肖颯

現(xiàn)實生活里，大家似乎還是喜歡撥打110，對于法律賦予的權(quán)利怠于行使，在此我們也呼吁受騷擾群眾勇敢拿起法律武器保護(hù)自己。

銀監(jiān)會網(wǎng)絡(luò)借貸風(fēng)險專項整治工作小組辦公室2017年12月8日發(fā)布《小額貸款公司網(wǎng)絡(luò)小額貸款業(yè)務(wù)風(fēng)險專項整治實施方案》（業(yè)內(nèi)稱56號文），業(yè)內(nèi)紛紛研究監(jiān)管尺度，以做好足夠的業(yè)務(wù)和戰(zhàn)略變化準(zhǔn)備。

第一，專項整治對象是誰？

根據(jù)56號文，網(wǎng)絡(luò)小額貸款的定義是：互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)通過其控制的小額貸款公司，利用互聯(lián)網(wǎng)向客戶提供的小額貸款，具有通過互聯(lián)網(wǎng)平臺上獲取借款人、運用互聯(lián)網(wǎng)平臺積累的客戶經(jīng)營、網(wǎng)絡(luò)消費等特定場景信息等評定信用風(fēng)險、在線上完成貸款全業(yè)務(wù)流程等特點。

同時，根據(jù)56號文，我們可以判斷本次整治對象是：全國范圍內(nèi)純線上經(jīng)營網(wǎng)絡(luò)小額貸款業(yè)務(wù)的小額貸款公司，跨區(qū)域線上、線下結(jié)合開展網(wǎng)絡(luò)小額貸款的小額貸款公司。

也就是說，對于跨區(qū)域、全國性的純網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營的小貸公司和線上線下結(jié)合模式的小額貸款公司，都要納入專項整治范圍內(nèi)。這就會牽涉出一個重要問題，審批機(jī)關(guān)到底有沒有法定權(quán)力去批準(zhǔn)在全國范圍內(nèi)、跨區(qū)域范圍內(nèi)經(jīng)營“放貸業(yè)務(wù)”的“金融牌照”，恐怕很多權(quán)力的來源是稀薄的，很難找到確切上位法支撐，因此，銀監(jiān)會也不客氣地指出了問題：資質(zhì)審批不嚴(yán)、越權(quán)審批……話已經(jīng)說得很透徹了，相信一些區(qū)、縣、市會引以為戒。

第二，審批權(quán)限直接影響企業(yè)“適格”與否？

文件第一個指出的問題就是：資質(zhì)審批不嚴(yán)、越權(quán)審批問題。相對應(yīng)的，在整治方案中，排查和整治時，重點突出的第一個問題是“嚴(yán)格管理審批權(quán)限”。請注意，這個問題必須重視，如果審批機(jī)關(guān)自身沒有“法律授權(quán)”，那么，就沒有權(quán)力去許可、備案其他企業(yè)從事應(yīng)當(dāng)進(jìn)行行政許可、備案的業(yè)務(wù)，尤其是金融業(yè)務(wù)，更是審慎為上。

結(jié)合《關(guān)于規(guī)范整頓“現(xiàn)金貸”業(yè)務(wù)的通知》（業(yè)內(nèi)稱141號文），我們發(fā)現(xiàn)，“對于不符合相關(guān)規(guī)定的已批設(shè)機(jī)構(gòu)，要重新核查業(yè)務(wù)資質(zhì)”，由此來看，按照行政法的原理，不符合規(guī)定的機(jī)構(gòu)將被撤銷資質(zhì)。

下一步，已由計劃單列市批設(shè)的相關(guān)機(jī)構(gòu)，由省級政府小額貸款公司監(jiān)管部門和計劃單列市小額貸款部門協(xié)商核查業(yè)務(wù)資質(zhì)。請注意，56號文沒有提及，計劃單列市以下的單位批設(shè)的網(wǎng)絡(luò)小額貸款公司何去何從，以通常理解“舉重以明輕”，連計劃單列市批準(zhǔn)設(shè)立的網(wǎng)絡(luò)小貸公司都要“協(xié)商核查”，區(qū)、縣級批設(shè)的網(wǎng)絡(luò)小貸公司恐怕法律地位難保，請類似企業(yè)積極尋找新出路吧。

但是，法律法規(guī)規(guī)范性文件都很難苛求社會一般人可以預(yù)測到某些資質(zhì)會“不算數(shù)”，因此，我們雖然支持嚴(yán)肅整頓治理，但希望給企業(yè)一定的期限緩沖、轉(zhuǎn)型，也有利于地方大局的穩(wěn)定。

至于具體條件，主要會審查發(fā)起股東資質(zhì)、借款人來源、互聯(lián)網(wǎng)場景、內(nèi)生數(shù)據(jù)基礎(chǔ)、數(shù)字化風(fēng)控技術(shù)等方面，這也是力保牌照的核心要點，市場主體要引起足夠重視。

