劉書彤 畢源武 劉 洋 李希文

（100070 首都經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院 北京）

一、網(wǎng)絡(luò)搜索引擎的廣告宣傳模式及性質(zhì)界定

網(wǎng)絡(luò)搜索引擎指是一種互聯(lián)網(wǎng)搜索工具,是通過網(wǎng)絡(luò)機(jī)器人在internet所貯藏的信息源與人們搜索的關(guān)鍵字、詞之間建立聯(lián)系，在搜集信息方面起到導(dǎo)航的作用?，F(xiàn)在廣告模式主要為：關(guān)鍵詞廣告、固定排名和IE地址欄搜索排名。

1.網(wǎng)絡(luò)搜索引擎的廣告宣傳模式

關(guān)鍵詞廣告主要以百度為例，2011年百度占中國搜索引擎市場營收份額達(dá)到76.1%。關(guān)鍵詞廣告主要有兩種模式：一種是在左邊查詢結(jié)果顯示區(qū)的廣告，一般叫做排名廣告；另一種是顯示在查詢結(jié)果區(qū)右面的廣告，不會直接干擾自然搜索結(jié)果。百度于2001年在國內(nèi)首先采用一種按效果付費的網(wǎng)絡(luò)推廣方式即競價排名，且已成為其盈利的主要模式。搜索引擎運營商將客戶的廣告放在索引庫里，根據(jù)客戶對查詢關(guān)鍵詞的競價進(jìn)行排名，在搜索用戶查詢相應(yīng)關(guān)鍵詞時，將競價較高的廣告排名在前，以引起搜索用戶的關(guān)注，盡可能發(fā)揮其廣告效果。

固定排名模式，是指搜索引擎預(yù)先規(guī)定關(guān)鍵詞搜索頁面的位置所對應(yīng)的廣告價格，客戶進(jìn)行相應(yīng)關(guān)鍵詞及位置的購買，客戶投放的廣告按照預(yù)先購買的顯示順序顯示。國內(nèi)的IE地址欄搜索排名是3721提供的一種互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)，稱為“網(wǎng)絡(luò)實名”。它根據(jù)用戶在地址欄輸入的關(guān)鍵詞，將其引導(dǎo)到對應(yīng)的網(wǎng)站或網(wǎng)頁。

2.平臺性質(zhì)界定

根據(jù)《廣告法》第二條第一款、第三款的規(guī)定，百度推廣的搜索競價排名服務(wù)，并不能將百度作為商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者來規(guī)制，結(jié)合百度推廣運行方式，也不能界定其為設(shè)計制作或者代理服務(wù)的角色，包括頁面的優(yōu)化、排版，百度參與度并不高，將其定義為廣告經(jīng)營者存在認(rèn)知常識上的困難。從過程看，點擊相應(yīng)推廣，其實是觸發(fā)相應(yīng)鏈接，直接跳到該鏈接的網(wǎng)站，而大部分情況下這種網(wǎng)站跟消費者的搜索內(nèi)容有一定的關(guān)聯(lián)。不考慮競價的因素，百度似乎只起到用戶與網(wǎng)站鏈接的作用，跟一般檢索是相似的。同時在相應(yīng)推廣下面有百度推廣或者加“V”的標(biāo)識，雖不醒目卻明確提示這是一個推廣搜索項，所以從形式上看百度提供的廣告投放也是在提供信息檢索服務(wù)。

