趙 晶 ，戴治娟 ，王亞亞 ，李 洋 ，李紅玉 ，3△

（1.蘭州大學藥學院，甘肅 蘭州 730000； 2.蘭州大學生物醫(yī)藥知識產(chǎn)權研究中心，甘肅 蘭州 730000；3.蘭州大學生命科學學院，甘肅 蘭州 730000）

由于傳統(tǒng)中藥的專利保護面臨如何通過專利法“新穎性、實用性、創(chuàng)造性”審查的種種難題，一直困擾著中藥產(chǎn)業(yè)的升級和發(fā)展。雖然中藥二次開發(fā)是對傳統(tǒng)中藥進行專利再保護的必經(jīng)之路[1－3]，但缺乏傳統(tǒng)中藥專利再保護的具體實施方法和途徑。本研究中通過分析中藥專利無效宣告大數(shù)據(jù)，揭示最具專利性的中藥屬性，從而提出中藥專利再保護的實踐途徑，以供參考。

1 無效宣告大數(shù)據(jù)檢索結果及分析

1.1 檢索策略

將國際專利分類號與相關關鍵詞結合，對1996年至2015年中國與中藥相關的發(fā)明專利進行檢索，檢索數(shù)據(jù)庫為incoPat合享新創(chuàng)專利數(shù)據(jù)庫。檢索式：AD ＝ [19960101 to 20151231]AND（（IPC ＝ （A61K36 OR A61K35 OR A61K33 OR A61K125 OR A61K127 OR A61K129 OR A61K131 OR A61K133 OR A61K135 OR A61PORA61K9 OR A61JOR A23L OR C12GOR A23F3 OR A23K1 OR A61K8）AND TIABC＝（中藥OR中草藥OR中藥復方 OR中藥組合物OR中成藥））OR（IPC＝A61K35 ／78）））。

1.2 結果

1996年至2015年，中國140 904件中藥相關發(fā)明專利中，專利復審委員會收到的請求宣告專利權無效的專利共86件。手動檢索、篩選發(fā)現(xiàn)，通過劑型改良對傳統(tǒng)中藥專利進行再保護的專利申請數(shù)量達46件（53.49%），其中最終被成功宣告無效的專利有23件（50.00%）。

1.3 分析

專利無效宣告是請求人針對已授權專利向專利審查委員會請求對專利權有效性和專利保護范圍進行重新審查的程序[4－5]。無效宣告請求多發(fā)生于專利侵權糾紛中，被告在專利侵權抗辯中最常見、有效的抗辯事由即是請求宣告原告專利無效，其目的是證明自己的使用行為不侵權，具備合法性[5－6]。專利法規(guī)定，任何人、任何單位都有權針對已授權專利提出無效宣告請求，包括專利侵權糾紛中的被告、利害關系人、專利權本人、生產(chǎn)經(jīng)營者等[4]。其提出無效宣告的最終目的是維護自身利益，故被宣告無效的專利對其最有價值，更重要的是其專利權對請求人形成了有效的專利壁壘。

藏藥獨一味軟膠囊制劑及其制備方法就是46件被請求宣告無效專利中的一件。藏藥獨一味中成藥是市場銷售過億的國家醫(yī)保民族藥之一。同樣，46件中有許多中成藥具有良好的銷售前景。數(shù)據(jù)說明，劑型改良是對傳統(tǒng)中藥進行二次開發(fā)的實施途徑之一，更重要的是其通過劑型改良形成的專利權對宣告無效的請求人形成了有效的專利壁壘，可有效再保護傳統(tǒng)中藥專利。

傳統(tǒng)中藥劑型以丸、膏及丹等劑型為主，療效肯定，但其缺陷也逐漸顯現(xiàn)[7]。中藥傳統(tǒng)劑型存在起效慢、生物利用度低、使用極不方便、易變質、不易貯存等諸多缺陷，已不適應現(xiàn)代人對疾病治療的需求[8]。因此，新劑型給傳統(tǒng)中藥帶來了發(fā)展前景，傳統(tǒng)中藥的劑型改良具有更高的安全性、更好的藥物療效，提高了患者使用藥物的順應性[9]。劑型改良不是簡單的劑型套用，而是需要根據(jù)原料藥的特性選擇限定輔料及配比，尋找最合理的制備方法，通過實驗等手段對現(xiàn)有技術進行創(chuàng)造性改良。因此，劑型改良是對傳統(tǒng)中藥進行專利再保護的有效途徑[10－12]。

可見，雖然通過劑型改良可形成有效的專利壁壘，是傳統(tǒng)中藥專利再保護的有效途徑。但最終被成功宣告無效的專利僅23件，結果并不理想，這正是由于缺乏對中藥劑型改良專利再保護的系統(tǒng)研究而導致。