第三，嚴(yán)厲到“股權(quán)管理”層面

從股權(quán)管理的層面進(jìn)行排查，是我們現(xiàn)在見到最嚴(yán)厲的手段之一。我們認(rèn)為，穿透監(jiān)管到股東的思路，來自2008年金融危機(jī)后，國際和發(fā)達(dá)國家監(jiān)管經(jīng)驗，有“刺破公司面紗”之嫌，藥效會不會太猛太直接？是否會影響民商法對于市場主體的保護(hù)，從而使得市場主體產(chǎn)生隨時防備行政法“突襲”的戒心？這劑“猛藥”的使用，建議還是要謹(jǐn)慎再謹(jǐn)慎。

第四，小額貸款公司的資產(chǎn)證券化沒有全堵死

對于小額貸款公司進(jìn)行資產(chǎn)證券化不宜“一刀切”，56號文規(guī)定：

通過信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)證券化等方式融資的，排查是否符合有關(guān)規(guī)定，審批、備案手續(xù)是否齊備，是否通過互聯(lián)網(wǎng)、地方各類交易場所或線下協(xié)商方式銷售、轉(zhuǎn)讓、變相轉(zhuǎn)讓信貸資產(chǎn)，穿透式核查最終投資者是否是合格投資者。

以信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)證券化等名義融入資金的比例按照141號文執(zhí)行，即保持原有各地方的杠桿率不變，不能擴(kuò)大。多說無益，非“地方各類交易場所”的交易場所，可以繼續(xù)從事信貸資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、資產(chǎn)證券化業(yè)務(wù)。雖然如上收縮條件比較嚴(yán)苛，但只要達(dá)到條件，還是可以軟著陸，但有類似實力的小額貸款公司，可能兩只手就能數(shù)出。

第五，催收不得“騷擾”

除卻借款人債務(wù)陷阱讓人揪心，暴力催收也牽動很多市民和吃瓜群眾的神經(jīng)。從56號文我們可以看出，不允許自行或委托第三方通過暴力、恐嚇、侮辱、誹謗、騷擾等方式催款。

筆者曾在一本經(jīng)濟(jì)類雜志上看到“職業(yè)催收人”的日常，有點“社會人”的味道，但在法律邊緣始終不敢違法。如今的催收，特別是消費貸款，暴力催收反倒不是很常見，在企業(yè)三角債里倒時?？吹桔櫽埃豢謬樀亩x模糊，通常以暗示家人等的安危為底線；侮辱的情形，在山東“辱母案”中已體現(xiàn)得淋漓盡致；誹謗，欠債還錢天經(jīng)地義，誹謗的情況有時候比較難認(rèn)定；騷擾倒真是很常見，例如：同吃同住同勞動，始終像鬼魅一樣游走在你生活的各個角落，嚴(yán)重影響個人安寧和隱私。

以往，法律對于騷擾的保護(hù)，似乎只嚴(yán)厲在“性騷擾”領(lǐng)域，對處于民間借貸或借貸關(guān)系的“催收騷擾”規(guī)定不多，可以到法院申請一些禁止令，但現(xiàn)實生活里，大家似乎還是喜歡撥打110，對于法律賦予的權(quán)利怠于行使，在此，我們也呼吁受騷擾群眾勇敢拿起法律武器保護(hù)自己。

第六，合作方須有ICP許可證？

談及業(yè)務(wù)合作，本次專項整治將重點排查是否與未履行網(wǎng)站備案手續(xù)或取得相應(yīng)的電信業(yè)務(wù)經(jīng)營許可的互聯(lián)網(wǎng)平臺合作發(fā)放網(wǎng)絡(luò)小額貸款，也就是說，與小貸公司合作的P2P必須拿到ICP許可，注意，不是備案。

這樣一來，將有部分在合規(guī)路上的網(wǎng)絡(luò)借貸平臺被擠出“游戲”，失去現(xiàn)金貸、消費金融的一部分陣地。同時，銀行、信托、P2P將自己的核心業(yè)務(wù)（授信審查、風(fēng)險控制等）外包，如若發(fā)現(xiàn)，也將受到嚴(yán)厲處罰。

第七，預(yù)計《刑法》第225條會成為“終結(jié)者”

作為謙抑的保障法，《刑法》不會沖在前面。但是，56號文專門在第十一項中提到了非法經(jīng)營問題，指出了行政法視野下，網(wǎng)絡(luò)小貸領(lǐng)域的非法經(jīng)營行為。同時，我們清晰地認(rèn)識到，對于非法經(jīng)營行為，具有社會危害性和可罰性之后，還可能會涉嫌刑事犯罪。

具體而言，就是我國《刑法》之坊間口袋罪——非法經(jīng)營罪，法律淵源為《刑法》第225條，雖然其法條第四款規(guī)定了，其他非法經(jīng)營的行為也構(gòu)成本罪，但是，還好之后的司法解釋對于非法經(jīng)營罪進(jìn)行了解釋，認(rèn)為必須是國家級別的法律法規(guī)等，因此，僅僅違反地方法律法規(guī)，并不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。

結(jié)合近年來《刑法》一直往輕刑主義的道路上發(fā)展，這一罪名的使用逐漸在收縮。也請業(yè)內(nèi)企業(yè)和從業(yè)人員不要緊張，畢竟非法經(jīng)營行為的認(rèn)定和證據(jù)鏈形成都極為苛刻，在罪刑法定的前提下，入刑是慎之又慎的。endprint