二、網(wǎng)絡(luò)搜索引擎進(jìn)行廣告宣傳存在的問題

1.付費競價權(quán)重過高

競價排名即是以廣告商的出價高低作為排序標(biāo)準(zhǔn)，并基于此對購買了同一關(guān)鍵詞的廣告商在搜索頁面進(jìn)行排序，當(dāng)用戶鍵入相應(yīng)關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索的時候，競價較高即出價更高的廣告商能夠位于頁面前端，而出價較低的則位于后面的一種商業(yè)推廣方式。除去排序之外，在搜索頁面的左側(cè)，競價排名的結(jié)果也會與檢索結(jié)果一同示。在檢索結(jié)果的前幾位，會出現(xiàn)購買相應(yīng)關(guān)鍵詞排位廣告商的其他推廣產(chǎn)品及相關(guān)信息、相應(yīng)的網(wǎng)址鏈接等，其右下方還會存在“推廣”的小標(biāo)識出現(xiàn)。競價高低與頁面排名成正比關(guān)系，排名越靠前越能吸引用戶的注意力，廣告商利用競價排名，通過相較于其他高昂的其他廣告模式更為低廉的價格，就能夠讓企業(yè)獲得大量的潛在客戶，并有效地提升了企業(yè)品牌的知名度，可這種推廣模式存在的問題仍然很嚴(yán)重，競價排名機(jī)制自身很難真正有效確保產(chǎn)品的質(zhì)量，即便百度通過自身的“三定律”為依托設(shè)立競價排名機(jī)制，但依舊沒有注重廣告商的實際品質(zhì)和產(chǎn)品效果。而由于信息的極度不對稱，大多數(shù)公眾對于廣告商的真實水平可能并不知情，故而才會引發(fā)類似魏則西的慘案。

2.商業(yè)推廣標(biāo)識不清

現(xiàn)行法律對于這種購買模式下產(chǎn)生的問題很難有效起到規(guī)制作用。雖然《侵權(quán)責(zé)任法》允許銷售者舉證生產(chǎn)者存在的問題，但在虛擬的網(wǎng)絡(luò)世界中，消費者的權(quán)益受到損害之后，經(jīng)常很難找到該產(chǎn)品的生產(chǎn)者及銷售者，這對消費者維護(hù)和實現(xiàn)自己合法權(quán)益是一個很大阻礙。造成這一問題的主要原因在于搜索引擎對于商品的推廣標(biāo)識不清，而這很大程度上妨礙了在發(fā)生問題之后的維權(quán)。

在信息不對稱的情況下，公眾自然地認(rèn)為利用關(guān)鍵詞進(jìn)行查找時，而網(wǎng)絡(luò)搜索結(jié)果來自搜索引擎自動的匯總，對這種結(jié)果中人為干預(yù)的因素并不知情。即便商品的推廣標(biāo)識清晰，消費者也依舊很難維護(hù)和實現(xiàn)自己合法的權(quán)益，因為消費者對于網(wǎng)站存在一種內(nèi)心的天然信賴，而這種信賴會很大程度上減少防備心理。由于上述兩個問題的客觀存在，導(dǎo)致最終消費者做出錯誤選擇損害自己的切身利益。

三、網(wǎng)絡(luò)搜索引擎在進(jìn)行廣告宣傳時法律上的責(zé)任與義務(wù)

網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)事件頻發(fā)的影響也在廣告法的修訂中有所體現(xiàn)，最新修訂的廣告法中不僅有對網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容的規(guī)定，也規(guī)定了監(jiān)管問題。根據(jù)《廣告法》第四十五條規(guī)定，“互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)提供者”對利用其平臺發(fā)布違法廣告的行為有“主動審查和主動制止”的義務(wù)。關(guān)于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者承擔(dān)廣告審查義務(wù)的形式，有三種較有代表性的視角：一是設(shè)立獨立于行政機(jī)關(guān)的絕對中立的廣告審查機(jī)構(gòu)，各媒體廣告經(jīng)其審查合格才能予以發(fā)布，并由公權(quán)力賦予其審查結(jié)果以法律效力；二是推進(jìn)互聯(lián)網(wǎng)廣告審查員制度，在廣告法規(guī)培訓(xùn)加大力度，在網(wǎng)站自身的廣告審查能力進(jìn)行有效提高；三是加強行業(yè)自律性，建立網(wǎng)站的自律性審查與絕對獨立第三方的檢測相結(jié)合的審查方式。

四、網(wǎng)絡(luò)搜索引擎廣告宣傳的監(jiān)管及完善措施

1.監(jiān)管范圍及內(nèi)容

《互聯(lián)網(wǎng)信息搜索服務(wù)管理規(guī)定》中明確描述了任何網(wǎng)絡(luò)信息提供者均不得以鏈接、快照、摘要、相關(guān)搜索、聯(lián)想詞語、聯(lián)想推薦等形式向用戶提供含有違法的信息。內(nèi)容上的合法就是信息需要具體符合法律法規(guī)，任何與國家法律法規(guī)相悖的關(guān)鍵詞、聯(lián)想內(nèi)容都不可以出現(xiàn)在搜索頁面中，這也就需要網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者自己建立健全關(guān)于內(nèi)容、關(guān)鍵字、鏈接等的合法性監(jiān)督體系體制。并通過信息提供者的下位制度方面進(jìn)行監(jiān)管。

