周曉鴻

（214000 江蘇崇安律師事務(wù)所 江蘇 無(wú)錫）

一、建筑工程分包概念分析

（一）建筑工程專業(yè)分包與勞務(wù)分包

建筑工程施工管理過(guò)程中，分包行為主要可以分為兩類：專業(yè)分包和勞務(wù)分包。

專業(yè)分包指的是工程總承包人或施工承包人將建筑工程中除主體外的專業(yè)工程發(fā)包給其他施工企業(yè)完成的行為。

勞務(wù)分包指的是施工承包企業(yè)或?qū)I(yè)承包企業(yè)將承包工程勞務(wù)發(fā)包給其他勞務(wù)承包公司完成的行為。

（二）勞務(wù)分包、專業(yè)分包的區(qū)別

在勞務(wù)分包中，合同主體為工程總承包單位或?qū)I(yè)承包單位，勞務(wù)分包企業(yè)為另一方；

在專業(yè)分包中，合同主體為總包人和專業(yè)承包者。

勞務(wù)分包屬于工程勞務(wù)的分包，施工勞務(wù)為按時(shí)或計(jì)件處理，指的對(duì)象為完成工程分包勞務(wù)的作業(yè)與分包工程本身關(guān)聯(lián)不大。專業(yè)分包的對(duì)象為承包合同的建筑工程。

二、建筑工程合同法律風(fēng)險(xiǎn)的特點(diǎn)

建筑工程合同風(fēng)險(xiǎn)除常規(guī)合同存在的法律風(fēng)險(xiǎn)外，還具有一些基于建筑工程本身特性的風(fēng)險(xiǎn)：

（一）周期長(zhǎng)

建筑工程項(xiàng)目的周期往往比較長(zhǎng)，因此合同的旅行也需要長(zhǎng)周期來(lái)予以完成，長(zhǎng)則十幾年，短則數(shù)年。

（二）邏輯性

對(duì)于建筑工程項(xiàng)目的相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)而言，其并不局限于某一具體的環(huán)節(jié)，且不同風(fēng)險(xiǎn)間還存在一定的邏輯性關(guān)系，并且具有一定的拓展特性。即，項(xiàng)目某環(huán)節(jié)出現(xiàn)的合同風(fēng)險(xiǎn)，可能會(huì)對(duì)其他環(huán)節(jié)產(chǎn)生影響。

（三）動(dòng)態(tài)性

于建筑工程合同風(fēng)險(xiǎn)而言，其產(chǎn)生具有一定的動(dòng)態(tài)性，在項(xiàng)目開(kāi)展的不同階段，風(fēng)險(xiǎn)的防控重點(diǎn)也有差異，總的來(lái)說(shuō)，建筑工程的合同法律風(fēng)險(xiǎn)防控是隨著建筑工程建設(shè)開(kāi)展和繼承關(guān)系履約狀態(tài)的情況來(lái)進(jìn)行動(dòng)態(tài)的調(diào)整。

（四）復(fù)雜性

建筑工程的合同類型比較豐富，且不同合同內(nèi)容存在的差異也比較明顯，另外合同條款的內(nèi)容也比較復(fù)雜。此外，建筑工程合同的訂立和履行過(guò)程也存在差異性，這也增加了建筑工程合同法律風(fēng)險(xiǎn)的復(fù)雜性。

三、建筑工程合同法律風(fēng)險(xiǎn)的相關(guān)影響因素

因建筑工程合同所具有的相關(guān)特性，因此在進(jìn)行履行的時(shí)候往往會(huì)存在較多的風(fēng)險(xiǎn)因素，主要影響因素體現(xiàn)在以下幾方面：

（1）招投標(biāo)風(fēng)險(xiǎn)。我國(guó)的招投標(biāo)法中明確的規(guī)定了招投標(biāo)活動(dòng)必須要本著公平、公正、公開(kāi)的原則進(jìn)行開(kāi)展，并且要遵循誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)的理念來(lái)進(jìn)行管理。然而目前的建筑施工單位為了個(gè)人的利益，會(huì)采用不合理的手段和方法來(lái)提高企業(yè)的中標(biāo)率，如串標(biāo)、壓低標(biāo)價(jià)、抬高標(biāo)價(jià)等，另外，我國(guó)建筑單位與施工單位之間存在的信息不對(duì)稱問(wèn)題，也使得企業(yè)的非法操作行為很難得到有效的查處和辨別。導(dǎo)致施工單位的中標(biāo)會(huì)損害建設(shè)單位的利益，基于此在雙方簽署合同的時(shí)候，建筑單位必然會(huì)存在一定的合同法律風(fēng)險(xiǎn)。

