王海彬

（100022 天創(chuàng)信用服務(wù)有限公司 北京）

一、刑法中的行為概念與危害性特征

我國刑法中行為概念，概括起來有如下幾種：在人的意志或意識支配下實施的危害社會的身體的動靜。 是指由行為人的心理活動所支配的危害社會的身體動靜。是指行為人的意思決定所支配的違反刑法命令或禁止性規(guī)范的身體的動靜。 不同學(xué)者從不同的角度對行為概念有著不同的規(guī)定。但是有一點各個學(xué)者是一致的，即社會危害性是刑法中行為概念的必備的、固有的特征。沒有社會危害性的行為不是刑法意義上的行為，犯罪行為的本質(zhì)特征就在于嚴(yán)重的社會危害性。如果某一種要素是決定行為能夠產(chǎn)生危害性的性因素，那么筆者認(rèn)為其應(yīng)當(dāng)歸屬于犯罪行為的構(gòu)成要素，隸屬于犯罪客觀方面。

二、身份犯中身份的概念

我國刑法學(xué)者一般是在廣義上理解身份，“身份是指刑法所規(guī)定的影響行為人刑事責(zé)任的行為人人身方面的特定資格、地位或者狀態(tài)”?！胺擅魑囊?guī)定的對定罪量刑有影響的一定的個人要素，是刑法中的身份。” 從上述定義可以看出我國大部分學(xué)者是把身份作為歸屬于犯罪主體即人的要素來進(jìn)行考察和定義的。

三、身份的機(jī)能決定了身份是歸屬于犯罪行為的一種構(gòu)成要素而非歸屬于犯罪主體的構(gòu)成要素

筆者認(rèn)為，刑法分則中的構(gòu)成身份并非是指行為人主體具有此種身份才能構(gòu)成犯罪。而是指行為人的行為能夠通過身份所帶來的權(quán)利及便利，進(jìn)而作用于犯罪客體，侵害立法所期望保護(hù)的法益，發(fā)生行為者所期望危害結(jié)果。即只有通過身份，行為才能夠產(chǎn)生社會危害性。兩者的關(guān)系為：行為也只有通過身份所帶來的權(quán)力與便利才能發(fā)揮出起作用，才能對犯罪所保護(hù)的法益產(chǎn)生破壞，才會具有此犯罪構(gòu)成要件中的危害性的特征。而身份上所具有的權(quán)利與便利也只有通過行為才能發(fā)揮其在犯罪構(gòu)成中所具有的作用。也即身份犯中的身份是行為得以發(fā)生危害結(jié)果的條件，是行為具有危害性的決定性條件或因素。正如某學(xué)者所述身份的機(jī)能在于它反映了（具備該身份的）行為主體侵犯特定客體的客觀可能性。在共同犯罪中，（身份客體）具有開放性，只要共犯中有一人具備身份，則全體共犯人都具備侵犯身份客體的可能性。無身份者或其他身份者可以借助有身份者本身的自然因素或法律地位而達(dá)到侵犯身份客體的結(jié)果，無身份者進(jìn)而也就具備了構(gòu)成該身份犯罪的主體資格。

身份是行為的得以發(fā)生結(jié)果的條件，故身份歸屬于行為，而不歸屬行為人。行為人、行為、身份三要素作用于犯罪對象的邏輯順序是行為人做出行為，行為通過身份所具有的職權(quán)發(fā)揮作用，作用于犯罪對象。如果某一種要素是造就行為具有危害性的決定性因素，那么這一要素就是行為危害性因素，屬于犯罪行為的要素。故身份犯中的身份是行為具有危害性的因素，是從屬于行為的一種犯罪構(gòu)成要素。

對于真正身份犯罪來說：身份是行為的必要條件，而非行為人的必要條件。一直以來刑法學(xué)界把身份犯的身份作為主體構(gòu)成要件，筆者個人認(rèn)為是欠妥的。一個構(gòu)成要素或者構(gòu)成要件是歸納到哪個大的犯罪構(gòu)成方面當(dāng)中關(guān)鍵是看其在哪個部分發(fā)生作用。故筆者認(rèn)為傳統(tǒng)理論中身份是屬于主體方面的要素的說法，不適用于身份犯中的身份。身份犯中身份是歸屬于犯罪客觀方面中犯罪行為的構(gòu)成要素。

在挪用公款罪中有身份的行為人所做出挪用行為，如果不是通過其具有的身份而發(fā)生作用，那么公款就不可能挪不出來。雖其可能會通過其他行為方式挪出公款，而沒有利用身份之便，那么此種情況下有身份之人的挪用行為就不具有挪用公款罪中的危害性，其不構(gòu)成挪用公款罪，而可能構(gòu)成其他罪。

四、構(gòu)成身份犯是因為犯罪行為通過身份發(fā)生作用，而非行為人具有身份

了解了上述身份的實質(zhì)及其在犯罪構(gòu)成中的作用，也就不難理解為什么刑法分則要規(guī)定特定的身份作為某些犯罪的主體要素。因為刑法分則的罪狀，總是以單獨犯的既遂狀態(tài)為模本的。在單獨犯的場合，不具備一定的自然身份或者法定身份，行為人就不可能侵害特定的犯罪客體，自然不可能構(gòu)成身份犯罪。因此，該特定的身份成為罪狀中不可或缺的要素?？梢?，犯罪構(gòu)成中的身份，不過是在單獨犯的場合，行為人具有的侵犯身份客體可能性的主體標(biāo)志而已。

既然身份是行為發(fā)生危害性的一個因素，那么行為人的行為可以通過利用自己的身份，也同樣可以借助其他人身份來作用于客體，實現(xiàn)自己的目的。在共同犯罪中，各個行為人的行為雖然分工不同，但是每個人的行為相互結(jié)合構(gòu)成一個整體行為對外發(fā)生作用的，而作為一個整體對外發(fā)生作用的行為如客觀上通過某一個行為人的身份所具有的職權(quán)對外發(fā)生作用的，整個行為就具有了身份犯構(gòu)成中的危害性，整個行為即為身份犯的犯罪構(gòu)成中的行為，而各共犯人由于對整個行為負(fù)責(zé)，所以不具有身份的行為人，其行為卻利用了他人的身份所帶來的權(quán)力與便利，即使具有身份的人不構(gòu)成犯罪，那么也不阻礙不具有身份的人單獨構(gòu)成身份犯。例如在挪用公款罪中，不具有身份的使用人與挪用人的共同行為，利用了挪用人的身份，即使挪用人不構(gòu)成犯罪，使用人也構(gòu)成挪用公款的共犯。