舒 月

（314408 浙江財經(jīng)大學東方學院 浙江 嘉興）

制定民法總則是民法典編撰工作中的第一步，他對民法典具體內(nèi)容與組織結(jié)構(gòu)有著強大的引導力和影響力，民法總則是否在民商合一的立法體例下制定關(guān)系到后續(xù)立法工作的有序推進。我們可以從法理依據(jù)、立法技術(shù)和立法實踐等方面展開探討，選擇一種更加具有科學性和可行性并且符合我國基本國情的立法體例。在立法路徑選擇問題的背后，其核心是民法總則中設(shè)置商法規(guī)范的限度問題及理論解釋，在民商合一體制下進行民法典的編撰，運用統(tǒng)一的原則，對民商法發(fā)展具有非常重要的意義，本文也一一對其進行了詳細的闡述。

一、民法總則設(shè)置商法規(guī)范的限度

（一）民法總則對商法規(guī)范的抽象能力

民法總則編撰主要有總則和無總則兩種模式可供選擇，關(guān)于民法總則中商法規(guī)范的抽象化是現(xiàn)在諸多民商法學者研究的重點之一，也是難點之一。從比較的角度而言，商法規(guī)范和民法總則在數(shù)量上各有相關(guān)的限制，民法典必須要借助抽象化的概念和體系來優(yōu)化主體、客體和以及權(quán)利等主要構(gòu)成部分的關(guān)系，各要素的一體化是判斷其優(yōu)化程度的標準之一。從立法技術(shù)的角度來說，民法總則內(nèi)容的多少與抽象化程度直接相關(guān)，而抽象化標準的寬松或嚴格又決定了民法總則抽象化的程度，在嚴格的抽象化標準之下，會使得相對較少的商法規(guī)范進入到民法總則之中，反之亦然。在抽象化標準已經(jīng)確定的前提條件之下，民法總則的抽象化程度還取決于抽象化的對象、民法分則、商法規(guī)范資源，對于民法分則的抽象化我們暫不作討論。

（二）決定民法總則抽象能力的因素

民商合一不是將所有調(diào)整民事關(guān)系和商事關(guān)系的規(guī)范都納入到民法典當中，而是將民商事關(guān)系具有共同使用性的那部分規(guī)范寫入民法典，讓民法總則合理吸收商法規(guī)范中的抽象化因素。民法總則編撰的成敗取決于民法總則的抽象技術(shù)，其中也關(guān)系到可以被抽象化的商法規(guī)范資源。民法典的編撰極其注重立法形式的合理性，對民法總則的抽象化處理并不是重新創(chuàng)造，所以在對商法規(guī)范進行抽象化整合的時候也需要注重合理性原則。在民商合一體例下制定涵蓋民商事法律關(guān)系的民法總則，必須在設(shè)計民法總則條款時對公司法、保險法、票據(jù)法等商事法與其他民法典分則各部分等同看待，在歸納整理的基礎(chǔ)之上選取其中與民法分則各部分共通的內(nèi)容。民法總則對商法規(guī)范的抽象化能力不是一個非常確定的概念，而由民法總則所面對的具體規(guī)范來決定。

二、民法總則設(shè)置商法規(guī)范的立法出路

（一）優(yōu)化民商合一的立法體例

民法和商法在一些基本原則上有所不同，有的部分甚至會出現(xiàn)同名但不同義的情況，對于民法和商法在法律行為上的制度差異正在被學者們逐漸發(fā)掘。經(jīng)過發(fā)掘，這些差異已經(jīng)形成了一定的數(shù)量和規(guī)模，并且構(gòu)成了關(guān)于商法規(guī)范的特殊制度群體，這就需要從獨立的角度對民法總則中商法規(guī)范的基本原則進行進一步的解釋。民事、商事在立法上呈現(xiàn)民商合一的形式，但是有一些商事行為復雜而繁瑣，很難形成一個完整地法律體系來呈現(xiàn)，這就需要運用“合而不同”的原則來處理那些特殊行為。在編撰民法總則的時候需要正視民法和商法的關(guān)系及地位，對商事行為和民事行為的行為規(guī)范進行明確區(qū)分，對于商法規(guī)范不能因為之前一貫的忽視而疏漏太多內(nèi)容。

（二）完善匯編式民法典的編撰

民法總則編撰的成敗與民法典編撰所選擇的模式有著密切的關(guān)聯(lián)，目前民法典的編撰可選兩種模式，一是體系化民法典編撰，此模式更加注重對現(xiàn)行民事法律體系的創(chuàng)新與改良，二是匯編式民法典編撰，此模式更加注重對現(xiàn)行民事法律體制進行有效的整合并加以維持。第一種模式內(nèi)容更加具體使得具有特殊性的商法規(guī)范很難寫入民法典之中，就目前的實際需求來看，選擇匯編式民法典編撰模式優(yōu)于體系化民法典編撰。但是選擇哪一種模式并不代表完全拋棄另一種模式，只是對以何種模式為主進行選擇，要完善民法典的編撰還需要兩種模式的理性結(jié)合，保證民事、商事法律規(guī)范兼具可操作性與完整性。

（三）堅持理性而現(xiàn)實的立法選擇

由于逐利性特征的存在，民事關(guān)系與商事關(guān)系具有共通性也具有特殊性和獨立性，這種特殊性和獨立性不僅在商事法中體現(xiàn)，也在部分商事領(lǐng)域有所表達，這就需要在立法上對此進行恰當?shù)奶幚?。有部分商法領(lǐng)域內(nèi)的特殊規(guī)定不在民事法律體系的涵蓋范圍之內(nèi)，往往會被民法典的編撰者所遺忘，其實這些特殊制度也屬于商法通則的規(guī)范對象，立法者在法律編撰時應(yīng)當注意對立法調(diào)整對象的關(guān)注。商法通則兼具理性主義和現(xiàn)實主義，是從實際出發(fā)的理性的立法選擇，肯定商法通則的作用也不是否定民法總則的地位與功能，而是提供借鑒和參考，以完善民法總則的設(shè)計。除此之外，還可以借鑒韓國、日本、法國、德國等國的相關(guān)法律規(guī)定，處理好民法總則與商法規(guī)范的關(guān)系。

三、結(jié)語

綜上所述，民商合一立法體例下的民法總則若要進一步發(fā)展，需要在民法典編撰過程中融入商法基本規(guī)范，為商法未來的發(fā)展奠定制度基礎(chǔ)，也能有效增強民法典的適用性。通過完善民法總則的內(nèi)容來調(diào)整傳統(tǒng)的商法關(guān)系不能只是一句空口號，需將商法規(guī)范準確落實到民法總則之中，既滿足眾多民商法研究學者的立法訴求，也符合我國現(xiàn)在的實際情況。