2 傳統(tǒng)中藥劑型改良專利再保護的實施途徑

2.1 輔料選擇

同一種輔料或助劑在不同類型制劑中的應用具有創(chuàng)造性，具體是指即使現(xiàn)有技術中公開表明了該輔料在其他劑型中具有相同的用途，但沒有公開在發(fā)明創(chuàng)造申請所保護的劑型中也具有同一種用途，就不能認為該輔料在發(fā)明創(chuàng)造保護的劑型中的用途為現(xiàn)有技術，因此，該項專利依然是有效專利[13]。

2.2 輔料配比

劑型改良過程中，關于輔料及原料藥與輔料的配比、輔料之間的配比選擇尤為重要，若配比不合適，制備的劑型會出現(xiàn)許多嚴重的缺陷，如軟膠囊的囊殼基礎處方中純化水、明膠和甘油配比不當，軟膠囊的硬度、黏度及崩解時限等指標會出現(xiàn)各種問題[14]。藥物與輔料的最適宜配比需要大量實驗研究獲得，并不是簡單地套用現(xiàn)有的輔料配比，公知的輔料及輔料使用劑量也并不是適用于所有中藥、中藥提取物或中成藥。因此，在通過劑型改良對傳統(tǒng)中藥進行專利再保護時應注重不同中藥的差異性，清楚地了解特定的中藥、中藥提取物等對輔料的要求和配比是不同的，“因地制宜”地研究中藥劑型改良后的輔料配比限定，才能更好地發(fā)揮劑型本身具有的優(yōu)勢。通過大量有針對性的實驗、實施例選擇的輔料及輔料與原料藥、輔料的配比是付出許多創(chuàng)造性勞動的結果，具有有益效果，符合“三性”標準，可通過劑型輔料配比的選擇對傳統(tǒng)中藥進行劑型改良申請專利保護[15]。

2.3 工藝選擇

藥物制劑制備過程中，制備工藝是一個重要的部分。雖然現(xiàn)有的中藥提取物、新劑型的制備工藝同樣被研究公開，但中藥的特殊性，即使產(chǎn)品所用原料是相同的中藥，提取的活性成分會因不同的制備工藝而存在差異，因此不同中藥不同劑型的制備工藝也必然具有特殊性[16]。優(yōu)化后的制備工藝制備出的產(chǎn)品可提高藥品活性成分的含量，提升劑型本身具有的優(yōu)勢等[17]。

3 傳統(tǒng)中藥劑型改良專利再保護實踐的注意事項

3.1 避免有益效果僅是由于劑型本身所具備的

由于所保護劑型和發(fā)明專利的有益效果已屬于公知常識，因此審查員通常會認為本領域技術人員可顯而易見地將該劑型運用到發(fā)明專利所保護的中藥或中成藥，發(fā)明人未付出創(chuàng)造性勞動，存在技術啟示，判定該申請缺乏創(chuàng)造性。故不僅要善于發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)中藥劑型改良帶來的有益效果，還要清楚闡明該效果不是改變的劑型本身所具備的，而是經(jīng)過不斷地實驗研究，通過改變制備工藝及限定輔料選擇或配比等手段獲得的。

3.2 為有益效果提供充分的實驗支持

如果一項專利申請是通過改良輔料的品種、限定輔料之間的配比或制備工藝改進等設計的技術方案，那么，由該技術方案帶來的有益效果必須通過實驗數(shù)據(jù)證明，否則極易會因說明書未充分公開為由被審查員駁回專利申請。因此，不論是制備工藝的改進、輔料選擇或輔料配比的限定，獲得的技術效果都要通過實驗數(shù)據(jù)證明。

4 結語

通過對中藥相關專利無效宣告的數(shù)據(jù)分析可見，劑型改良在傳統(tǒng)中藥保護中的經(jīng)濟利益巨大，市場重視程度較高，容易形成專利壁壘，是傳統(tǒng)中藥進行二次開發(fā)的實施途徑之一，也是傳統(tǒng)中藥專利再保護的有效途徑。廣大科研工作者、醫(yī)藥企業(yè)研發(fā)者在傳統(tǒng)中醫(yī)理論指導下，結合現(xiàn)代劑型技術的研究成果，針對傳統(tǒng)劑型的缺陷摸索出該中藥適宜的新劑型，通過輔料、輔料配比和制備工藝對傳統(tǒng)中藥劑型進行改良后申請專利保護，可完全滿足專利法的審查標準，可更好地保護創(chuàng)造性成果。