（2）合同文件解釋不恰當(dāng)。當(dāng)合同用于出現(xiàn)含糊不清或?qū)δ硟?nèi)容表述不一致的時(shí)候，確定優(yōu)先使用的合同文件解釋模式會(huì)給合同帶來(lái)一定的法律風(fēng)險(xiǎn)。建筑工程的整體建設(shè)周期中，往往會(huì)存在大量的合同文件，在履約的過(guò)程中又會(huì)產(chǎn)生多種的新合同文件，這就導(dǎo)致了我國(guó)建筑工程的合同量比較多且比較復(fù)雜。在各合同文件的制定上，因內(nèi)容及形式上的差異，文字的解釋往往會(huì)存在矛盾和沖突問(wèn)題。若發(fā)包人在進(jìn)行合同解釋的時(shí)候沒(méi)有采用合理的順序的話，就會(huì)導(dǎo)致工程的合同履約方存在較多的問(wèn)題，進(jìn)而導(dǎo)致發(fā)包人產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)損失。

（3）性能標(biāo)準(zhǔn)條款不明確。建筑合同中往往會(huì)涉及到一些性能標(biāo)準(zhǔn)條款，即發(fā)包方要求承包方交付工程要達(dá)成的性能標(biāo)準(zhǔn)，然而目前的合同設(shè)置中缺乏對(duì)性能標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)置，導(dǎo)致條款的約定不能明確，即出現(xiàn)產(chǎn)能不清和可靠性指標(biāo)不明確等問(wèn)題。

四、建筑工程分包合同管理中存在的問(wèn)題

（一）分包合同的監(jiān)督不完善

在目前建筑工程施工之前，對(duì)分包合同的監(jiān)管的重視度比較低，并且缺乏一整套有效的合同管理體系和監(jiān)管制度。在分包合同的簽訂與執(zhí)行上也沒(méi)有嚴(yán)格的規(guī)定，難以體現(xiàn)出分包合同監(jiān)管的科學(xué)性、法制性和規(guī)范性。另外分包合同的授權(quán)管理體系比較欠缺，管理流程比較混亂。很多分包合同的當(dāng)事人在執(zhí)行手續(xù)的時(shí)候不能及時(shí)的開(kāi)展，管理部門(mén)也存在審查和評(píng)估不及時(shí)的問(wèn)題。目前很多建設(shè)單位在開(kāi)展分包合同的時(shí)候，缺乏有效的監(jiān)督與管理機(jī)制構(gòu)建，直接將監(jiān)管責(zé)任委托給相關(guān)的監(jiān)管企業(yè)，而這些監(jiān)管企業(yè)因自身建設(shè)不規(guī)范及個(gè)人業(yè)務(wù)水平較弱，導(dǎo)致分包合同的監(jiān)管質(zhì)量和水平都比較低，難以實(shí)現(xiàn)分包合同的有效監(jiān)理。另外，建筑單位往往在建筑工程開(kāi)展過(guò)程中，注重預(yù)算管理和施工管理，忽視分包合同監(jiān)管，導(dǎo)致分包合同管理風(fēng)險(xiǎn)時(shí)有發(fā)生。

（二）分包合同雙方當(dāng)事人的法律意識(shí)較薄弱

受早期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的影響，在分包合同的雙方當(dāng)事人的法律意識(shí)都比較薄弱，在我國(guó)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)型過(guò)程中盡管雙方當(dāng)事人的法律意識(shí)有著一定的提升，但仍存在以下幾方面問(wèn)題：

（1）分包合同措辭準(zhǔn)確度和嚴(yán)謹(jǐn)性比較低，合同條款不完善，缺乏對(duì)合同條款的正確認(rèn)識(shí)和解釋。

（2）分包合同的法律法規(guī)建設(shè)比較欠缺，并缺乏法律法規(guī)的監(jiān)管落實(shí)機(jī)制建設(shè)。

（3）分包合同部分條款存在公正性弱的問(wèn)題。

（4）分包合同中的可變更地方?jīng)]有得到有效的變更落實(shí)。

（5）工程承包商對(duì)個(gè)人責(zé)任履行的認(rèn)識(shí)比較低，并且還有一些其他建筑承包商存在合同套用的問(wèn)題。

（三）分包合同管理人員的專業(yè)素質(zhì)較低

因分包合同的內(nèi)容涉及的法律條文比較多，且專業(yè)性強(qiáng)廣，作為分包合同管理人員而言，其需要豐富的法律知識(shí)和專業(yè)知識(shí)來(lái)予以支撐。但目前建筑工程分包合同管理人員的專業(yè)知識(shí)比較欠缺，且缺乏必要的知識(shí)培訓(xùn)，因此合同管理人員往往將合同管理按照常規(guī)管理工作來(lái)進(jìn)行開(kāi)展，缺乏合同管理的緊迫性和重要性的建設(shè)，導(dǎo)致分包合同管理風(fēng)險(xiǎn)比較頻繁。

