、病程發(fā)展病理記錄則均由醫(yī)療機構(gòu)作成并保存，訴訟中患者一方難以舉證是一方面的困難，對醫(yī)療機構(gòu)來說也存在著輕易即可篡改的不法便利。

醫(yī)患關(guān)系不對等更加劇了這一困境。除了上述專業(yè)知識領(lǐng)域、取證的差異外，醫(yī)患關(guān)系不平等還造成了狀態(tài)差異與能力差異兩方面?；颊呒凹覍賹で筢t(yī)療服務(wù)多出于治病目的，主觀狀態(tài)較為焦急，更難以留意到需保留證據(jù)以維護利益的主觀狀態(tài)；患者一方作為自然人不僅僅在收集證據(jù)方面無法與醫(yī)療機構(gòu)相提并論，在經(jīng)濟實力方面也難以達(dá)到同醫(yī)療機構(gòu)那樣聘請律師、申請鑒定等。故醫(yī)患關(guān)系之間的不對等使發(fā)生醫(yī)療侵權(quán)案件時，患者一方尋求司法救濟的難度進一步增加。

故除了法律有所規(guī)定的三種典型情形外，對于廣義上的醫(yī)療侵權(quán)案件的舉證問題，在我國的現(xiàn)行法框架內(nèi)并沒有很好地解決。

三、域外解決進路

（一）英美法系

在英美法系國家醫(yī)療侵權(quán)案件同樣應(yīng)用過錯責(zé)任原則，但有所不同的是，其采取“通過事實推定過失規(guī)則”（事實不證自明規(guī)則），即當(dāng)某種損害事實出現(xiàn)的時候，（陪審團能夠認(rèn)定若非被告的過錯則該損害事實不會發(fā)生），則可直接推被告人主觀上具有過錯而不需原告舉證證明。

適用事實不證自明規(guī)則的好處在于，在符合經(jīng)驗主義的前提下，當(dāng)某一結(jié)果往往是在行為人具有過錯的前提下才會產(chǎn)生，并且高度伴隨于其的主觀過錯。那么在符合這一規(guī)則的構(gòu)成要件前提下，就可以推定當(dāng)這一結(jié)果發(fā)生時行為人是具有主觀過錯的。具體應(yīng)用于醫(yī)療侵權(quán)案件中時，只要患者一方能夠證明醫(yī)療機構(gòu)及其人員造成了某些結(jié)果，那么就可以推定其主觀過錯，將反駁該推定的責(zé)任扔向了各方面能力更強的醫(yī)療機構(gòu)，減輕了弱勢一方舉證的難度。

事實不證自明規(guī)則的效力則主要有三種觀點，導(dǎo)致舉證責(zé)任倒置。一種可以反駁的推定，一種可以允許的推定。有學(xué)者認(rèn)為，過失推定為目前的通說，而判例表明相關(guān)學(xué)說有向舉證責(zé)任倒置說演變的趨勢。

（二）大陸法系

大陸法系國家往往采用“表見證明”、“舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移”等技術(shù)性處理來減輕原告舉證的負(fù)擔(dān)。

德國法院創(chuàng)造了“表見證明”規(guī)則，該規(guī)則認(rèn)為，表見證明不是獨立的證明手段，而僅僅是證明過程中對經(jīng)驗規(guī)則的運用。而前提則是存在典型發(fā)生過程，指有生活經(jīng)驗驗證的類似的過程。由于這種過程具有典型性，因而它可以對發(fā)生的實踐的情況進行驗證（類似性證明）。改規(guī)則并不改變證明責(zé)任的分配，而只是減輕了原告的證明責(zé)任。1965年前后，日本由于產(chǎn)生大量醫(yī)療過失訴訟、公害訴訟案件且都出現(xiàn)了相關(guān)案件的過失及因果關(guān)系舉證困難，因此基于德國的學(xué)術(shù)理論而創(chuàng)造了“過失之大概推定”理論。二者之間實質(zhì)上并無太大差別。

此外，對于明顯違反醫(yī)學(xué)界公認(rèn)的技術(shù)規(guī)范而引起的重大失誤，對病人造成了重大身體損害，應(yīng)由加害人就其行為不存在過錯以及因果關(guān)系而加以證明，這是德國法上的有限的證明責(zé)任倒置的規(guī)定。

（三）其他國家規(guī)定

1972年新西蘭頒布了《事故賠償法》，在世界范圍內(nèi)率先建立了無過錯責(zé)任賠償體系。該法中適用無過錯賠償?shù)姆秶采w了幾乎所有因突發(fā)事件造成的人身損害。1975年，瑞典創(chuàng)設(shè)了醫(yī)療保險制度，保險費取自地方醫(yī)療單位和執(zhí)業(yè)醫(yī)師。凡是因不當(dāng)醫(yī)療行為產(chǎn)生醫(yī)療損害，致患者住院10天以上或誤工30天以上的，均可得到無過錯賠償。在加拿大，醫(yī)療行政管理部門建議采用“有限的”無過錯責(zé)任制度。

四、結(jié)論：我國法上的解決構(gòu)想

《侵權(quán)責(zé)任法》除具體相關(guān)情形規(guī)定外，原則上并未對于醫(yī)療侵權(quán)案件的舉證標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任等問題作出特殊規(guī)定，以此推論醫(yī)療侵權(quán)案件在我國現(xiàn)行法框架內(nèi)仍應(yīng)按照一般過錯原則的標(biāo)準(zhǔn)分配雙方的舉證責(zé)任。而此種做法的不利之處已如上所述，對于患者一方難以舉證等問題可以確立類似英美法系“事實不證自明”規(guī)則或大陸法系所稱的“表見證明”規(guī)則。

現(xiàn)階段司法實務(wù)中，患者要證明醫(yī)療機構(gòu)存在過錯需要提交多方面的證據(jù)進行綜合論證說明，才能達(dá)到證明其過錯成立的標(biāo)準(zhǔn)，明顯具有較大的難度。若立法者能夠借鑒“事實不證自明”或“表見證明”規(guī)則，結(jié)合權(quán)威醫(yī)療鑒定機構(gòu)與義務(wù)專家將某些醫(yī)療損害結(jié)果認(rèn)定為，這一結(jié)果推定出醫(yī)療機構(gòu)存在過錯，這樣患者一方僅需就相關(guān)的醫(yī)療損害結(jié)果舉證即可完成對過錯的證明。即通過轉(zhuǎn)換證明對象而有效減輕了患者一方的證明難度。

一方面通過這一規(guī)則有效減輕了患者方的舉證責(zé)任，從而彌補患者與醫(yī)療機構(gòu)之間在諸多方面的差距而導(dǎo)致的實質(zhì)上的訴訟地位不平等，有利于查明實體真實。另一方面“事實不證自明”類似規(guī)則的運用效力為可以反駁的推定，若患者一方能夠提出相應(yīng)的醫(yī)療損害結(jié)果時，形式意義上的證明責(zé)任即轉(zhuǎn)移給被告方承擔(dān)，被告方此時仍可通過反駁而否認(rèn)這一推定，并非一定要承擔(dān)敗訴的不利后果。綜合來看，這一解決思路能較好地平衡患者一方的舉證困難與醫(yī)療機構(gòu)承擔(dān)過重舉證責(zé)任的矛盾，屬于符合我國當(dāng)下現(xiàn)狀的解決辦法。