黃躍程

（133002 延邊大學法學院 吉林 延吉）

近年來，因提供醫(yī)療服務或從事醫(yī)療行為造成他人損害所引起的民事賠償訴訟，在我國有日漸增多的趨勢。對于普通的醫(yī)療侵權事件，實踐及學理上幾無疑問，然而，就錯誤出生所引起的損害賠償，實踐中卻有不同的處理方式。首先，在訴訟主體方面，有判決把新生畸形兒的父母列為訴訟主體如（2014）東中法民一終字第860號，也有將畸形兒作為訴訟主體，將父母作為法定代理人的情形如（2014）穗中法少民終字第51號。其次，從請求權基礎來看，有認為是父母知情權遭受侵犯，有認為是嬰兒健康權及父母健康生育選擇權受侵犯，林林總總，莫衷一是。

一般而言，只要權利或利益被侵害后，通常會衍生出各種不利益，例如被侵害人因交通事故而受傷，因“身體健康權”這一成立上的“損害”，因而可能支出醫(yī)療費用、康復費用等財產(chǎn)上的不利益（責任范圍上的損害）。但有權利或者利益被侵害，并不一定總是會衍生出各種不利益。責任成立上的損害，是發(fā)生責任范圍上損害的前提問題，被害人欲請求損害賠償，以有權利或利益被侵害為必要。換言之，有責任范圍上的損害，就一定有責任成立上的損害，但有責任成立上的損害，卻不一定意味著有責任范圍上的損害。

針對以上二種不同層次的損害概念，學理中雖有區(qū)分，但尚未見于錯誤出生的審判實務中有所區(qū)分。但實際上在我國《侵權責任法》中，似已有兩者規(guī)定，如“造成他人損害”“患者有損害”……此處損害應理解為抽象之損害。又如“盜竊、搶劫或者搶奪的機動車發(fā)生交通事故造成損害的”等損害，應理解為具體的損害。

因此，在“損害”此一責任要件上，錯誤出生應檢討兩個問題，其一是是否有權利或利益被侵害？其二是誰的權利或利益被侵害?將在下文進行討論。

一、錯誤出生請求權基礎研究

在對損害進行了二分法后，首先要厘清的問題就是，錯誤出生究竟是何種權利被侵害，在實踐中，有認為是父母雙方知情權受到侵害，有認為是父母選擇權受到侵犯，究竟侵犯的是何種權利，下文試做探討。

（一）知情權說

如（2014）東中法民一終字第860號判決，就將錯誤出生界定為對父母知情權的損害。應告知而沒告知胎兒畸形的事實，固然是對父母知情權的損害，但疑問之處在于，救濟知情權能否達到完整救濟目的。

我國《侵權責任法》第55條規(guī)定，醫(yī)務人員在診療活動中應當向患者說明病情和醫(yī)療措施，不宜向患者說明的，應當向患者的近親屬說明。此條規(guī)定的是患者對自身疾病的知情權，胎兒的畸形，本身不屬于父母的自身疾病，又非不宜向患者說明的類型，除非對不宜說明的情形做擴大解釋，否則無該條之適用。

另外，我國《消費者權益保護法》第八、第十八條亦規(guī)定了消費者知情權，醫(yī)療服務自也可視為一種消費服務，從而依照《消保法》知情權受侵害而要求賠償。但問題是，《消保法》上所要保護的利益，僅限于某種特定利益，并不是任何利益的喪失，均構成消保法上的損害。換言之，并非任何法益侵害，均成立消法責任，在諸多錯誤出生案例中，原告（指新生兒父母）所受之損害，基本屬于“醫(yī)療目的之未達”或“治療效用未實現(xiàn)”的問題，原告如因之受有不利益，也是一種“給付利益”或“契約利益”的喪失，是治療失敗而非醫(yī)學事故。從而，依照消費者之知情權受侵害為由提起訴訟，只能賠償契約利益損失，即進行婚前檢查所應支出的費用，而不能要求其他賠償。賠償面過窄，故不應適用知情權受侵害而對錯誤出生之訴進行賠償。

（二）“生育決定權”說

關于生育決定權是否應該保護，學界歷來有兩種看法：否定說與肯定說。否定說學者主要的擔心是，此決定權包含兩方面內(nèi)容，一是生育的權利，一是不生育的權利，而一旦以法律規(guī)定確認“生育決定權”，可能會變相的起到鼓勵婦女進行墮胎，有違善良風俗，所以不應規(guī)定。持肯定說學者認為在正常懷孕的情況下，婦女確無人工流產(chǎn)的選擇權。但是我國《中華人民共和國人口與計劃生育法》規(guī)定“嚴禁非醫(yī)學需要的選擇性別的人工終止妊娠?！睆姆疵嬗∽C了在需要進行醫(yī)學選擇的時候，可以人工終止妊娠，也就意味著我國承認懷孕婦女有不完整的墮胎自由權和生育決定權。