五、分包合同風(fēng)險(xiǎn)防范及管理的開(kāi)展措施

（一）建立健全分包合同監(jiān)管機(jī)制

我國(guó)相關(guān)部門(mén)需要積極的按照分包合同的需求進(jìn)行法律法規(guī)的建設(shè)，并構(gòu)建相應(yīng)的監(jiān)管機(jī)制和體系。首先，我國(guó)政府部門(mén)要設(shè)置專門(mén)的分包合同管理部門(mén)，并設(shè)置專門(mén)的崗位與專業(yè)人員對(duì)合同進(jìn)行實(shí)時(shí)的監(jiān)管。其次，按照分包合同監(jiān)管需求來(lái)進(jìn)行管理制度的建設(shè)，和處罰機(jī)制的建設(shè)，對(duì)違反相關(guān)規(guī)定的合同雙方給予嚴(yán)厲的處罰以此來(lái)規(guī)范其建設(shè)行為，降低合同風(fēng)險(xiǎn)。

（二）做好轉(zhuǎn)包風(fēng)險(xiǎn)的規(guī)避工作

建筑工程遇到轉(zhuǎn)包的時(shí)候，承包全部工程的轉(zhuǎn)包人要將自身的任務(wù)進(jìn)行轉(zhuǎn)包，其中就包括了經(jīng)濟(jì)責(zé)任、作業(yè)責(zé)任、合同管理責(zé)任。對(duì)于分包活動(dòng)而言，我們可以將其定義為作業(yè)的發(fā)包人將工程作業(yè)分包給作業(yè)的承包者。要想防止分包合同被定義為轉(zhuǎn)包合同，就需要主義以下內(nèi)容的設(shè)置：

（1）明確承包人對(duì)承包工程所需要承擔(dān)的責(zé)任，及項(xiàng)目管理分包下所派出的義務(wù)。項(xiàng)目管理機(jī)構(gòu)需要對(duì)承包工程的規(guī)模、技術(shù)及經(jīng)濟(jì)管理行為進(jìn)行匹配建設(shè)。這些相關(guān)的人員在進(jìn)行責(zé)任承擔(dān)之間，要簽訂合法的聘用合同，并對(duì)責(zé)任進(jìn)行分配和調(diào)節(jié)。

（2）合同要明確約定承包人所需要承擔(dān)的組織管理、工作協(xié)調(diào)、施工方案制定、質(zhì)量檢查等合同義務(wù)，并對(duì)設(shè)備及施工機(jī)具的提供義務(wù)進(jìn)行明確。

（三）確保工程分包合同的重點(diǎn)環(huán)節(jié)合規(guī)合法

首先，分包方的主體資格必須要滿足法律法規(guī)要求。在進(jìn)行主體資格合法建設(shè)的時(shí)候，需要選擇具有良好資質(zhì)的分包隊(duì)伍進(jìn)行合作，防范主體資格不合法的法律風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題。根據(jù)法律規(guī)定，分包方還需要滿足我國(guó)工商行政部門(mén)的注冊(cè)登記的合法企業(yè)，要確保其分包活動(dòng)在其營(yíng)業(yè)范圍內(nèi)，并且具有較好的施工能力、技術(shù)水平和市場(chǎng)信譽(yù)值，并且要保障施工單位具有良好的證書(shū)和執(zhí)照，分包人員要具有技術(shù)證書(shū)和職稱。

其次，分包方資質(zhì)匹配必須要滿足法律法規(guī)要求?？偝邪皆谶M(jìn)行分包方的選擇時(shí)，一定要注重“資質(zhì)匹配”的原則，即合同的性質(zhì)與資質(zhì)要相互匹配，專業(yè)的資質(zhì)和勞務(wù)的資質(zhì)不能夠混淆。在施工時(shí)，確保施工的內(nèi)容與資質(zhì)相匹配，承包的施工內(nèi)容要在其執(zhí)照的經(jīng)營(yíng)許可范圍內(nèi)。對(duì)于一些資質(zhì)比較低和匹配程度差的企業(yè)，要及時(shí)的進(jìn)行整治和處罰，避免違反資質(zhì)匹配要求的分包活動(dòng)造成合同風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生。值得注意的是，若因資質(zhì)匹配違法導(dǎo)致合同風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的時(shí)候，分包隊(duì)伍要承擔(dān)連帶的法律責(zé)任。