2.美國對其搜索引擎的監(jiān)管措施

谷歌作為美國本土最大的搜索引擎，也是要時時刻刻被美國政府監(jiān)控、管制的。無論是什么品牌的藥或者醫(yī)院，都必須通過美國食品藥品監(jiān)督局和美國藥房理事會的安全監(jiān)測和認(rèn)證。同時，政府再經(jīng)過各種形式的審批與核實，將網(wǎng)上藥店加之正規(guī)兩個字，才可以在谷歌搜索引擎中登錄上線。這也體現(xiàn)了中美網(wǎng)絡(luò)搜索引擎最大的不同之處。

再加之谷歌的自動過濾系統(tǒng)有著自動屏蔽虛假廣告的功能，也讓消費者與網(wǎng)友減少了買到假冒偽劣醫(yī)藥商品的風(fēng)險。根據(jù)美國政府發(fā)布的報告顯示，截止到去年為止，谷歌公司總共屏蔽了大概8億條假冒偽劣違法的廣告，下架并查封了約20萬家廣告商；其中就包括1250萬條違反法律法規(guī)的醫(yī)療和藥品廣告，這些虛假的廣告就涉及了未通過審批的藥品以及虛假宣傳等原因。

自2009年起，谷歌就在內(nèi)部不斷地加強完善自己的網(wǎng)絡(luò)廣告的搜索監(jiān)督機(jī)制。我們可以看出，美國政府以及各大政府機(jī)構(gòu)都在最大限度的幫助他們的搜索引擎公司進(jìn)行這種安全機(jī)制的完善，這也是中美網(wǎng)絡(luò)搜索引擎監(jiān)督機(jī)制不相同的地方之一，看似是嚴(yán)厲的審查，其實是在變相的幫助谷歌，讓它成為一個更安全可靠的搜索引擎。

3.我國監(jiān)管措施設(shè)想

首先我們要明確一點，就是要將與搜索引擎競價排名方面與醫(yī)藥行業(yè)聯(lián)系起來，并完善相關(guān)的法律法規(guī)，通過國家強制力，規(guī)范所有商家入行的硬性標(biāo)準(zhǔn)，未達(dá)標(biāo)的絕對禁止進(jìn)業(yè)。擔(dān)任服務(wù)品臺的搜索引擎商家就應(yīng)該承擔(dān)起審查的義務(wù)，一旦通過審核，即可投入市場；其次，國家衛(wèi)計委與藥監(jiān)局等監(jiān)督機(jī)構(gòu)應(yīng)對商品的進(jìn)業(yè)禁止進(jìn)行依法監(jiān)督，同時行政主體可拓寬民眾對不實推廣的檢舉的領(lǐng)域，與搜索公司保持高度密切的配合多方位、多層面的溝通；再次，企業(yè)應(yīng)當(dāng)不斷優(yōu)化廣告與搜索結(jié)果的區(qū)分度，如以純文本的形式將廣告置于網(wǎng)絡(luò)頁面的某些空白處，雖不顯而易見。但又有跡可循，最重要的是要標(biāo)注該廣告的性質(zhì)，百度等網(wǎng)絡(luò)公司應(yīng)取代推廣企業(yè)成為頁面優(yōu)化的主要責(zé)任承擔(dān)者，將權(quán)利與義務(wù)并重，個人利益與社會利益結(jié)合，認(rèn)證履行監(jiān)督義務(wù)，方能打造一個信任度高、優(yōu)化環(huán)境好的網(wǎng)絡(luò)平臺。

五、結(jié)論

互聯(lián)網(wǎng)搜索引擎在進(jìn)行廣告宣傳的過程中存在付費競價權(quán)重過高、商業(yè)推廣標(biāo)識不清等問題。我們最將百度通過搜索引擎進(jìn)行廣告宣傳的行為的性質(zhì)定義為提供信息檢索服務(wù)，通過對現(xiàn)行法律法規(guī)對互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)廣告主體的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行說明。最后通過與美國對于谷歌的監(jiān)管措施進(jìn)行了對比，明確監(jiān)管范圍及內(nèi)容，為我國完善互聯(lián)網(wǎng)廣告宣傳的提出建議，以期在促進(jìn)網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的同時盡量規(guī)避法律糾紛。