筆者贊同肯定說之觀點。禁止非醫(yī)學需要的選擇性別的人工終止妊娠背后所考慮的問題與畸形兒的流產(chǎn)選擇權所保護的價值實屬兩個不同層面的問題。我國歷來有重男輕女的封建思想殘余，在此背景下，禁止非醫(yī)學需要的性別選擇，實是為了胎兒利益著想，但從《計生法》角度參考，則是出于保護懷孕婦女利益，兩者保護法益不同，不能相提并論。

二、錯誤出生請求權主體

在各判決中，除卻各判決請求權基礎較為混亂外，其請求權主體也不一而是，但在各判決中，胎兒母親始終為原告，自無疑問，但問題是，胎兒的父親與生下的胎兒，能否有訴訟主體資格，下以探討。

（一）父方是否具有訴訟主體資格

學界有一種說法為：因《計生法》第一條規(guī)定：“為了實現(xiàn)……促進家庭幸福、民族繁榮與社會進步，根據(jù)憲法，制定本法?！逼渲刑貏e提到“家庭幸福”。此外，對于是否流產(chǎn)一事做出決定的過程中，父方亦起到了重要的建議作用。如此看來，似乎可以將父方作為訴訟權利主體。但是筆者并不贊同，對于基于醫(yī)學需要的流產(chǎn)選擇權所欲保護的主體，應該只有懷孕婦女本人，而不包括其配偶。鑒于胎兒與母體在生理上的密切聯(lián)系性以及女性在懷孕生育上的特別利害關系，尤其是懷孕生育對女性身心健康、人生規(guī)劃、家庭生活或養(yǎng)育責任的重要影響下，僅解釋為只有婦女才享有此項權利，實屬合理。更何況此一權利完全系出主體個人意愿，在現(xiàn)代社會主體平等的情況下，父方僅有建議的權利，沒有替女方做決定的權利，從而具有濃厚的屬人性與一身專屬性，不宜由夫妻共同行使。且《計生法》第一項僅抽象的宣示該法之立法目的，此等目的廣泛的適用于該法的每一個條文中，但并不是一個具體的規(guī)定。尚不能依照該段文字就肯定父方有人工流產(chǎn)自主決定權。

（二）患兒是否有訴訟主體資格

在學界曾有討論的是：患兒是否得要求自己出生時應處于身心健全的狀態(tài)？即嬰兒有無所謂“人身完整期待權”。從哲學角度來說，每個人在出生時就開始對自己的人生進行規(guī)劃，而自身的健康與否，是影響到今后人生道路的重要因素。至此來看，患兒應有自己的人身完整期待權。

然而，此種權利能否為法律所保護，答案卻是否定的，原因有三：第一生命殘缺，即使不幸，卻仍舊可貴，因此不能要求他人以終結自己生命的方式，防止或避免此一生命的殘缺降生。第二，承認期待權，嬰兒就可以對自己身體之瑕疵（如胎記），主張對醫(yī)療機構或醫(yī)療人員不當?shù)拇偈蛊涑錾`反其主觀意愿而請求賠償。為了避免賠償?shù)陌l(fā)生，醫(yī)療機構必然會以專業(yè)知識影響懷孕婦女，促使其進行人工流產(chǎn)。此一結果變相的鼓勵剝奪胎兒生命，不僅在宗教、倫理還是道德上，都很難予以正面評價。第三，承認懷孕婦女享有所謂“人工流產(chǎn)自主決定權”的目的，是要懷孕婦女對于是否留存體內(nèi)畸形胎兒一事，綜合各種因素考量后，保有自主決定或選擇的空間。懷孕婦女固然可能選擇流產(chǎn)，但也有留下胎兒撫育的可能性。承認患兒的“健康期待權”，使得婦女別無選擇，只能選擇人工流產(chǎn)一途，事實上架空了婦女的選擇權。故此，胎兒雖應享有“人身完整期待權”，卻不能因此權利被侵害主張醫(yī)療責任。

父方無被侵害的權利，自也就不存在請求權基礎，而患兒雖有一定的權利被侵害，但該侵害卻無法被救濟，所以二者都不應成為錯誤出生的訴訟主體。

三、結語

錯誤出生所造成之損害，無論是在損害程度上還是賠償金額上，均相當嚴重巨大，這一特點，使得產(chǎn)前遺傳學診斷成為具有高度風險的醫(yī)療行為。如何在加強保護被侵害人利益的同時，兼顧醫(yī)療機構分散風險、減輕賠償負擔，并加速或佳話損害賠償程序，是我輩需要正視的課題。錯誤出生帶給我們的思考，是如何界定“損害概念”以及如何確定“賠償范圍”的契機。但無論如何去確定，真正應該留存的是建立一個公平合理的、切實可行的、簡單有效的“醫(yī)療責任歸責原則”的初心。