第三，分包合同的內(nèi)容必須要滿足法律法規(guī)要求。在進(jìn)行合同簽訂的時(shí)候，合同的內(nèi)容要按照合同的范本進(jìn)行編制，并滿足我國(guó)的法律法規(guī)要求。

第四，分包方簽訂的合同性質(zhì)要滿足法律法規(guī)要求?？偝邪胶头职胶炗喓贤挠行员Ｕ闲枰⒆阌诤贤瑑?nèi)容與合同名稱的對(duì)應(yīng)，與專業(yè)分包隊(duì)在進(jìn)行簽訂的時(shí)候需要簽訂專業(yè)分包合同，勞務(wù)分包隊(duì)簽訂勞務(wù)分包合同，兩者之間不可混用。

（四）加強(qiáng)合同管理的法律意識(shí)，減少糾紛

當(dāng)雇主和承包商簽訂合同時(shí)，他們必須具有高度的法律意識(shí)，反復(fù)審查合同條款，反復(fù)思考案文的表達(dá)方式，確保書(shū)面表達(dá)清楚明確。實(shí)踐證明，許多合同糾紛是由于違約責(zé)任不清所致。因此，雙方應(yīng)重點(diǎn)分析違約責(zé)任和違約條件。承包商應(yīng)特別注意合同的合法性，保證其權(quán)利和義務(wù)，并提高合同的機(jī)密性，同時(shí)盡量減少或消除爭(zhēng)議。

（五）建立全面的合同管理網(wǎng)絡(luò)

隨著建筑業(yè)的快速發(fā)展和合同管理的專業(yè)化，規(guī)范化，科學(xué)化，要確保合同內(nèi)容的管理延伸到企業(yè)的各個(gè)層面和角落。因此，企業(yè)應(yīng)根據(jù)合同管理的內(nèi)容建立全面的合同管理網(wǎng)絡(luò)，有效促進(jìn)合同的全面履約。建立合同管理制度，監(jiān)督合同簽訂和履行，審查合同的合法性，總結(jié)合同管理的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)。在企業(yè)內(nèi)部設(shè)立專門(mén)的合同管理部門(mén)，根據(jù)合同管理的內(nèi)容形成嚴(yán)格的崗位制度。以法律顧問(wèn)為核心，在企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的帶領(lǐng)下，開(kāi)展合同管理工作的各個(gè)環(huán)節(jié)的監(jiān)管和控制。同時(shí)，合同管理也積極配合國(guó)家工商行政管理局的監(jiān)督。

（六）收集和組織合同和相關(guān)文件

收集并組織合同和相關(guān)文件，確保合同的全面實(shí)施。合同管理人應(yīng)及時(shí)收集并提交合同文本和相關(guān)文件。發(fā)生沖突時(shí)，這些材料可以作為原創(chuàng)證明和法律武器，有效解決糾紛。特別是在大型建設(shè)項(xiàng)目中，項(xiàng)目周期長(zhǎng)，涉及人員很多，在不同的施工階段會(huì)產(chǎn)生大量不同的材料，矛盾很多，解決問(wèn)題必須依靠這些數(shù)據(jù)來(lái)解決。因此，合同管理者必須重視信息采集，整理和歸檔工作的開(kāi)展，可以利用計(jì)算機(jī)技術(shù)提高合同管理信息化水平，提高工作效率，全面跟蹤合同履約情況，以確保項(xiàng)目建設(shè)順利開(kāi)展。

六、總結(jié)

在本文章的研究和論述中，筆者就建設(shè)工程分包合同法律風(fēng)險(xiǎn)的特點(diǎn)及防范措施進(jìn)行分析和論述。在本文章的分析和論述中，筆者通過(guò)圍繞著分包合同的風(fēng)險(xiǎn)特點(diǎn)和分包合同開(kāi)展過(guò)程中存在的不足和欠缺進(jìn)行論述，結(jié)合目前計(jì)算機(jī)信息技術(shù)及其他理論來(lái)對(duì)法律風(fēng)險(xiǎn)防范的實(shí)務(wù)開(kāi)展進(jìn)行論述。